CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 854 Da Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 854

Da Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira–

VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO IV –

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -  Seção V – Art 854

Da Documentação da Penhora, de seu Registro e do Depósito – Subseção V –

Da Penhora de Dinheiro em Depósito ou em Aplicação Financeira – vargasdigitador.blogspot.com

Art. 854. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

§ 1º, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da resposta, de ofício, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que deverá ser cumprido pela instituição financeira em igual prazo.

§ 2º tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado ou, não o tendo pessoalmente.

§ 3º. Incumbe ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovar que:

I – as quantias tornadas indisponíveis são impenhoráveis;

II – ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros.

§ 4º. Acolhida qualquer das arguições dos incisos I e II do § 3º, o juiz determinará o cancelamento de eventual indisponibilidade irregular ou excessiva, a ser cumprido pela instituição financeira em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 5º. A manifestação do executado, converter-se-á a indisponibilidade em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, devendo o juiz da execução determinar à instituição financeira depositária que, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, transfira o montante indisponível para conta vinculada ao juízo da execução.

§ 6º. Realizado o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará, imediatamente, por sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisa do sistema eletrônico financeiro nacional, a notificação da instituição financeira para que, em até 24 (vinte e quatro) horas, cancele a indisponibilidade.

§ 7º. As transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e de determinação de penhora previstas neste artigo far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional.

§ 8º. A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, quando assim determinar o juiz.

§ 9º. Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, determinará às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido por autoridade supervisora do sistema bancário, que tornem indisponíveis ativos financeiros somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei.

Correspondência no CPC/1973, artigos 655-A, caput, § 2º e § 4º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 655-A. (Este referente ao caput do art 854, do CPC/2015, ora analisado). Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

Art 655-A, §2º. (Este referente ao § 3º do art 854, do CPC/2015, ora analisado). Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

Art 655-A, §4º. (Este referente ao § 9º do art 854, do CPC/2015, ora analisado). Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art 15-A da Lei 9.096, de 19 de setembro de 1995.

Demais itens não mencionados, não tem referência no CPC/1973.

1.    PENHORA PELO SISTEMA BANCEJUD

É natural que o dinheiro seja sempre o primeiro bem da ordem de qualquer penhora porque é o bem que mais facilmente proporciona a satisfação ao exequente. Penhorado o dinheiro, o processo executivo não precisará passar pela fase procedimental de expropriação do bem penhorado, em regra uma fase complexa, difícil e demorada. Tendo sido penhorado dinheiro, basta entrega-lo ao exequente, dispensada a prática de qualquer outro ato processual, o que obviamente facilita o procedimento de satisfação, isso sem falar nas dificuldades materiais encontradas para transformar outros bens penhorados em dinheiro, o que naturalmente não ocorre quando o próprio objeto da penhora já é o dinheiro.

A previsão do art 835, I, do CPC, no sentido de ser penhorável o “dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação financeira”, é importante porque, tecnicamente, nem todo dinheiro aplicado em instituição financeira é realmente dinheiro, bastando lembrar que nos fundos de investimento DI ou assemelhados, o correntista se torna sócio do fundo, de maneira que não tem mais dinheiro, e sim quotas sociais. Essa interpretação – possível, apesar de absurda – poderia levar devedores de má-fé a tentar impedir a penhora de tais “quotas sociais” em primeiro lugar, visto que a sua posição na ordem de penhora não é essa, o que evidentemente se tornou impossível diante da nova redação do dispositivo legal (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.081.686/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 16.12.2008; AgRg no Ag 944.358/SC, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, j. 16.02.2008, DJe 11.03.2008).

A subseção V do Capítulo IV do Título do Livro II da Parte Especial do Código ora analisado, com o título “Da penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira”, trata no art 854 da penhora de dinheiro pelo sistema Bacenjud, comumente chamada de “penhora on-line”. O nome não é adequado porque a penhora on-line pode ter como objeto outros bens além do dinheiro, bastando para tanto existir um cadastro desse espécie de bem e um programa que possibilite a penhora por meio eletrônico.

Essa forma de penhora de dinheiro mantido em instituições financeiras não é uma opção do juízo, sendo seu cadastramento no sistema, obrigatório. O Conselho Nacional de Justiça, nos autos do Pedido de Providências nº 2007.10.00.001581-8, determinou a todos os Juízes do Brasil com função executiva que se cadastrem obrigatoriamente no denominado Sistema Bacenjud. E o Superior Tribunal Federal entendeu que essa determinação aos magistrados de inscrição em cadastros ou sítios eletrônicos, com finalidades estatística, fiscalizatória ou, então, de viabilizar a materialização de ato processual insere-se perfeitamente na competência regulamentar do Conselho Nacional de Justiça (STF, Tribunal Pleno, RMS 27.621/DF, rel. Min. Carmen Lucia, j. 07.12.2011, DJe 11.05.2012).

