sexta-feira, 31 de janeiro de 2014

FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS - FIM DO 2º BIMESTRE DO DIREITO ROMANO

1.       FATOS JURÍDICOS

- Fato Jurídico é aquele que produz consequências jurídicas, carimbado pelo Direito;
- Fatos não jurídicos são aqueles fatos que não produzem efeito jurídico;
- Ato Jurídico, é aquilo que o agente pratica, tendo ou não vontade ele mesmo tem uma conduta. Enquanto o fato acontece por força, alheia à vontade dele, o agente não tem nenhum comportamento.

1.1. Fato Jurídico em sentido estrito:

­- Caso fortuito – é todo evento imprevisível, inevitável, irresistível praticado por força da natureza;
- Força maior – é também um evento imprevisível, inevitável e irresistível. Porém, envolve ato humano.

1.2. Ato jurídico:

- Ato Ilícito – É aquilo que é contrário ao Direito;
- Ato Lícito – é aquilo que é conforme o Direito. O ato Jurídico Lícito se divide em:
1. Ato Jurídico em sentido estrito – É aquele ato que o sujeito pratica, mas ele não determina as consequências, as consequências são previstas anteriormente pela lei;
2. Negócio Jurídico – As partes - e não o direito - determinam quais serão as consequências daquele ato que estão praticando na medida em que não contrariem a Lei e a ordem pública;
- O ato jurídico: tem eficácia decorrente de Lei;
- O negócio jurídico: tem eficácia decorrente da vontade. A parte determina os efeitos.

2.       NEGÓCIO JURÍDICO

2.1. Capacidade:

- É poder de exercer um Direito por si próprio, sem ser representado ou assistido;
- Requisitos para aquisição da capacidade de fato:
1. Idade – sendo a puberdade atingida pelos homens a partir dos 14 anos e pelas mulheres a partir dos 12 anos. No período pós-clássico os púberes menores de 25 e as mulheres só poderiam praticar atos que os favorecessem, caso contrário esses atos seriam passíveis de anulação;
2. Pleno gozo das faculdades mentais – se fosse surdo-mudo, teria limitações quando demandassem a práticas de atos verbais;
3. Pródigo – tinha incapacidade relativa, sempre dependendo da assistência de um tutor ou curador.

2.2. Classificação:

- Unilaterais – são aqueles que se formam pela manifestação de apenas uma vontade;
- Bilaterais – são aqueles que se produzem mediante a concorrência de duas vontades;
- Intervivos – são aqueles que produzem efeito enquanto as partes estão vivas;
- Mortis causa – são aqueles atos que vão produzir efeito após a morte de uma das partes;
- Onerosos – as partes têm vantagens e desvantagens recíprocas;
- Gratuitos – uma parte tem vantagem e a outra tem desvantagem;
- Causais – são os atos em que se analisa a finalidade, a causa do negócio;
- Abstratos – são os atos em que há a preocupação apenas com o cumprimento de uma formalidade.

2.3. Vício do ato jurídico:

- É quando há um defeito na declaração de vontade da parte, acarretando a nulidade ou anulabilidade do ato;
- Simulação – É a declaração das partes de um negócio, mas que na realidade o negócio não é aquele que foi declarado. A simulação tem duas espécies, que são:
1. Simulação relativa – As partes querem praticar um negócio, mas declaram expressamente que querem praticar outro;
2. Simulação absoluta – As partes declaram que estão realizando um negócio, mas na realidade não estão realizando nenhum negócio;
- Restrição mental ou reserva mental – é uma simulação unilateral;
 - Erro – É o conhecimento falso sobre uma coisa, sobre uma pessoa, sobre uma situação. A pessoa pensa ser uma coisa quando é outra coisa. Para que se configure como Vício do Ato Jurídico o Erro tem que possuir 3 características:
1. Erro essencial – O erro tem que incidir sobre um elemento determinante para a prática do ato. Se a pessoa soubesse que a coisa não era de forma que ele pensava, ele não praticava o ato em hipótese alguma;
2. Erro escusável – É aquele erro que pode ser apresentado como desculpa. Ou seja, qualquer ser humano de inteligência média, diante de um determinado fato, erraria;
3. Erro real – É aquele erro que acarreta prejuízo para alguém.
- Modalidades de erros passíveis de anular o ato jurídico:
1. Erro quanto ao negócio – A pessoa pensa que pratica um negócio, mas de fato está praticando outro negócio;
2. Erro quanto à pessoa – Alguém pensa que está praticando um ato com uma pessoa, mas na verdade está praticando o ato com outra pessoa;
3. Erro quanto a um objeto – A pessoa pensa que está contratando um determinado objeto, mas na verdade está contratando outro objeto;
4. Erro contra a substância – É aquele que incide necessariamente sobre a essência da coisa;
- Erros não passíveis de anulação do negócio, são erros que não implicam na anulação do negócio, mas apenas a substituição ou complementação da coisa;
- Erros de direito: Aqueles que incidem sobre a existência ou não de uma norma jurídica;
- No Direito Romano, via de regra o Erro de Direito era inescusável. Somente as seguintes categorias poderiam alegá-lo: mulheres; camponeses; menores de 25 anos de idade e soldados;
- Dolo – É o artifício malicioso que alguém usa para fazer com que outra pessoa incida em erro e a partir desse erro àquele que praticou o dolo aufere vantagem para si ou para outrem. Espécies de dolo:
1. “Dolus malus” – Aquele que tem como característica a má-fé;
2. “Dolus bonus” – É aquele dolo evidente e que não acarreta a nulidade do ato;
3. “Dolo recíproco” (torpeza bilateral) – Quando ambas as partes procedem com dolo. Cada um arca com os seus prejuízos;
- Coação – Não é a Colação da norma Jurídica e sim a Colação como vício do Ato Jurídico. Coação como vício do ato jurídico é aquela pressão que se exerce sobre determinada pessoa para forçá-la a praticar um Negócio Jurídico. Existem dois tipos de coação:
1. Coação relativa ou moral – Na coação Relativa o sujeito sofre uma ameaça para que ele pratique o ato, existindo a opção de escolha;
2. Coação absoluta ou física – O sujeito não age, ele é agido. O corpo do agente é usado para algo.

