quinta-feira, 8 de novembro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.026 - DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.026
 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R. 

LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II – CAPÍTULO V –
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1º. A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2º. Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargada multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3º. Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4º. Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

Correspondência no CPC/1973, art 538 caput e parágrafo único, com a seguinte ordem e redação:

Art 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Parágrafo único. (Este referente aos §§ 2º e 3º do art 1.026, do CPC/2015, ora analisado). Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    EFEITO SUSPENSIVO

É preciso muito cuidado na interpretação do art 1.026, caput, deste CPC que prevê que tal recurso não tem efeito suspensivo. Uma interpretação simplista levaria à conclusão de que qualquer decisão, mesmo impugnada por embargos de declaração geraria efeitos imediatos, mas tal conclusão é equivocada. A decisão só pode gerar efeitos na pendencia dos embargos de declaração se já era capaz de provocá-los antes de sua interposição, até porque não ter efeito suspensivo é diferente de ter efeito ativo, na falta de melhor nome. Significa que, se a decisão impugnada pelos embargos de declaração já é ineficaz, assim continuará até o julgamento do recurso.

Sendo a decisão eficaz, porque impugnável por recurso sem efeito suspensivo próprio, a interposição dos embargos de declaração não interrompe sua eficácia, o que, entretanto, poderá ocorrer excepcionalmente nos termos do art 1.026, § 1º, do CPC. Para tanto, o recorrente deve demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

É aparentemente no sentido do texto o Enunciado 218 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A inexistência de efeito suspensivo dos embargos de declaração não autoriza o cumprimento provisório da sentença nos casos em que a apelação tenha efeito suspensivo”. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.726.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EFEITO INTERRUPTIVO

Questão relevante diz respeito ao efeito interruptivo da interposição dos embargos, consagrado no art 1.026, caput, deste CPC, em regra também aplicável aos embargos de declaração, com a mudança de redação do art 50 da Lei 9.099/95 realizada pelo art 1.065 do atual CPC.

É pacífico o entendimento de que a interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos para todos os sujeitos processuais, que terão o prazo recursal devolvido na íntegra após a intimação da decisão dos embargos.

Pouco importa, para fins de interrupção do prazo para a interposição de outros recursos o resultado dos embargos, incidindo mesmo na hipótese de rejeição dos embargos por serem considerados meramente protelatórios (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.128.286/GO, rel. Mim. Sidnei Beneti, j. 16/04/2013, DJe 06/05/2013; Informativo 482/STJ, 4ª Turma, REsp 1.128.286/GO, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 06.09.2011, DJe 07.10.2011) visto que a sanção processual para esse caso vem expressamente prevista no art 1.026, § 2º, deste CPC, comentado em tópico próprio. Apesar de parcela doutrinária minoritária defender que o não recebimento dos embargos é causa para a não interrupção do prazo, uma questão de segurança jurídica, mais pragmática do que técnica, justifica que a interrupção ocorra sempre.

Me preocupa consideravelmente julgamentos do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que embargos de declaração com irregularidade formal (STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.236.276/MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18/11/2014, DJe 24/11/2014; STJ, 4ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 989.542/MG, rel. Min. Isabel Gallotti, j. 20.10.2011, DJe 03/11/2011) e manifestamente incabíveis (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.476.689/GO, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 05.05.2015, DJe 13/05/2015; STJ, 6ª Turma, AgRg no Ag 1.315.699/SP, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 08/05/2012, DJe 10/05/2012) não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. O subjetivismo no significado de qual irregularidade formal afasta o efeito interruptivo ou o que seria um manifesto não cabimento dos embargos de declaração traz ao sistema uma insegurança jurídica insuportável. Em especial se constatarmos que na praxe forense é comum o julgamento dos embargos de declaração ser realizado depois da contagem de prazo de outros recursos que seriam cabíveis sem a interrupção do prazo.