O Superior Tribunal de Justiça entende que não é preciso o esgotamento dos meios de localização do patrimônio do devedor para se admitir a penhora pelo sistema Bacenjud, sendo, ao contrário, permitida tal espécie de penhora antes de qualquer outra medida executiva (Informativo 447/STJ: Corte Especial, REsp 1.112.943-MA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/09/2010, DJe 23.11.2010. Recurso Especial Repetitiva temas 218 e 219; STJ, 1ª Seção, REsp 1.184.765/PA, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 03/12/2010).

E a preferência pela penhora em dinheiro é confirmada mais uma vez em interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça em execução de verbas condominiais, na qual se preferiu a penhora de dinheiro à penhora do imóvel (Informativo 501/STJ, REsp 1.275.320-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2012, DJe 31/08;2012). Essa decisão em nada modifica a natureza propter rem da obrigação condominial, porque em nenhum momento afastou a responsabilidade patrimonial do imóvel cuja ausência de pagamento de condomínio gerou o débito. Diz apenas o óbvio, se for possível receber a quantia pela penhora de dinheiro do devedor, é preferível essa forma de garantia à penhora do imóvel, afinal, a possibilidade de penhora do imóvel é regra criada em favor do credor, que naturalmente preferirá receber dinheiro.

A penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira prevista no art 854 do CPC nada mais é que a realização de penhora de dinheiro por meios eletrônicos, com a dispensa do tradicional ofício escrito. Penhora de valores, e não bloqueio da conta, restrição inadmitida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Turma, REsp 1.304.224/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04/06/2013, DJe 11.06.2013). Diante disso, a penhora pelo sistema Bacenjud (“penhora on-line) não passa de uma forma específica de realizar um ato processual tão antigo quanto o próprio processo executivo, a penhora de dinheiro, prestando-se tão somente a substituir um sistema que se mostrou caro, demorado e ineficaz. O ato processual, portanto, continua a ser absolutamente o mesmo de antes; o que se tem de novidade é apenas a forma pela qual tal ato será praticado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.357/1.358.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DO EXEQUENTE?

Em termos procedimentais o art 854, caput, do CPC prevê que a penhora pelo sistema Bacenjud depende de requerimento do exequente, o que, ao menos literalmente, impede qualquer atuação jurisdicional de ofício nesse sentido. Qual o sentido e alcance dessa determinação?

Entendo que o pedido expresso do requerente só deve ser exigido quando na própria petição inicial for requerida a penhora on-line de forma liminar, antes mesmo da citação do executado. Como o procedimento determina a penhora somente 3 dias depois da citação na hipótese de não ocorrer o pagamento, o pedido do requerente passará a ter natureza de tutela de urgência (cautelar), sendo indispensável demonstrar o perigo de ineficácia da penhora on-line na hipótese de o executado tomar ciência da existência da execução. O pedido de tutela cautelar na petição inicial da execução é expressamente permitido pelo art 799, VIII, do CPC. O contraditório, nesse caso, será realizado de forma diferida, como ocorre em toda medida de urgência concedida inaudita altera partes.

Por outro lado, citado o executado e não sendo realizado o pagamento, entendo absolutamente dispensável o expresso pedido do exequente para a realização da penhora on-line, afinal, como já asseverado, esta modalidade de ato constritivo é uma mera forma procedimental de realizar a penhora de dinheiro, primeira classe de bens prevista na ordem do art 835 do CPC. Cabe ao impulso oficial previsto no art 2º, item 4, p. 6, deste CPC, a realização da penhora, não sendo razoável condicionar a utilização de um meio mais fácil, rápido, barato e eficaz ao expresso pedido do exequente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.358.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EXECUTADO

O art 854, caput, do CPC prevê que o juiz determinará a penhora pelo sistema Bacenjud sem dar ciência prévia do ato ao executado, medida justificada no risco de o executado esvaziar suas contas para evitar a penhora. Há, nesse caso, uma verdadeira presunção do risco, porque se levado literalmente o art 9º do CPC (item 1 (Princípio do Contraditório, p. 22, 4ª estrofe), essa hipótese de decisão sem a oitiva prévia da parte contrária macularia o contraditório. Apesar dessa medida de cautela, é preciso lembrar que a penhora só será admitida no processo de execução após a citação do executado e o transcurso de seu prazo de pagamento, de forma que nem sempre decidir pela penhora on-line sem a oitiva prévia do executado será suficiente para evitar a frustração da constrição judicial.