2.4. Conteúdo do Ato Jurídico:

- Elementos essenciais – são aqueles que são essenciais à existência do ato jurídico;
- Elementos naturais – são aqueles que já estão naturalmente incluídos no ato jurídico;
- Elementos acidentais – Dizem respeito a eficácia do Ato Jurídico, a Cláusulas Acessórias que as partes coloquem em um negócio jurídico que geralmente estão ligadas ao início ou ao término de eficácia do ato jurídico. Os elementos Acidentais do Ato Jurídico são:
1. Condição: É a cláusula acessória inserida no ato jurídico que subordina a eficácia ou ineficácia do ato jurídico à ocorrência de um evento futuro e incerto. A condição pode ser:
·         Condição Suspensiva – não tem efeito no início, mas passa a ter efeito quando ocorre o evento;
·         Condição resolutiva – tem efeito desde o início, mas termina a eficácia após a ocorrência do evento;
·         Condição Potestativa – é aquela cujo evento futuro e incerto depende do arbítrio exclusivo de uma das partes;
·         Condição Casual – depende do mero acaso;
·         Condição Mista – é aquela condição cujo evento depende em parte do arbítrio de uma das partes e em parte do acaso;
2. Termo – é a cláusula acessória inserida no ato jurídico que subordina a eficácia ou ineficácia do ato jurídico à ocorrência de um evento futuro e certo (ex: o pai promete ao filho que quando ele completar 18 anos ganhará um carro; o filho receberá mesada do pai até que complete 25 anos de idade). Condição Resolutiva tem efeito desde o início, mas termina a eficácia após a ocorrência do evento. O termo pode ser:
·         Termo Suspensivo;
·         Termo Resolutivo.

3. Encargo – É uma cláusula acessória que impõe um ônus geralmente em um negócio de liberalidade, gratuito (ex: a pessoa doa um objeto a outra, na condição de que essa pessoa cumpra algum compromisso; encargo imposto em um testamento).

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quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

DIREITO ROMANO - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - OBJETOS DE DIREITO

DIREITO ROMANO  - 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

- SE OS COLEGAS PRESTARAM A DEVIDA ATENÇÃO AOS LANÇAMENTOS ATÉ AQUI EXPOSTOS E AOS SEGUINTES, RELATIVOS AO DIREITO ROMANO, CREIAM-ME, NÃO TERÃO A MENOR DIFICULDADE PARA ACOMPANHAREM A EVOLUÇÃO (pelo menos aonde se pretende haver), DAS LEIS DO CÓDIGO CIVIL E DO DIREITO GENERALIZADO, ATUAL. Portanto, sugiro redobrarem a atenção aos tópicos, e a não tratarem com menoscabo os primeiros passos, postados desde o início do Blog. Certamente, cada um deles trará uma luz – é o que se pretende – à interligação de todo o processo de DIREITO ao qual pretendemos dominar. A ideia central, não é a de vender ciência a metro. Esta é uma alavanca necessária, extremamente necessária, para se chegar sem percalços, à evolução e sem desespero,  aos períodos mais adiantados. VARGAS, Paulo S. R.

1.       OBJETOS DE DIREITO

-  Utiliza-se o termo coisa, para designar todo e qualquer objeto do nosso pensamento, seja no mundo das ideias ou no da realidade sensível;
- Coisa (Res) é o objeto de relações jurídicas que tenha valor econômico;
- As coisas podem ser divididas da seguinte maneira:

1.1. Res Extra Patrimonium:

- São aquelas que não se encontram no patrimônio de ninguém. Essas coisas podem se dividir da seguinte maneira:
1. Res Derelicta: As coisas abandonadas, que já pertenceram a alguém mas foram renunciadas;
2. Res Nullius: São as coisas de ninguém, aqueles bens que nunca foram de alguém;
3. Res Extra Commercium: São aquelas excluídas do comércio, não podiam ser objetos de relação jurídica. E se dividiam em divini iuris e humani iuris:
* Divini Iuris: eram as coisas que se excluíam do comércio por direito divino. Entre essas coisas estavam as coisas sagradas (dedicadas aos deuses superiores), religiosas (relacionadas à morte) e santas (recebem uma proteção divina especial);
* Humani Iuris: Eram as coisas que se excluíam do comércio por direito humano, podiam ser:
- Res Communes Omnium: Coisas que são de todos (ar, água, mar etc.);
- Res Publica: Os bens que pertenciam ao povo romano, a coisa pública, gerida pelo Estado e que a ele pertence (estradas, calçadas, fórum, praça etc.).

1.2. Res In Patrimonium:

- São aquelas que podem ser apropriadas por particulares. Quanto a elas podem-se atribuir as seguintes classificações:
1. Coisas Corpóreas e Incorpóreas: Corpóreas são aquelas que podem ser tocadas, existência material, possui tangibilidade e as incorpóreas são as que existem apenas intelectualmente, possui uma existência idealizada, coisas que não se pode tocar;
- OBS: Importância dessa distinção no direito Romano: as coisas incorpóreas não eram passíveis de posse. Se nãohavia posse de coisas incorpóreas, obviamente as coisas incorpóreas não estavam sujeitas a usucapião e não podiam ser transmitidas por Traditio.
2. Res Mancipi e Res Nec Mancipi: Coisas mancipi são aquelas mais importantes para os romanos (imóveis, escravos, animais de tiro e carga, servidões prediais), coisas ao mancipi são todas as outras coisas. As coisas mancipi exigem a “mancipatio”, uma cerimônia solene, para serem transferidas;
3. Coisas móveis e imóveis: O terreno e o que estivesse definitivamente ligado a ele distinguiam-se das coisas transportáveis e semoventes. As coisas móveis são aquelas que podem ser transportadas de um local para outro sem destruição ou sem alteração econômica. Semoventes são os móveis que possuem movimento próprio, que se autotransporta, ou seja, que se transporta de um lugar para outro, por força própria. As coisas imóveis não podem ser transportadas de um local para outro sem destruição ou sem alteração na sua substância, sem depreciação na sua função economicossocial;
- OBS: O prazo para usucapião dos bens imóveis é maior do que o prazo para usucapião dos bens móveis. Além disso, para transferência da propriedade dos bens imóveis é preciso verificar que esses têm que cumprir algumas formalidades, como, por exemplo, a transcrição do registro, enquanto os bens móveis são transferidos pela tradição, pela simples entrega;
4. Coisas Fungíveis e Infungíveis: Fungíveis são as coisas substituíveis por outras do mesmo gênero, qualidade e quantidade, aquilo que é facilmente substituído. Infungíveis são as coisas especificamente consideradas, cujas características individuais impedem que sejam substituídas por outras do mesmo gênero, porque têm características próprias;
- OBS: Importância da distinção entre coisa fungível e infungível: Havendo empréstimo de coisa Infungível, estará ocorrendo um COMODATO. Havendo empréstimo de coisa Fungível estará ocorrendo um empréstimo MÚTUO. Se é celebrado um contrato de uma coisa Fungível, essa coisa se transformará em coisa infungível, porque terá que ser devolvida a mesma.
5. Coisas Consumíveis e Inconsumíveis: Consumível é aquela que coisa que com o uso comum perde a sua função economicossocial, enquanto que inconsumível é aquela que não o faz;
OBS: Se a coisa é Consumível, mas foi emprestada em “Comodatum Ad Pompam Vel Ostentationem” (para ostentação), ela se torna inconsumível porque não pode ser consumida, tem que ser devolvida a mesma;
6. Coisas divisíveis e indivisíveis: Divisíveis são as coisas que podem ser repartidas sem perder o valor proporcional e sua função social. Indivisíveis são aquelas cujo valor socioeconômico se reduz ou se perde com a divisão;
7. Coisas simples, compostas, coletivas ou universais: Coisas simples são representadas por uma unidade orgânica natural ou artificial; Compostas, são formadas da união artificial de várias coisas simples, que só juridicamente estão ligadas entre si;
8. Coisas principais e acessórias: Coisa principal é aquela que tem existência autônoma, não depende de outra coisa. Coisa Acessória é a que existe em função de outra coisa, da coisa principal. O acessório segue sempre o destino do principal, salvo disposição em contrário. Dentre as coisas acessórias existem:
* Pertenças: coisa acessória que tem certa autonomia em relação à coisa principal e existe mais para finalidade de aformoseamento, ou como um utensílio;
* Frutos: São as vantagens que a coisa produz periodicamente que, quando colhidos, a coisa não sofre destruição e nem alteração na sua substância. Os frutos se classificam em:
a) Naturais: São aqueles produzidos pela própria força orgânica da coisa de forma natural;
b) Civis: São os que surgem a partir da utilização da coisa, geralmente emprestando ou alugando a coisa;
c) Industriais: São produzidos a partir da intervenção do ser humano;
* Produtos: São vantagens que a coisa produz sem que haja renovação periódica;
* Benfeitorias: São gastos que se efetua com a coisa para conservar ou melhorar a sua utilização. As benfeitorias podem ser:
a) Necessárias: São aqueles gastos imprescindíveis com a coisa para que a coisa não desapareça ou sofra mudança para pior;
b) Úteis: são as benfeitorias que não são imprescindíveis mas que tornam a coisa mais agradável;
c) Voluptuárias: São aquelas de puro luxo, supérfluas.
IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO DAS BENFEITORIAS: Porque quando alguém está com uma coisa alheia, por exemplo, um imóvel alugado, e ocorrendo benfeitorias necessárias ou úteis o proprietário vai ter que indenizar, enquanto que nas benfeitorias Voluntárias não, salvo se houver um acordo.