Tenho entendimento diverso a respeito do tema, porque não deve ser qualquer causa de intempestividade apta a afastar a aplicação do art 1.026, caput, do CPC, mas somente as hipóteses de manifesta intempestividade, pela mesma razão de segurança jurídica que permite o efeito interruptivo para o caso de embargos de declaração não recebidos pela ausência de outros pressupostos de admissibilidade. Tratando-se de intempestividade discutível, na qual se evidencie que não houve má-fé do embargante, acredito que o prazo para a interposição de outros recursos deveria ser interrompido, o que só não deveria ocorrer na hipótese de manifesta intempestividade, quando o erro grosseiro permita presumir-se que a interposição decorre da má-fé do embargante para ganhar mais prazo para a interposição de outro recurso.

Na excepcional hipótese de reiteradas oposições de embargos de declaração manifestamente protelatórios, com o nítido intuito de travar o andamento procedimental, o efeito interruptivo também deve ser afastado. Tendo os embargos de declaração efeito interruptivo, bastará a parte de má-fé, que pretende protelar indefinitivamente o andamento procedimental, interpor sucessivos embargos de declaração contra a mesma decisão, fazendo o processo “correr na esteira”, ou seja, andar sem sair do lugar.

A primeira reiteração dos embargos de declaração manifestamente protelatórios é   tratada pelo art 1.026, § 3º do CPC, e nesse caso, por já existir sanção expressamente prevista em lei, não se deve afastar o efeito interruptivo. A segunda reiteração, entretanto, é prevista no § 4º do mesmo dispositivo como hipótese expressa de não cabimento dos embargos de declaração. Nesse caso, entendo que se pode falar em recurso manifestamente incabível a ponto de se afastar o efeito interruptivo. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.726/1.727.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS

A interrupção do prazo para interposição de outros recursos – salvo a hipótese de intempestividade – pode levar as partes menos afeitas aos princípios da ética e boa-fé processual ao ingresso dos embargos de declaração somente para aumentar o seu prazo para a interposição de outros recursos contra a decisão. Para evitar o abuso na interposição desse recurso, o legislador prevê como sanção processual a multa de até 2% sobre o valor atualizado da causa, o que permite que se façam as costumeiras críticas á opção do legislador em indicar o valor das multas como sanção processual em percentual do valor da causa: (i) atinge de maneira desigual litigantes em diferentes condições econômicas, e (ii) o valor da causa nada tem a ver com o abuso que se busca coibir.

Nos termos do art 1.026, § 2º deste CPC, a aplicação de multa não excedente a 2% do valor atualizado da causa deve vir em decisão fundamentada. O legislador exagerou na exigência porque toda decisão deve ser fundamentada independente de previsão específica nesse sentido. A preocupação do legislador, entretanto, tem razão de ser, porque a experiência forense demonstra que essa sanção nem sempre é aplicada com a devida fundamentação.

Recurso manifestamente protelatório é aquele que não tem fundamento fático e/ou jurídico sério, sendo perceptível que a sua utilização tem como único objetivo retardar a marcha procedimental. Também o recurso manifestamente inadmissível pode ser considerado protelatório. Ao órgão jurisdicional é dada a análise do campo cinzento entre o exercício da ampla defesa e o abuso do exercício de defesa, devendo haver parcimônia pelos julgadores na aplicação da sanção processual. A utilização do termo “manifestamente” para qualificar o caráter protelatório é indicativo suficiente que o órgão jurisdicional não deve abusar na aplicação dessa multa. De qualquer forma, por vezes é tão perceptível a incoerência jurídica da postulação ou a inadmissibilidade do recurso, que a multa é de rigor, como caso de embargos de declaração com fins de prequestionamento interpostos contra sentença.

