Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas .
§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Este artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n 634175. A emenda n. 461-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência com o cônjuge sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o § 1º é simétrico ao art. 1.607; e o § 2º corresponde ao art. 1.608.
Seguindo a doutrina, relembrando que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau, estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da classe dos descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc.) é que são chamados à sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós — estes últimos também chamados tataravós — etc.).
Mas os ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o CC 1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de bens do casamento, constantes no CC 1.829, I, que só se aplicam no caso de a concorrência ser entre descendentes e cônjuge sobrevivente.
Os dois parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.
Nesta segunda classe de herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de representação (CC 1.852, in fine), de forma que é absoluto o princípio de que o grau mais próximo exclui o mais afastado, e isso sem distinção de linhas (materna, paterna). Se alguém morre e sua mãe sobrevive, tendo o pai pré-morrido, a mãe será a única herdeira, embora ainda existam os avós paternos do de cujus. A mãe é ascendente de primeiro grau e exclui os avós paternos. ascendentes do segundo grau. Do mesmo modo, se o falecido deixa avô materno e filhos do avô paterno premorto, só o avô materno herdará.
Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Assim sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a herança será dividida, igualmente, entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós paternos e matemos, entre os quatro avós, em partes iguais, dividir-se-á a herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do hereditando e, de outro lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e diversidade em linha: metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade para a avó materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 951-952, CC 1.836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF”, em referência o CC 1.836, explana o entendimento do Códex à ordem de vocação hereditária na sucessão legítima, bom como a sucessão do companheiro prevista nos dispositivos gerais, ainda analisando a decisão do STF sobre o cônjuge e companheiro.
Como sabem, a sucessão pode ser testamentária, quando o falecido deixa um testamento determinando, nos limites da lei, a maneira como ele deseja que seus patrimônios sejam distribuídos, e legítima, quando o falecido não deixa testamento, e quando deixa, nos casos em que ocorre a caducidade, a invalidade deste, ou até mesmo quando nele há omissão de algum bem, neste caso, a lei determinará seus sucessores.
Nota-se que a
sucessão legítima tem um caráter subsidiário em relação a sucessão
testamentária, pois só irá agir, se a outra não puder. Isso é determinado pelo
artigo 1788 do Código Civil que diz:
“Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrer quando os bens não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”. Contudo, apesar da subsidiariedade descrita em lei, merecesse ressalva que segundo Roberto Carlos Gonçalves:
“A existência de testamento não exclui a sucessão legítima. Com efeito, a sucessão testamentária pode com ela conviver, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei assegure o direito à legitima, ou quando o testador dispõe apenas de parte de seus bens”.
Na sucessão testamentária, o herdeiro testamentário é aquele nomeado em testamento. Na sucessão legítima os herdeiros legítimos são divididos em herdeiros necessários e herdeiros facultativos. Os necessários são aqueles cuja lei protege dando direito a metade do patrimônio do falecido, sendo eles, respectivamente, os descendentes, os ascendentes e os cônjuges. Já os facultativos, são aqueles que só recebem herança se não tiver herdeiro necessário, se o testador não tiver deixado determinado para quem seus bens devem ser concedidos, e se o testamento dispor sobre destino de espólio.
Quanto à da vocação hereditária na sucessão legítima que deve ser respeitada entre os herdeiros, a partir do CC 1.829, já visto, e aos demais não falaremos, passando direto artigo em comento, que trata da sucessão dos ascendentes, replicado no item 2.2 – no trabalho da autora:
Os ascendentes do de cujus, subsidiariamente aos descendentes,
são chamados a suceder, inclusive em concorrência com o cônjuge. Nesta
hipótese, o artigo 1836 do Código Civil deixa claro:
Art. 1836 Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. §1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. §2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Analisando este artigo, pode-se afirmar que, havendo genitores vivos, não há o que se falar de avós sucederem em concorrência com o cônjuge sobrevivente, bem como, que se estiverem vivos tanto o pai como a mãe do de cujus, a linha paterna herdará metade e a materna a outra metade.
Quanto ao direito de representação, insta ressaltar que não se aplica quando a vocação hereditária dos ascendentes, ou seja, estando morto um dos ascendentes, os seus sucessores não herdarão, sendo a totalidade da herança transmitida ao que está vivo, no mesmo grau.