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DIREITO ROMANO - APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

1.       APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

- A aplicação da norma pressupõe o conhecimento perfeito, seguro e completo da norma jurídica e dos fatos concretos. O aplicador deve fazer um trabalho de crítica, para verificar se a norma é válida e se seu texto é autêntico, bem como uma interpretação para estabelecer o verdadeiro sentido e alcance do seu texto. Para tanto a interpretação pode ser:
1. Interpretação Autêntica: Mediante uma nova norma jurídica expedida pelo órgão legiferante competente;
2. Interpretação Doutrinal: Por meio do trabalho dos cultores do direito. Podendo ser gramatical; lógica; histórica ou dogmasistemática;
- Os resultados da interpretação podem ser:
1. Interpretatio Declarativa: confirma o sentido da norma;
2 . Interpretatio extensiva: estende o sentido da norma;
3. Interpretatio restrictiva: restringe o sendo da norma;
- Além disso, quando o ordenamento é omisso utiliza-se:
1. Analogia legis: quando se estende a aplicação de determinada regra a fatos nela contidos;
2. analogia iuris:  processo de se criar uma nova regra para ser aplicada em um caso concreto, com base nos princípios gerais do sistema jurídico;
- Quanto aos fatos concretos, podem ser comprovados por todos os meios de prova em direito permitidos. Além  disso em alguns casos o direito se contenta com acontecimentos prováveis ou fictícios:
1. Presunção Simples: Aceitação como verdadeiro de um fato provável, mas o contrário pode ser provado.
2. Presunção de Direito: Aceitação como verdadeiro de um fato provável, sem aceitação de prova do contrário;
3. Ficção: O Direito considera verdadeiro um fato inverídico.

1.1. Eficácia da Norma No Tempo E No Espaço

- A eficácia da norma se inicia com a promulgação, a menos que ela disponha diferentemente. No geral as regras eram irretroativas, podendo o legislador aplicá-las retroativamente se desejasse exceto para casos já findos. A ignorância da norma não isenta ninguém de sua sanção (não se aplicava aos menores de 25 anos e mulheres, soldados e camponeses). A norma deixa de produzir efeitos quando termina sua vigência. A norma pode ser revogada por outra norma ou pelo costume (desuetudo).

2.       DIREITO SUBJETIVO

- Direito subjetivo é o poder, conferido pela norma jurídica, de exigir determinado comportamento de outrem, é o lado ativo de uma relação jurídica. Os direitos subjetivos podem ser classificados quanto ao tipo de poder que representam e a obrigação que geram. Em grandes linhas os direitos subjetivos são de dois tipos, decorrentes de relações familiares ou patrimoniais. Os patrimoniais dividem-se em dois tipos:
1. Direitos reais: conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo e valem “contra todos”;
2. Direitos Obrigacionais: existem tão somente entre pessoas determinadas e vinculam uma à outra.

2.1. Sujeitos de Direito:

- A pessoa natural (ou física), é o homem;
- Sua existência se inicia com o nascimento;
- No direito romano considerava o nascituro como já nascido para fins de reservar-lhe vantagens;
- Extingue-se a pessoa física com a morte do indivíduo, sua verificação não dependia de formalidades.

2.2. Capacidade Jurídica de Gozo:

- Capacidade jurídica de gozo, ou capacidade de direito, significa aptidão do homem para ser sujeito de direitos e obrigações;
- Para possuir capacidade de direito plena era necessário ser LIVRE, CIDADÃO ROMANO, INDEPENDENTE DO PÁTRIO PODER.

2.2.1.        STATUS LIBERTATIS:

- Eram livres aqueles que não eram escravos;
- A escravidão era um instituto reconhecido por todos os povos;
- As fontes de escravidão podiam ser:
1. Inimigos de guerra capturados passavam a ser escravos dos vencedores;
2. Estrangeiros que pertencessem a um país que não fosse reconhecido por Roma, eram considerados escravos se caíssem em poder dos romanos;
3. Era escravo o filho de escrava, independente da classe social do pai;
4. Podia-se ser reduzido a escravo a título de pena ou por insolvência;
- O escravo não podia ser sujeito de direito, não possuía direitos públicos ou privados. Ainda assim, o direito romano sempre reconheceu a personalidade humana do escravo;
- Embora não pudesse possuir patrimônio, podia possuir um pequeno pecúlio, cedido pelo seu dono que ele geria livremente como se fosse seu;
- A condição de escravo era permanente. O escravo sem dono continua escravo;
- A atribuição do escravo podia ser feita por meio de um ato voluntário do senhor que se chamava manumissão. Poderia ser:
1. Manumissio vindicta: Por meio de um processo judicial em que se discutia a questão da liberdade;
2. Manumissio censu: Processava-se, mediante a inscrição, com permissão do dono, o nome do escravo na lista dos cidadãos livres;
3. Manumissio testamento: O testador determina no seu testamento que, com sua morte, o escravo fosse livre;
- Além desses modos de alforria, haviam outros que concediam a liberdade ao escravo sem, no entanto, conceder-lhe a cidadania. A alforria pretoriana colocava o escravo em uma situação inferior (de latino);
- O escravo libertado se chamava liberto, e encontrava-se sob o patronato do ex dono. Do patronato decorriam direitos e obrigações recíprocas como a de prestar alimentos. O liberto passava a ter o nome do patrono e devia a ele respeito. Além disso, devia certos serviços ao seu patrono e o patrono possuía direito de sucessão legítima nos bens do liberto.