Ainda que o Superior Tribunal de Justiça corrobore a previsão legal ora criticada e entenda que a penhora on-line só pode ocorrer após a citação do executado e do não pagamento no prazo legal (Informativo 515/STJ, 1ª Turma AgRg na Rcl 6.537-RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27.02.2013, DJe 04.03.2013), é possível antes disso que ocorra o arresto executivo on-line pelo sistema Bacenjud STJ, 2ª Turma, REsp 1407723-RS, 2013/0332129-2, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21.11.2013, DJe 29.11.2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.358/1.359.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    INDISPONIBILIDADE DE BENS

Uma vez deferido o pedido do exequente, o juiz determinará às instituições financeiras a indisponibilidade de ativos financeiros existentes em nome do executado no limite do valor indicado na execução. Nota-se a saudável preocupação com a devassa integral do sigilo bancário do executado e da indisponibilidade total de seus ativos para garantir execução de valor inferior à totalidade de dinheiro que mantém em instituições financeiras. Como se pode notar, o primeiro passo do ato processual não é a penhora, mas a mera indisponibilidade dos ativos financeiros.

Apesar de ser possível limitar a penhora ao valor executado, o sistema Bacenjud ainda não é capaz de evitar um grave inconveniente criado pela penhora on-line: a realização de diversas penhoras em diferentes contas correntes e investimentos, ainda que em cada uma delas sejam constritos valores no limite da execução. Em razão dessa possibilidade de múltiplas penhoras até o valor da execução, e do evidente excesso de execução que isso representa, é possível que os litigantes contumazes cadastrem na página oficial do Superior Tribunal de Justiça uma conta única para a realização da penhora pelo sistema Bacenjud, somente sendo atingidas outras contas na hipótese de não haver dinheiro suficiente na conta cadastrada. O tema é regulamentado pela resolução 61, de 07.10.2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Mesmo com a referida resolução, não se deve descartar a possibilidade de excesso de indisponibilidade, facilmente verificável pelo próprio juízo que determinou o ato de constrição. Se o juiz for informado da indisponibilidade, nos termos do art 854, § 1º, do CPC, deverá, de ofício e no prazo de 24 horas, determinar o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, tendo a instituição financeira também prazo de 24 horas para efetivar o cancelamento.

A previsão de prazos exíguos é importante para demonstrar a preocupação do legislador com a celeridade, mas, ao menos no tocante ao prazo judicial, tratando-se de prazo impróprio, não haverá consequências pelo seu descumprimento. A instituição financeira, por outro lado, responderá pelos eventuais prejuízos sofridos pelo executado (art 854, § 8º) e também poderá ser multada por ato atentatório à dignidade da jurisdição caso não providencie o cancelamento no prazo legal.

Outro inconveniente é a possibilidade da indisponibilidade, e até mesmo a futura penhora, recair sobre valores existentes em contas de depósitos à vista (contas correntes), de investimento e de poupança, depósitos a prazo, aplicações financeiras e outros ativos passiveis de bloqueio, o que certamente poderá levar, no caso concreto, à penhora de valores impenhoráveis, nos termos do art 833, IV, do CPC, uma vez que o sistema não tem como bloquear previamente a constrição desses valores. Esse inconveniente é parcialmente contornado com a intimação do exequente para se manifestar sobre a indisponibilidade dos valores antes de sua penhora. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.359/1.360.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DEFESA DO EXECUTADO

Segundo o art 854, § 2º, tornados indisponíveis os ativos financeiros do executado, este será intimado na pessoa de seu advogado, sendo pessoalmente intimado apenas na hipótese de não ter advogado constituído nos autos. Todos os meios de intimação são admissíveis.

Uma vez intimado, o executado terá o prazo de 5 dias para demonstrar que as verbas penhoradas são impenhoráveis (art 833, IV, do CPC) ou que ainda existe excesso de garantia do juízo (valor superior ao executado em razão de constrição sobre mais de uma conta corrente e/ou investimento). A previsão legal não deixa dúvidas de que a possibilidade de penhora de bens impenhoráveis não pode servir de impedimento para o juiz realizar a penhora on-line.

O prazo de 5 dias previsto no art 854, § 3º, do CPC não é preclusivo porque tanto a impenhorabilidade (STJ, 3ª Turma, REsp 1.372.133/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/06/2014, DJe 18/06/2004) como o excesso de penhora são matérias de ordem pública. Na realidade, a apresentação de defesa no prazo legal serve apenas para suspender – e se acolhida, impedir a conversão da indisponibilidade em penhora.