Uma observação relevante a se fazer em relação à sucessão legítima do ascendente é que o art. 1.829, II do CC não estabelece exceções para concorrência do cônjuge com os ascendentes como faz no inciso I ao tratar da sucessão legítima dos descendentes. Isso implica em afirmar que o cônjuge sobrevivente sempre poderá concorrer com os ascendentes do de cujus, independente do regime de casamento que possuía. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.836, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Continuando com Guimarães e Mezzalira, na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (CC 1.806, caput). Também nesta classe, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas (CC 1.836, § 1º). Se, no entanto, existirem herdeiros do mesmo grau, mas em diversidade de linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas, meio a meio (CC 1.836, § 2º).
Serão chamados, primeiramente, os herdeiros do 1º grau, em seguida do 2º grau, do 3º grau e, assim em diante, ad infinitum. Existindo um ascendente, as outras classes que lhe seguem não serão chamadas.
Na classe dos
ascendentes não pode existir o direito de representação, o que é proibido pelo
CC 1.852. entre os ascendentes, existindo igualdade em grau de parentesco,
sucedem todos por direito próprio e, havendo diversidade de linhas, mas
igualdade de graus, serão, também, todos chamados por direito próprio.
Exemplificando: Falece Antonio deixando pai A e mãe B, o monte será dividido
em duas partes; se deixou um pai A e os avós maternos C e D, porque a mãe B já
era falecida, o pai A recolherá a totalidade, excluindo os avós C e D que são
parentes de segundo grau.
Se Antonio morre, deixando avô E e avó F paternos e avô C e avó D maternos, porque seus pais A e B já eram premortos, a herança será dividida em quatro partes iguais; se forem avô E e avó F paternos e avó D materna, a herança será dividida entre as duas linhas, sendo 50% entre os dois avós paternos E e F, e 50% para a avó materna D.
O Código Civil estatuiu que o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, concorrerá com o ascendente. Aplica-se, igualmente, a mesma ressalva do CC 1.830, i.é, o direito sucessório do cônjuge sobrevivente só é reconhecido se não estavam separados judicialmente, ou de fato há mais de dois anos, salvo prova de inocência do supérstite.
O cônjuge receberá um terço da herança, quando concorre com o ascendente em primeiro grau, e caber-lhe-á a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (CC 1.837).
Há, portanto,
uma diferença razoável para o cônjuge, quando concorre com os ascendentes,
diferentemente se tiver de repartir com os descendentes (CC. 1.832).
Jurisprudência: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Concorrência entre ascendentes e cônjuge sobrevivente. Prévio falecimento de descendente. Estabelecendo-se a linha sucessória ao tempo do falecimento do autor da herança, não há considerar descendente que já havia falecido sem deixar seus próprios descendentes, pelo que, nessa hipótese, havendo ascendentes vivos, concorrerão com o cônjuge sobrevivente. Inteligência dos arts. 1.829, 1.836 e 1.838 do Código Civil brasileiro. Agravo Desprovido. (AI n. 700557810, 7ª Câmara Cível, TF-RS, relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.836, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um
terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se
maior for aquele grau.
Este artigo corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916.
Na demonstração do relator, na segunda classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, como vimos (CC 1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária do cônjuge variará, conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.
Se o hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau) e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge tocará, porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido deixou apenas a mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a metade da herança, se sobreviverem ascendentes do de cujus, do segundo grau (avós), ou acima deste grau.