2.2.2.        STATUS CIVITATIS:

- Em princípio o direito romano, tanto público como privado, valia apenas para os cidadãos romanos. Aos estrangeiros aplicava-se o jus gentium.
- Os latinos tinham uma posição especial, semelhante à dos cidadãos romanos. E aos poucos, todos os habitantes livres do império receberam a cidadania;
- A cidadania adquiria-se pelo nascimento de justas núpcias ou mesmo fora delas, se a mãe fosse cidadã na hora do parto. Em matrimônios mistos os filhos tinham a condição de estrangeiro.

2.2.3.        STATUS FAMILIAE:

- Possuía a capacidade plena de gozo aquele que fosse independente do pátrio poder;
- Os alieni iuris (sujeitos ao poder do pater familiae) tinham plena capacidade no campo do direito público;


2.2.4.        CAPITIS DEMINUTIO:

- Acontecia o capitis deminutio quando mudava a situação jurídica de uma pessoa;
- Podia-se perder a liberdade por punição, ou ao tornar-se prisioneiro do inimigo;
- Podia também o cidadão passar à condição de estrangeiro pelo exílio voluntário ou pelo imposto por punição;
- Além disso, podia haver alteração no estado familiar, a pessoa alieni iuris podia passar para uma nova família ou à condição de sui iuris (pater famílias) ou vice e versa.

2.2.5.        OUTRAS CAUSAS RESTRITIVAS DA CAPACIDADE:

- As mulheres não tinham capacidade para direitos públicos e sofriam restrições no âmbito do direito privado também;

- A religião também podia ser fator que concorresse para certas restrições da capacidade jurídica.

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quarta-feira, 29 de janeiro de 2014

CLASSIFICAÇÕES ROMANAS DO DIREITO OBJETIVO

1.       CLASSIFICAÇÕES ROMANAS DO DIREITO OBJETIVO

- Direito objetivo é o preceito hipotético e abstrato, cuja finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja característica essencial é a força coercitiva que a própria sociedade lhe atribui. Pode ser classificado da seguinte maneira:

1.1. Ius Civile X Ius Gentium:

- Ius Civile  também chamado de Ius Quiritium, destinava-se exclusivamente aos cidadãos de Roma;
- Ius Gentium eram normas consideradas comuns a todos os povos e por isso aplicáveis nãosó aos cidadãos romanos, mas também aos estrangeiros.

1.2. Ius Civile X Ius Honorarium:
- Essa classificação se faz quanto à origem das regras:
- Ius Civile, nesse contexto, abrangia tanto o direito quiritario quanto o ius gentium, representava as normas que provinham dos costumes, das leis, dos plebiscitos e, mais tarde, também dos senatus-consultos e constituições imperiais;
- Ius Honorarium era o direito elaborado e introduzido pelo pretor.

1.3. Ius Gentium X Ius Naturale:

- Ius Gentium eram as normas comuns a todos os homens;
- Ius Naturale, era constituído das regras da natureza, comuns a todos os seres vivos.

1.4. Direito Público X Direito Privado:

- Direito Público regula a atividade do Estado e suas relações com particulares e outros Estados;
- Direito Privado regula as relações entre particulares.

1.5. Direito Cogente X Direito Dispositivo:

- Cogente é a regra absoluta cuja aplicação não pode depender da vontade das partes interessadas;
- Dispositiva é a norma que pode ser posta de lado ou modificada pela vontade das partes.

1.6. Lei Perfeita, Imperfeita, Menos e Mais que Perfeita:

- Lei Perfeita é aquela que possui sansão de nulidade, pois visa o restabelecimento de situação anterior à transgressão;
- Lei menos que perfeita é aquela cuja sanção cominava uma punição;
- Lei mais que perfeita é aquela que possuía ambas, a sanção de nulidade e de penalidade;

- Lei Imperfeita é aquela a qual falta sanção.

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terça-feira, 28 de janeiro de 2014

DIREITO ROMANO – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 1º PERÍODO

DIREITO ROMANO – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PRÉ-ROMANO

- Religiosidade;
- Autoridade (Administrativa; militar; religiosa e jurídica se confundem);
- Formalismo Excessivo;
- Códigos e Leis escritas (eram na verdade costumes passados por escrito);
- Origem divina do direito;
- Sistema de leis severas e admissão de vingança entre os particulares.

2.       PODERES POLÍTICOS E FONTES DO DIREITO EM ROMA

2.1.  Realeza

- Período desde a fundação de Roma (754 a.C ) até o estabelecimento da República (509 a C);
- a organização social se dividia entre os patrícios (membros das famílias fundadoras de Roma); os clientes (pessoas de diversas origens que viviam acerca e sob a proteção de um patrício); e os plebeus (de origem incerta, livre de qualquer subordinação aos patrícios).

2.1.1.        PODERES POLÍTICOS:

- O Rei: designado por um senador ou por seu antecessor, é um soberano, cujos poderes são limitados pelo Senado e pelo povo. É um chefe militar, religioso e judiciário;
- O Senado: corpo de patrícios nomeados pelo rei. O rei consulta-o nos casos mais graves. Ratifica a lei votada pelo povo por proposta do rei;
- O Povo: Composto a princípio pelos patrícios com capacidade de portar armas, e mais tarde também pela plebe. Reúnem-se em assembleias, os comícios no princípio por cúrias (sendo suas decisões chamadas de leges curiatae) e, com a inclusão da plebe, por centúrias.

2.1.2.        FONTES DO DIREITO:

­- Costumes: Conjunto de regras aceitas por todos como obrigatórias sem qualquer proclamação, de um poder legislativo estabelecido. Retira sua autoridade do consenso geral e tácito dos cidadãos;
- Leis: Disposições obrigatórias que retiram sua autoridade do consenso formal dos cidadãos. Pode ser proposta pelo rei ao povo por comício (por cúrias ou por centúrias). As normas da época da realeza eram particulares e circunstanciais.

2.2. República:

- Período desde o estabelecimento da República (509 a. C.) até o Principado (27 a. C.);
- A organização social continua a mesma, embora sofra uma transformação que acaba por fundir no final do século III a. C. os patrícios e plebeus;
- Com a República são criadas as magistraturas. Os magistrados eram eleitos pelo povo, por, normalmente, um ano.