Apesar de a defesa ser feita por meio de mera petição e versar sobre matéria de ordem pública, não deve ser confundida com a exceção de pré-executividade em razão de suas limitações cognitivas. A defesa ora analisada, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pode demandar qualquer meio de prova, sendo do executado o ônus de prova a impenhorabilidade de bens e o excesso de penhora (STJ, 1ª Turma, REsp 1.185.373/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 11/05/2010, DJe 20/05/2010).

Corrente doutrinária defende que, apesar da omissão legal, o exequente seja intimado para se manifestar sobre a defesa do executado em respeito ao princípio do contraditório. Na realidade, a intimação será dispensada na hipótese de rejeição da defesa, já que o art 9º, caput do CPC só exige a intimação da parte antes da prolação de decisão contra ela, sendo, nesse caso, a rejeição, favorável ao exequente.

Sendo acolhida a primeira defesa, a indisponibilidade irregular (na realidade ilegal) ou excessiva será cancelada, e a instituição financeira terá o prazo de 24 horas para as devidas providências após a intimação, sob pena de responder por eventual prejuízo do executado e ser multada por ato atentatório à dignidade da jurisdição. Será caso de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, nos termos do art 1.015, parágrafo único, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.360.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    CONVERSÃO DA INDISPONIBILIDADE EM PENHORA

Não apresentada a defesa, ou sendo ela rejeitada, a indisponibilidade se converterá em penhora, sem necessidade de lavratura de termo, sendo intimada a instituição financeira a transferir o montante parara conta vinculada ao juízo da execução no prazo de 24 horas. Mesmo na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça já vinha entendendo pela dispensa do termo de penhora nesse caso (STJ, 3ª Turma, REsp 1.195.976/RN, rel. Min João Otávio de Noronha, j. 20/02/2014, DJe 05/03/2014), entendimento confirmado no 854, § 5º, do CPC.

Essa penhora recairá sobre a integralidade dos valores em conta conjunta, ainda que somente um dos correntistas seja executado, já tendo o Superior Tribunal de Justiça consolidado o entendimento no sentido nesse caso há solidariedade decorrente da própria vontade das partes a partir do momento que optaram por essa modalidade de depósito bancário (STJ, 4ª Turma, REsp 669.914/DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 25/03/2014, DJe 04/04/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.360/1.361.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    LEVANTAMENTO DA CONSTRIÇÃO

Tendo sido realizados a indisponibilidade e o pagamento da dívida por outro meio, o juiz determinará a instituição financeira o levantamento da constrição em 24 horas. Se houver penhora, caberá ao próprio juízo da execução, o levantamento da constrição judicial. Nesse caso, o mesmo prazo de 24 horas poderá a ele ser aplicado, não obstante tratar-se de prazo impróprio.

Nos termos do art 854, § 7º, as transmissões das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento ou de determinação de penhora far-se-ão por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional. O legislador deixa claro que tanto as diferentes espécies de constrição como as formas variadas de liberação destas devem ser realizadas eletronicamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.361.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

A instituição financeira será responsável pelos prejuízos causados ao executado em decorrência da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execução ou pelo juiz, bem como na hipótese de não cancelamento da indisponibilidade no prazo de 24 horas, quando assim determinar o juiz (art 854, § 8º, do CPC). Apesar da omissão legal, também responde da hipótese de falha no processo de bloqueio que frustre a constrição judicial.

A responsabilidade objetiva da instituição financeira recai sobre prejuízos causados ao exequente (quando deixa de atuar regularmente e assim frustra a penhora), ao executado (quando torna indisponível valor superior ao executado u deixa de cancelar a indisponibilidade no prazo legal) e a terceiro (que pode ser atingido por indisponibilidade em sua conta). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.361.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    ÓRGÃO PARTIDÁRIO

O §9º art 854 do CPC prevê que sendo executado partido político, o requerimento judicial para a indisponibilidade de valores será somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei.

O dispositivo é desnecessário, mas vem em consonância com o art 15-A da lei dos Partidos Políticos que prevê que a responsabilidade contratual e legal é exclusivamente do respectivo órgão partidário, não respondendo, por exemplo, o Diretório Estadual por dívida do Diretório Nacional. Dessa forma, se a responsabilidade não é solidária, naturalmente não teria sentido admitir-se a penhora de valores de órgão da direção partidária que não tem responsabilidade patrimonial pela dívida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.361/1.362.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).