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça não parece ter atentado para a imprescindível serenidade no exame do eventual caráter protelatória dos embargos de declaração ao decidir que embargos que não buscam sanar omissão, contradição ou obscuridade, e sim rediscutir matéria já decidida, são protelatórios. Ou ainda pior, entender ser protelatório o recurso com fins de prequestionamento somente porque a decisão embargada do tribunal a quo está em conformidade com a orientação pacificada do tribunal ad quem, de forma que o eventual recurso especial não terá possibilidade de sucesso. É bastante criticável que o Superior Tribunal de Justiça passe a considerar as chances de sucesso de eventual e futuro recurso para aferir o caráter protelatório dos embargos de declaração, em raciocínio que, no mínimo, peça pela ausência de nexo de causalidade (Informativo 541/STJ, 2ª Seção, REsp 1.410.839/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14.05.2014, DJe 22.05.2014).

Segundo o § 3º do art 1.026, do CPC, havendo reiteração de embargos manifestamente protelatórios, a multa já fixada em até 2% do valor atualizado da causa será majorada até o valor máximo de 10% do valor atualizado da causa, condicionando-se a admissibilidade – e não a interposição como previsto no texto legal – de outros recursos ao depósito em juízo do valor da multa. É claro que não há nenhuma vedação à interposição de embargos de declaração contra decisão que julgou anteriores embargos de declaração, desde que essa nova impugnação se refira a vício da nova decisão, gerado pelo julgamento que já foi considerado manifestamente protelatório. A reiteração de recurso que já foi considerado manifestamente protelatório. A reiteração, naturalmente, não exige cópia do recurso anteriormente interposto, bastando-se para que exista a repetição do vício apontado anteriormente, ainda que com novos fundamentos.

Lamentável a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que aplicou multa em valor inferior ao 1% do valor da causa, previsto em lei (Informativo 480/STJ, 4ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 1.357.956/RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.08.2011, DJe 10.08.2011). O legislador fixou a multa em percentual do valor da causa justamente para que ele represente o valor econômico da causa, não sendo legal ou legítimo ancorar-se no direito à defesa para fixar a multa em valor inferior ao previsto em lei. Trata-se, na realidade, de forma indevida de acobertar o litigante improbo, o que sob nenhum aspecto de análise se justifica.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a mera rejeição de embargos de declaração não possibilita ao juízo a aplicação de multa de 10% do valor da causa na hipótese de reiteração manifestamente protelatória. Segundo o tribunal superior, para que se atinja o valor de 10% do valor da causa é indispensável que nos embargos de declaração anteriores o juízo já tenha fixado a multa de 1% do valor da causa (Informativo 419/STJ, Corte Especial, EREsp 423.250-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10.12.2009; DJe 22.02.2010). No mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Informativo 792/STF; Plenário, MS 26860 ED/DF; rel. Min. Luiz Fux, j. 01.07.2015, MS 26860 ED-segundos/DF; rel Min. Luiz Fux, 01.07.2015 e MS 26860-terceiros/DF, rel. Min. Luiz Fux, 01.07.2015, DJe 24.08.2015).

Nos termos de entendimento consagrado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a multa prevista no art 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC tem caráter eminentemente administrativo – punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo -, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos arts 80, VII, e 81, § 3º, deste atual CPC, de natureza reparatória (Informativo 541/STJ, Corte Especial, REsp 1.250.739/PA, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 04/12/2013, DJe 17.03.2014).

Apesar de sofrerem a multa, segundo o § 3º, in fine, do art 1.026, a Fazenda Pública e o beneficiário de gratuidade da justiça só a recolherão ao final, podendo interpor qualquer recurso independentemente de seu depósito prévio.

Registre-se a ausência do Ministério Público do dispositivo legal, mas que, por uma questão de coerência sistêmica, também deve ser isento do depósito da multa. Afinal, o Ministério Público não tem personalidade jurídica própria, sendo um órgão do Estado ou da União (STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.245.830/AM, rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/05/2014, DJe 20/08/2014), e sendo isento do depósito a Fazenda Pública também isento estará o Ministério Público. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.727/1.729.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).