2.2.1.        PODERES POLÍTICOS:

- Os Cônsules: O rei é substituído por dois magistrados patrícios, os cônsules, com iguais poderes, herdando os direitos antes pertencentes ao rei. Os poderes religiosos do rei, no entanto, são atribuídos ao rex sacrorum;
- O Senado: permanece como um corpo consultivo, os cônsules costumam ter o cuidado de obter a opinião favorável do Senado sobre todas as  questões importantes. O senado deve também ratificar todas as leis votadas para que elas tenham eficácia;
- O Povo: reúne-se em comícios como na realeza, mas agora também em comícios por tribos, essas decisões passam a ser mais democráticas. As leis são votadas pelo povo por proposição de um magistrado. Além disso, a plebe reúne-se em assembleias reservadas aos plebeus, os concilia plebis, convocadas pelos tributos da plebe. Em todos esses comícios o povo exerce os poderes legislativo,  judiciário e eleitoral;
- Magistrados: Ao lado dos cônsules surgem outros magistrados, com funções especializadas como o ditador (que por seis meses recebia o encargo de resolver sozinho, uma crise, sedição ou guerra); os questores (em a guarda do tesouro e administração financeira); os censores (ocupavam-se, do censo, recrutamento do senado e vigilância dos costumes); os edis curuis (polícia da cidade); os pretores  (encarregados da justiça); o tributo da plebe (possuíam o direito de veto e podiam convocar as assembleias da plebe onde eram todas resoluções com o nome de plebiscito).

2.2.2.        FONTES DO DIREITO:

- Costume: conserva seu importante papel na formação do direito;
- A Lei das XII Tábuas: devido às exigências da plebe foi instituída a lei das XII Tábuas, que se aplicava a patrícios e plebeus. É considerada pelos romanos como a própria fonte do direito público e privado. Revelam uma legislação rude, primitiva, pouco diferente das demais civilizações pré-romanas. Ocupou-se, sobretudo do processo civil, no qual revelou seu caráter violento e excessivamente formalista;
- Outras Leis: Leges Rogatae – A lei é votada pelo povo por proposta de um magistrado. Leges Datae – são medidas unilaterais tomadas em nome do povo, sem votação, por um magistrado;
- Plebiscitos: Decisões tomadas, por proposta de um tributo, pela plebe. No início aplicavam-se somente à plebe, mas depois passaram a ser obrigatórias também aos patrícios;
- Jurisprudência: designava a ciência do direito. Eram interpretações e adaptações à lei, feitas a princípio apenas pelos pontífices, mas depois também pelos juristas leigos. Não tinha ainda, na república, força obrigatória. Mas adquiriram uma autoridade privada, moral, em razão do prestígio de que gozavam os jurisconsultos;
- Editos do magistrado: fonte importantíssima do direito na república, no início de sua magistratura o pretor indicava os casos no qual usaria seu imperium, o poder de tomar, nos limites de sua competência, as medidas que lhe pareciam úteis, desta maneira o pretor corrige, complementa e confirma a lei. O edito adquiriu uma firmeza de lei, sendo normalmente, as cláusulas do edito anterior que pareciam justas e úteis, mantidas pelos pretores sucessivos. O Edito era diferente da lei, pois sua eficácia cessa com os poderes do magistrado que foi seu autor e aplica-se somente na região territorial do magistrado que o estabeleceu, além disso, o edito não pode abrrogar nenhuma regra de direito.

2.3. Alto Império:

- Período desde o principado de Augusto (27 a. C.) até a morte de Diocleciano (284 d. C.).

2.3.1.        PODERES POLÍTICOS:

- As Magistraturas: O imperador, primeiro magistrado, reúne todas as atribuições que, na república, eram divididos entre diversos magistrados. Possui o imperium em virtude do qual tem o comando do exército, direito de nomear empregos civis e militares, de fazer a guerra ou a paz; também possui o poder tribunício em virtude do qual ele é inviolável e administra as províncias imperiais. Além disso, continuam a existir os antigos magistrados da república, mas, seu papel será apenas honorífico;
- Os Comícios: Perdem seus poderes eleitoral, judiciário e legislativo;
- O Senado: Herda o poder eleitoral dos comícios e parte do legislativo, compartilha do poder judiciário com o legislador e administra as províncias senatoriais.

2.3.2.        FONTES DO DIREITO:

- Costume: Continua sendo importante na formação do direito;
- Lei: A princípio encontramos ainda a leges rogatae, depois apenas algumas leges datae;
- Senatus-consultos: Medidas legislativas emanadas do Senado. Geralmente emitidos por proposta de um cônsul, o senado com o tempo, passa a votar as propostas do imperador sem mesmo as discutir;
- Edito do magistrado: Seu papel diminui. Com o tempo os pretores passam a contentar-se em reproduzir os editos dos pretores anteriores e depois, com a publicação do Edito Perpétuo, por Sálvio Juliano, os pretores tiveram que se contentar com as soluções nele consagradas, sem fazer qualquer alteração;
- Constituições Imperiais: são medidas legislativas emanadas do imperador. Dividiam-se em edicta (disposições análogas aos editos dos magistrados); madata (instruções aos seus funcionários); decreta (decisões judiciárias) e rescripta (respostas sobre questões de direito que lhe eram formuladas);
- Jurisprudência: Cresce a importância dessa fonte. Depois de Augusto, os jurisprudentes passam a possuir a autoridade da lei que eles interpretavam.

2.4. Baixo Império:

- Período desde a morte do imperador Diocleciano (284 d. C.) até a morte de Justiniano (565 d. C.).

2.4.1.        PODERES POLÍTICOS:

- O Imperador: Possui um poder absoluto, exerce o poder com um conselho, ministro e domésticos. As magistraturas não desaparecem, mas perdem todas as suas atribuições;
- O Senado: É mero conselho municipal da capital.

2.4.2.        FONTES DO DIREITO:


- Constituições Imperiais: São a única fonte do direito nesse período, agora chamadas de leges. As antigas fontes (leis, senatus-consultos, jurisprudência) desaparecem, há, no entanto, a lei das citações que confirma a autoridade da obra de alguns jurisprudentes. 

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ATOS ILÍCITOS - FIM PARA O 1º PERÍODO DO DIREITO CIVIL.

1.       ATOS ILÍCITOS.

                            FATOS JURÍDICOS
                                                                              Atos Jurídicos “strictu sensu”
FATOS                ATOS JURÍDICOS                   
                                                                               Negócios Jurídicos
                                         ATOS ILÍCITOS

-  Os atos ilícitos nem sempre são voluntários, podem também ocorrer por determinação legal;
- Ato ilícito é aquele ato praticado em desacordo com a ordem jurídica. Produz efeitos jurídicos, em regra,não o desejado pelo agente, mas aquele imposto pelo ordenamento.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

- Há uma série de comportamentos que podem levar o agente a cometer ato ilícito;
- Há três elementos para a constituição do ato ilícito: conduta culposa; dano; e nexo de causalidade.