No caso de o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobrevivente será chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos do CC 1.790, caput, III. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952, CC 1.837, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na continuação de Débora Zaltron, então, por exemplo, se o de cujus era casado em comunhão universal de bens com a cônjuge sobrevivente, e quando falece seu genitor permanece vivo, a cônjuge não só terá direito aos 50% de todo o patrimônio (meação), como também de mais 50% da herança (concorrência). Em outras palavras, ela ficaria com 75% do patrimônio do falecido (50% de meação e 25% de concorrência), enquanto o genitor ficaria com 25%. Nota-se que novamente, a lei beneficia o cônjuge sobrevivente. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.837, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na jurisprudência apresentada por Guimarães e Mezzalira: I) Inventário. Esboço de partilha. Homologação. Pedido de retificação, para exclusão do cônjuge sobrevivente, por ter sido o bem inventariado adquirido antes do casamento, realizado pelo regime da comunhão parcial. II) A ordem de sucessão determinada pelo estatuto civil estabelece a concorrência entre ascendentes e cônjuge, independentemente do regime de bens. Direito da viúva a um terço da herança. Inteligência dos CC 1829 II e 1.837. III). Antecedentes doutrinários. Sentença mantida. IV) Negativa liminar de seguimento ao recurso, na forma do art. 557, do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015 ao art. 932. (TJRJ, APL: 00099551220088190021 RJ 0009955-12.2008.8.19.0021 Relator: Des. Paulo Mauricio Pereira, DJ: 30/12/2013, 4ª Câmara Cível). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.837, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Este artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634 t 75. V. art. 1.611, caput, do Código Civil de 1916.
No comentário do relator, mesmo que existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o disposto nos CC 1.829, I, 1.836, caput, e 1.837, o cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta do falecido. Uma característica constante nas legislações modernas é a posição privilegiada dada ao cônjuge.
E, todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Quanto à sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês, art. 767; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, arts. 581 a 583; Código Civil português, arts. 2.139, 2.142 e 2.144; Código Civil argentino, arts. 3.570 a 3.572; Código Civil chileno, arts. 988 e 989; Código Civil paraguaio, art. 2.586; Código Civil peruano, arts. 822 e 824; Código Civil de Québec, arts. 666. 671, 672 e 673; Código Civil suíço, art. 462; Código Civil belga, art. 745 bis; Código Civil cubano, arts. 517 a 519; Código Civil venezuelano, arts. 824 e 825; Código Civil mexicano, arts. 1.624 a 1.629. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952-953, CC 1.838, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Débora Zaltron, em relação à sucessão do
cônjuge, no item 2.3 de seu artigo, de acordo com o artigo 1.838 do Código
Civil, na ausência de descendentes e ascendentes, a sucessão poderá ocorrer,
integralmente, ao cônjuge sobrevivente. Porém, não é tão simples assim.
Para que o cônjuge sobrevivente possa suceder integralmente, além da
ausência de descendentes e ascendentes do falecido, ele precisa se encaixar em
uma das hipóteses previstas no art. 1.830 do CC, segundo o qual:
“Art. 1.830 Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.
Preenchidos
os requisitos supramencionados, poderá o cônjuge sobrevivente, de maneira
integral, suceder. Ademais, a ele ainda existe uma garantia quando ao local que
residia com o falecido, garantia esta, prevista no artigo subsequente (CC
1.831), segundo o qual o cônjuge sobrevivente tem direito de habitação ao
imóvel em que residia a família, desde que não haja outros para inventariar. (Débora
Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão
legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no
ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC
1.838, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Agregando Guimarães e Mezzalira, “E a forçado cônjuge começa a imperar. A lei não determina regime de bens, o que significa que ele poderá vir a receber a herança em sua totalidade. Contrária é a posição de alguns autores e mesmo de parte da jurisprudência. Se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, ditado conhecido e citado por décadas e aceito em todas as legislações democráticas. A respeito, o autor escreveu artigo sobre “Estudos sobre o artigo 1.829”, publicado, manifestando sua posição.
Essa mesma posição é adotada por Caio Mário, complementando que somente “... às sucessões abertas a partir de 11 de janeiro de 2003, se o óbito ocorrer anteriormente, aplica-se a lei revogada” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 118). Tendo havido separação judicial, com sentença transitada em julgado, nada receberá o ex-cônjuge, porque seus direitos patrimoniais ficam adstritos ao processo de separação.
Jurisprudência: Agravo interno. Sucessão. Art. 1.829 do CC.
Cônjuge supérstite. Se o de cujus ão deixou nem descendentes, nem ascendentes,
o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação
hereditária, sendo, nesse caso absolutamente irrelevante o regime de bens do
casamento. Inteligência dos CC 1.829, III, e CC 1.838. Recurso desprovido. Agravo
n 700636095549, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Liselena Schifino Robles
Ribeiro, julgado em 25/03/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.838, acessado em 28/07/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
