CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.      CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Há dois sistemas de controle de constitucionalidade: O preventivo e o repressivo.

- Controle Preventivo

- Fase de discussão – análise feita pela comissão de constituição e justiça;

- Fase de sanção e veto – possibilidade do veto por inconstitucionalidade que deve ser fundamentado e expresso;

- Esse controle tem por função evitar que algo inconstitucional entre no ordenamento;

- Ainda assim, há razões políticas e jurídicas pelas quais o controle preventivo não é o bastante.

- Controle Repressivo

- Negativo: Pretende mostrar que a lei não está de acordo com a Constituição Federal – visa quebgrar a presunção de constitucionalidade;

- Positivo: Visa tornar a presunção absoluta.

- Controle Repressivo Negativo

- Difuso (indireto, incidental, via de exceção): Competência: Qualquer juiz ou tribunal; Legitimados: os diretamente atingidos; Efeitos: entre as partes;

- Concentrado (direto, abstrato, via de ação): Competência: originária do STF; Legitimados: especificados no art. 103 (inconstitucionalidade por omissão, art. 103, § 2º); Efeitos: “erga omnes” e vinculante.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade de leis federais e estaduais;

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Terminativa;

- Fluxograma: Petição Inicial: Defesa da lei (Advocacia Geral da União); Parecer (Procurador Geral da República); Acórdão.

- ADIN por Omissão

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade por falta de regulamentação de preceito constitucional (Falta de lei regulamentadora; falta de ato administrativo);

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: falta de ato administrativo – obriga a prática: o judiciário pode fazê-lo responder por um processo de responsabilidade. Falta de lei regulamentadora – constitui em mora o legislativo;

- Art. 5º. LXXI: Via difusa para fazer cumprir direitos e prerrogativas constitucionais.

- Ação Declaratória de Constitucionalidade

- Competência originária: STF;

- Legitimidade: art. 103;

- Objeto: declaração de constitucionalidade de atos federais eivados de vício;

- Jurisdição: Voluntária – ausência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeito: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Definitiva;

- Com a Emenda 45 todos os legitimados do art. 103 passaram a servir para essa ação e permitiu que nessa ação aparecesse a figura do “amicus curiae”.

- Ação de Arguição de descumprimento de preceito fundamental

- Competência originária: STF;

- Regulamentação: lei 9.882/99;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato público; reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público; relevante fundamento de controvérsia sobre lei ou ato normativo federal;

- Jurisdição: Contenciosa – existência de contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” retroativos (ex tunc) e vinculante relativo aos demais órgãos públicos.

2.      LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE TRIBUTAR

- Existem alguns princípios limitadores impostos ao legislador tributário;

- A matéria não faz parte da base nuclear da constituição, mas o constituinte resolveu constitucionalizá-lo;

- Os princípios, em sua maioria, são reiterações de princípios do art. 5º e por isso recebem a proteção das cláusulas pétreas.

- Princípio da Legalidade

- Art. 150, I: Não se pode pedir ou aumentar tributo sem lei que o preveja;

- Lei é ato votado pelo Congresso e promulgado pelo Poder Executivo, CF, com certas ressalvas, possibilita a criação ou o aumento de tributos por meio de medidas provisórias (art. 62, § 2º, redação dada pela EC 32/01);

- Medida Provisória pode estabelecer, de imediato: Imposto de Importação; Imposto de Exportação; IPI; IOF; Imposto extraordinário sobre guerra;

- Medida Provisória pode estabelecer, mas só valerá depois de virar lei: Imposto de Renda; Imposto Rural; Imposto sobre grandes fortunas;

- Legalidade Negativa (Povo): Pode fazer tudo o que a lei não proíbe;

- Legalidade Positiva (Estado): Só pode fazer o que a lei permite;

- A lei deve descrever:

- Sujeito Passivo (contribuinte ou responsável) – aspecto pessoal;

- Local de ocorrência do fato gerador – aspecto espacial;

- Momento da ocorrência – aspecto temporal;

- A materialidade da hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota – aspecto material.

- Princípio da Igualdade Tributária

- Art. 150, II: Não se pode instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (Isonomia Fiscal, art. 5º, II);

- Os impostos diretos têm critérios que levam a essa equiparação, o problema são os indiretos (incorporados ao preço da mercadoria) daí o princípio da seletividade (% menor para produtos mais essenciais).

- Princípio da Irretroatividade

- Art. 150, III, a: Não se pode cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei instituidora (irretroatividade fiscal, art. 5º, caput);

- O Direito Tributário trouxe a possibilidade de retroatividade da lei sempre que ocorre uma violação à norma tributária (art. 5º, XXXVI).

- Princípio da Anterioridade

- Art. 150, III, b: Não é permitido cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Anterioridade Fiscal);

- Pretende dar ao contribuinte um tempo mínimo para que possa se preparar para essa nova tributação;

- Exceção: Impostos extrafiscais: II; IE; IPI; IOF; Impostos extraordinários (art. 154, II);

- As contribuições destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitos à “anterioridade nonagesimal” (art. 195, § 6º) – Se a lei for publicada perto do próximo exercício, o período mínimo é de 90 dias.

- Quando se refere ao Direito Tributário, entende-se como “anterioridade nonagesimal”, um princípio que determina que nenhum tributo é cobrado antes de decorrido um determinado período de tempo denominado vacatio legis;

- Na legislação brasileira, este princípio está regulado pelo art. 150, III, b, c, da CF. A regra geral determina que não será cobrado tributo (i) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (ii) antes de decorridos noventa dias “anterioridade nonagesimal” da data em que haja sido publicada a lei.

- Princípio do não-confisco

- Art. 150, IV: Não se pode utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, que não atenda à capacidade contributiva. (Igualdade, capacidade contributiva e não-confisco “pari passo” o princípio da igualdade art. 5º, XXII)

- O princípio está ligado à capacidade contributiva e ao princípio da isonomia;

- A CF prevê apenas uma hipótese de confisco (art. 243).

- Princípio do livre trânsito de pessoas e bens

- Art. 150, V: Não se pode limitar o tráfego de pessoas e bens (art. 5º, XV);

- O objetivo desse princípio é evitar a criação de alfândegas internas.

- Imunidades e Isenções

- Imunidade: exclusão CONSTITUCIONAL do poder de tributar;

- Isenção: exclusão LEGAL feita pela pessoa que recebeu da CF a competência para criar o tributo;

- O constituinte não se prendeu à acepção técnica da denominação, então, mesmo chamada de isenção, o fato de estar prevista na CF faz com que seja imunidade.

- Imunidades

- Ontológicas: Os entes não podem cobrar impostos uns dos outros para que não haja hierarquia entre eles;

- Política – Templos de qualquer culto: protege a liberdade religiosa;

- Política – Partidos políticos: Os partidos receberam grande prestígio da CF e não podem ter seu fim diminuído em função dos tributos;

- Política – Sindicatos: concedido apenas aos sindicatos de empregados;

- Política – Instituições de Educação e Assistência sem fins lucrativos: entidades com certificado de filantropia;

- Política – Livros, Jornais e periódicos e papéis destinados à sua impressão: visa proteger a liberdade de expressão.

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