1.1. Elementos do Ato Ilícito: Conduta Culposa.

- A culpa é fator fundamental ao comportamento subjetivo para o ato ilícito;
- A culpa se divide em:
- a) Dolo – O dolo diz com a intenção de gerar prejuízo;
- b) Culpa “Strictu Sensu” – A culpa diz com o dano causado por ter o agente agido com menos cuidado que o esperado. Nestes casos busca-se, em cada caso concreto, a conduta esperada. A culpa pode ser contratual ou extracontratual (aquiliana);
- A CULPA CONTRATUAL depende das condutas estipuladas no contrato, e é presumida;
- A CULPA EXTRACONTRATUAL é a descrita no art. 186, isto é, ela não é presumida e não decorre de uma relação contratual;
- Na responsabilidade extracontratual, também denominada aquiliana, em razão de sua origem romana, não preexiste um contrato. É o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenizável. Antes do acidente, não havia relação contratual ou negocial alguma. Tal fato difere do que ocorre no descumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um contrato no qual a culpa decorre de vínculo contratual. Por vezes, não será fácil definir se a responsabilidade é contratual ou não (VENOSA);
- Outro critério na distinção da culpa é o da culpa in concreto e da culpa in abstrato. Pela culpa in concreto, examina-se a conduta do agente no caso ocorrido. Pela culpa in abstrato, a responsabilidade tem como padrão o homem médio da sociedade, o diligens pater familis dos romanos; trata-se de ficção. Entre nós, é adotado o critério da culpa in concreto. (VENOSA);
- Outra classificação, levada em consideração toda vez que liquida o dano (atribui-lhe algum valor), é aquela que divide a culpa em grave, leve ou levíssima. Esta classificação leva uma compensação entre culpas, e inclui no quantum indenizatório;
- A CULPA GRAVE diz com a ausência absoluta de cuidados, com uma displicência na conduta do agente;
- A CULPA LEVE diz com os casos em que o agente tomou alguns cuidados para evitar o ato;
- A CULPA LEVÍSSIMA diz com o comportamento cauteloso do agente, que tomou todas as providências possíveis;
- Além disso, a culpa pode ser dividida em outras modalidades que visam responsabilizar não o agente, mas um terceiro responsável por ele:
- CULPA “IN ELIGENDO”: responde aquele que “escolheu” o agente para determinada tarefa;
- CULPA “IN VIGILANDO”: responde aquele que deve vigiar o agente;
- CULPA “IN CUSTODIENDO”: responde aquele que tem a responsabilidade de guardar a coisa;
- CULPA “IN COMMINTENDO”: responde o praticante da ação;
- CULPA “OMINTENDO”: responde-se nesse caso pela omissão;
- A culpa da vítima pode ser exclusiva ou concorrente com a culpa do agente. No primeiro caso ela exclui a responsabilidade, porque cessa a relação de causalidade entre o ato do agente e o evento danoso; no segundo, ela se atenua, porque a vítima também contribuiu para o dano com sua própria negligência ou imprudência. (RODRIGUES);
- Se o fato foi provocado por caso fortuito ou força maior, cessa igualmente a responsabilidade, pois a presença de uma dessas circunstâncias elimina a ideia de culpa, e sem culpa não há, via de regra, responsabilidade.

1.2. Elementos do Ato Ilícito: Dano

- Dano pode ser conceituado como lesão a um bem jurídico, e pode ser moral ou material;
- DANO MORAL é qualquer ofensa ao bem jurídico que decorra da própria dignidade da pessoa; ou também caracterizado como ofensa à cláusula geral da tutela da dignidade da pessoa humana;
- Pode-se dizer também que o dano moral implica ofensas aos direitos da personalidade;
- DANO MATERIAL está diretamente ligado à diminuição de patrimônio, por isso são chamados de patrimoniais. Nestes casos a indenização pode ser aritmeticamente calculada;
- O DANO EMERGENTE diz com aquilo que se perdeu diretamente com o evento;
- O LUCRO CESSANTE é aquilo que deixa-se de auferir com o evento danoso.

1.3. Elementos do Ato Ilícito: Nexo de causalidade

- Nexo de causalidade é a vinculação entre a conduta culposa e o evento danoso;
- O nexo de causalidade implica em imputação;
- Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dano pode ter sido provocado por terceiros, ou, ainda, por culpa exclusiva da vítima. Nessas situações, não haverá dever de indenizar. Na maioria das vezes, incumbe à vítima provar o requisito. Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido. (VENOSA).

1.4. Abuso de direito

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

- Os atos em abuso de direito ferem o próprio ordenamento, no sentido de irem contra o fim social do direito. Deste modo, o exercício de um direito não deve prejudicar o próprio ordenamento;
- Deve haver a verificação de desconformidade entre o exercício da situação jurídica e os valores tutelados pelo ordenamento.

1.5. Excludente

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II -0 a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

- Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Se a ameaça de ofensa ao direito não é iminente, deve o ameaçado recorrer às vias judiciais. Se a ameaça é justa, não pode haver legítima defesa, não se justificando a reação. Os meios utilizados não podem ir além do estritamente necessário para a repulsa à injusta agressão. (VENOSA);
- Para que se configure o estado de necessidade, exige-se:
1. Perigo atual que ameace um bem jurídico, não provocado voluntariamente pelo agente. O perigo deve surgir independentemente da vontade do agente. Pouco importa a natureza do bem jurídico ameaçado, podendo tratar-se da pessoa ou coisa;
2. Prejuízo indispensável para evitar o dano iminente. O perigo deve ser de tal monta que deve obrigar o dono a praticar dano ao bem alheio. Nesse sentido, prescreve o parágrafo único do art. 188 (antigo, art. 160). O ato necessário requer do agente a intenção de evitar um perigo;
3. A limitação do prejuízo com relação à sua extensão. O agente deve limitar-se ao necessário para a remoção do perigo;
4. Proporção maior do dano evitado em relação ao dano infligido. É evidente que, para salvar coisa inanimada, não pode o agente atentar contra a vida de outrem. Não pode haver desproporção desmedida entre o valor do dano provável e o que se irá causar. Cada caso concreto dará a solução. Assim, age em estado de necessidade quem destrói a propriedade alheia para salvar vida alheia, no caso de acidente, de incêndio, de afogamento.


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segunda-feira, 27 de janeiro de 2014

DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

1.       DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

- O tempo pode funcionar para a aquisição e para a extinção de direitos;
- Aqui, encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito. Nessa matéria, mais do que em qualquer outra relação jurídica a interferência desse elemento é substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongam no temp. (RODRIGUES);
- Quanto à extinção de direitos em virtude do tempo, há dois institutos: a prescrição e a decadência.

1.1.  Fundamentos, Natureza Jurídica e Conceitos.

- Tradicionalmente a prescrição era vista como uma sanção à negligência;
- A maioria da doutrina considera esses institutos como normas cogentes e normalmente inderrogáveis. São normas de ordem pública. São normas de ordem pública;
- É de decadência o prazo legal ou convencional, quando pré-fixado ao exercício do direito pelo seu titular;
- É de prescrição o prazo legal fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege;
- No caso da prescrição cabe dizer que o direito de ação nunca prescreve, o que prescreve de fato, é a pretensão;

- Pretensão é o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o exercício de um dever jurídico, amparado pelo ordenamento.

                                               PRAZO PRÉ-FIXADO                LEGAL 
                                                                                                   CONVENCIONAL
DECADÊNCIA                                                                 
                                          EXERCÍCIO DO DIREITO


PRESCRIÇÃO                PRAZO LEGAL

                                        EXERCÍCIO DA PRETENSÃO
                                          (Ação de defesa de direito)   

1.1.  Critério Científico.

- Para além dos critérios de definição descritos acima, há um critério distinto, que nos ajuda a diferenciar com maior clareza as situações nas quais se aplica o prazo de prescrição, e outras nas quais se aplica o prazo de decadência;
- Para essa classificação precisamos entender, a princípio, a classificação dos direitos subjetivos e das ações;
- Os direitos subjetivos são direitos à prestação, ou pretensão, e direitos potestativos;
- As ações podem ser condenatórias, constitutivas e declaratórias;
- Na ação condenatória pretende o autor obter do réu determinada prestação. É um meio de proteção dos direitos suscetíveis de violação – direitos a uma prestação. (RODRIGUES);
- A ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico ou a modificação, ou extinção, de um estado jurídico anterior. É um meio de exercício daqueles direitos suscetíveis de violação. – direitos potestativos. (RODRIGUES);
- Quanto às ações declaratórias, têm por objetivo, conseguir uma certeza jurídica. (RODRIGUES).

- DIREITOS À PRESTAÇÃO OU PROTEÇÃO:
- A pretensão está ligada à prestação, esses direitos dizem respeito às AÇÕES CONDENATÓRIAS.

- DIREITOS POTESTATIVOS:
- Os direitos potestativos se caracterizam porque o estado de sujeição que o exercício deles cria para a outra pessoa independe da vontade e pode mesmo contrariar o desejo dessa pessoa; e, ainda, porque eles são insuscetíveis de violação. (RODRIGUES)
- Direitos subjetivos potestativos são aqueles mediante os quais, certos agentes podem influir, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outros agentes, os quais estão em um estado de sujeição;
- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.
- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.
- Os direitos potestativos são de três classes:
- a) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE DECLARAÇÃO: (Ex: revogar um mandato, pois nesse caso não há como o representante reagir, e basta a declaração de vontade do representado.);
- b) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE SIMPLES DECLARAÇÃO, COM EXIGÊNCIA JUDICIAL EM CASO DE RESISTÊNCIA: Neste caso a parte resiste ao exercício do direito potestativo, e há, em virtude disto, a exigência judicial;
- c) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE AÇÃO JUDICIAL: (Ex: determinar a incapacidade de alguém; ou a negatória de paternidade).

Do exposto resulta:
- Toda violação de direito que faz nascer uma pretensão e se utiliza de uma ação condenatória, tem prazo de PRESCRIÇÃO;
- Os prazos ligados a exercício de direito geralmente são curtos;
- O exercício de direito potestativo só tem decadência se o prazo for definido pela lei ou pelas partes;
- As ações de direitos potestativos geralmente são constitutivas e, portanto, de decadência;
- Há uma classe de direitos potestativos que não tem prazo descrito em lei;
- Toda vez que há um prazo na própria lei é ele quem vai extinguir esse direito;
- Direitos Imprescritíveis estão imunes ao curso do tempo;
- Em regra, as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois geram apenas certeza jurídica;
- Há direitos potestativos constitutivos que são imprescritíveis, pois não tem prazo definido por lei, nem determinado pelas partes;

Desse modo conclui-se:
- a) Estão sujeitas à prescrição TODAS as ações condenatórias e SOMENTE elas;
- b) Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem) as ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei;
- c) São perpétuas (imprescritíveis): 1. As ações constitutivas que não tem prazo especial de exercício fixado em lei; 2. Todas as ações declaratórias.

  Violação               Pretensão             Ação Condenatória              Prazo legal               PRESCRIÇÃO

Prazo           Legal                 
                     Convencional

Sem Prazo   Imprescritibilidade



DECADÊNCIA
  Exercício        -          Ação Constituinte          Prazo           Legal                 
                                                                                            Convencional
Sem Prazo     -      Imprescritibilidade

 Direito            Ação Declaratória          Certeza Jurídica             Sem Prazo               Imprescritibilidade

1.       PRESCRIÇÃO.

- Prescrição não implica extinção de direitos;
- Toda vez que se viola um direito nasce o dever jurídico de reparar a ação (gerando uma obrigação);
- Não exercendo por longo tempo o recurso judicial conferido para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situação de fato decorrente, e o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se consolide. (RODRIGUES);
- Embora alguns autores defendam o fundamento da prescrição como sendo a presunção da extinção de direitos, ou um modo de punir a inércia do titular, essa não é a doutrina dominante;
- A maioria dos escritores fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo. (RODRIGUES);
- Com efeito, mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. (RODRIGUES).
- Embora a prescrição se inspire nessa noção de segurança e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito. (RODRIGUES).

Art. 189. Violado o direito nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição nos prazos  a que aludem os arts. 205 e 206.

- Nos casos de prescrição, embora haja a perda da pretensão, permanece o direito na forma de obrigação natural (sem coerção);
- A obrigação natural é imprescritível;
- O pagamento de uma dívida prescrita não dá a possibilidade de reaver o valor por motivo de pagamento indevido;
- É importante notar que prescreve apenas a pretensão e não a ação, a ação é direito público indisponível.

1.1.  Aspectos Gerais

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

- Com a violação do direito nasce o direito de pretensão e, do mesmo modo, o de exceção, que é regrado pelos mesmos termos que a pretensão.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

- Renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invocá-la. Ela pode ser expressa ou tácita, mas depende de dois pressupostos: a) que dela não decorra prejuízo para terceiro; b) que já se haja consumado. (RODORIGUES);
- A renúncia à prescrição equivale a uma liberalidade, pois afasta do patrimônio do renunciante uma prerrogativa. Não pode, por conseguinte, praticar liberalidade quem, para fazê-lo, sacrifica direitos de terceiros. (RODRIGUES);
- Ademais, só se admite a renúncia à prescrição após a sua consumação, isto é, não podem as partes convencionar, desde logo, que a ação conferida ao credor é imprescritível. A lei veda a renúncia quando ainda em curso, ou quando não iniciada a prescrição. Permite-a, entretanto, após se haver consumado, porque então as vantagens dela decorrentes já se incorporaram ao patrimônio do devedor, e não se pode impedir alguém, capaz, de fazer uma liberalidade. (RODRIGUES);
- Enquanto não houver passado o prazo da prescrição, não há que se falar em renúncia;
- Se houver prejuízo de terceiros, implicando ou não a fraude de credores, a renúncia poderá ser anulada.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

- A prescrição, por ser questão de ordem pública, pode ser requerida em qualquer instância, exceto o  entendimento do STJ, que não julga essas questões;
- O dispositivo menciona “qualquer instância”, isto é, qualquer grau de jurisdição, podendo, portanto, a prescrição ser alegada em grau de recurso. Pode ser alegada em qualquer estado da causa. Será inadmissível, porém, em recurso extraordinário, se não tiver ocorrido pré-questionamento da questão, pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conhecem de questões que não tenham sido apreciadas na justiça local (Súmula 282 do STF). (VENOSA).

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

- Nos casos em que a prescrição corre em favor do incapaz e o representante não a alega, causando um dano, nasce para o incapaz a pretensão indenizatória. (Aplica-se nesse caso o prazo ordinário do art. 205);
- A lei protege os absolutamente incapazes de maneira incisiva. Com efeito, determina que contra eles não corra o prazo prescricional, de modo que, ou o curso do mesmo não se inicie ou então se suspenda se já houver iniciado. Quanto aos relativamente incapazes, ou quanto àquelas pessoas que não se encontram na administração de seus bens, a lei não vai tão longe e, permitindo que a prescrição contra eles se consume, procura lhes preservar o patrimônio, conferindo ação regressiva contra seus representantes. (RODRIGUES);
- O prazo continua a correr caso esta obrigação seja passada a um sucessor.

1.2. Impedimento e suspensão

- O impedimento atua sobre o termo “a quo” (lê-se “a cuó”= do início) do prazo. Suspende-se, neste caso, o início da contagem do tempo;
- A suspensão diz com a existência de um fato que, já iniciado o prazo, suspende-o, impedindo-o de fluir. Passado o evento, o prazo continua a correr pela diferença;
- Os arts. 197 a 199 descrevem os atos que servem de impedimento ou suspensão no decurso do prazo de prescrição;
- Para determinar se em determinada situação há impedimento ou suspensão é preciso analisar o caso prático;
- Em ambos os casos a situação somente protela a data da prescrição.

Art. 197. Não corre a prescrição:
I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

- O art. 197 tem em vista pessoas ligadas entre si por determinado vínculo jurídico, o qual dificultaria ou impediria a uma delas a defesa de seu direito; por isso ordena a lei que durante a vigência de tal estado de coisas o prazo de prescrição não transcorra. (RODRIGUES).

Art. 198. Também não corre a prescrição:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º do CC;
II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas forças armadas, em tempo de guerra.

- O art. 198 ordena que não corra a prescrição contra certas pessoas que, em virtude de uma circunstância a elas peculiar, não poderiam, zelosa e diligentemente, defender seus interesses. (RODRIGUES).

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;
III – pendendo ação de evicção.

- O art. 199 é supérfluo. Nas ações aí consagradas, a prescrição não corre como de fato não poderia correr, porque não existe ação para exigir o cumprimento da obrigação  (RODRIGUES);
- Enquanto pende a ação de evicção, não havendo ainda uma sentença definitiva que determine ao evicto a perda da coisa, ele não poderia exigir ao alienante a restituição do preço e indenização por perdas e danos (RODRIGUES).

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

1.3. Interrupção.

- A interrupção refere-se à existência de um fato que, depois de iniciado o aprazo, interrompe a contagem do tempo. Após o evento, imediatamente, o prazo começa a ser contado, novamente, do ponto inicial;
- No caso da interrupção, após o evento o prazo passa a contar do seu início;
- É importante notar que nesses casos o prazo volta a ser contado a partir do momento em que ocorre o evento, e não de seu término.

Art. 202. A interrupção, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

- Conta-se a interrupção a partir do primeiro despacho do juiz;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

- A ação de protesto, que tem por finalidade preservar direitos, serve também para interromper a contagem do prazo de prescrição;

III – Por protesto cambial;

- Protesto cambial é o cartório cambial. Assim, protestar um título interrompe o prazo de prescrição;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

- Caso haja um título de crédito, por exemplo, no caso em que o devedor tenha falecido, inicia-se novamente a contagem do prazo pela apresentação do título no inventário;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interrompeu.

- Qualquer ato que importe o reconhecimento do direito pelo devedor impede o prazo da prescrição. Há duas possibilidades:  de a interrupção contar a partir do início do ato ou apenas no fim do processo.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.
Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.
§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigação e direitos indivisíveis.
§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

- Havendo mais de um credor, a interrupção não se aproveita pelos outros;
- No caso de os credores ou devedores solidários a interrupção aproveita a todos;
- A interrupção, no que diz respeito aos herdeiros solidários, só vale para os outros se a obrigação for indivisível.

1.4. Prazos

- O art. 205 descreve o prazo geral de prescrição, para situações que não tenham prazo descrito no art. 206;
- O art. 206 enumera os diversos prazos de prescrição, determinando ao sua aplicação em determinadas situações.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

- Nas situações descritas no art. 2.028, referentes a prazos anteriores à vigência do novo Código, aplica-se os prazos conforme determinado e a jurisprudência determina como termo “a quo” a data de entrada em vigor do novo Código.

1.       DECADÊNCIA.

- A decadência, diferente da prescrição, não é diretamente conceituada no código, do mesmo modo, seus prazos não se encontram  listados em um capítulo, mas ao longo da lei;
- Os direitos que precisam de uma declaração do judiciário para dar-lhes certeza jurídica são imprescritíveis;
- Os direitos subjetivos potestativos, do mesmo modo, não sofrem limitação temporal.

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

- Os elementos que agem sobre o prazo da prescrição de modo ao modular o seu curso (impedimento, suspensão, interrupção) NÃO são aplicáveis à decadência.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

- Nos caos dos assistentes e representantes, aplicam-se as regras do art. 195; bem como a dos incapazes, no art. 198, I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

- Enquanto na prescrição é possível haver a renúncia do benefício, nos casos de decadência os prazos são irrenunciáveis;
- A limitação quanto ao exercício dos direitos deve-se em virtude da necessidade de criar segurança jurídica;
- Ainda assim, nos casos em que o prazo é estabelecido pelos particulares preserva-se a autonomia privada, sendo possível a renúncia da decadência.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

- No caso de decadência legal, sendo ela irrenunciável, o juiz pode reconhecê-la de ofício.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

- Nos caos de prazo estabelecido pelos particulares, o juiz não pode suprir a alegação de decadência, somente a parte que a aproveita pode alegá-la.

1.1. Verwirkung.

- Este instituto de direito alemão diz com a forma como o tempo pode modelar negócios jurídicos;
- “Verwirkung, casos especiais de influência do tempo sobre exercícios inadmissíveis de posições jurídicas, procriação de posições contraditórias”;
- Aplica-se nos casos de:
- a) Surrectio: Neste caso, comportamentos laterais, reiteradamente praticados, fazem nascer na parte a certeza de um determinado comportamento, que embora distinto do acordado, passa a ser protegido.
- b) Supressio: Nesta situação, a prática de um comportamento reiterado no tempo torna possível a perda de um direito em virtude do comportamento do credor.

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