quinta-feira, 25 de outubro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.009 - DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.009 - 
 DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.009 a 1.014 - TITULO II – DA APELAÇÃO
– CAPÍTULO II – vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.009. Da sentença cabe apelação.

 1º. As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

§ 2º. Se as questões referidas no § 1º forem suscitadas em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se a respeito delas.

§ 3º. O disposto no caput deste artigo aplica-se mesmo quando as questões mencionadas no art 1.015 integrarem capitulo da sentença.

Correspondência no CPC/1973, art 513 que diz: Da sentença caberá apelação (artigos 267 e 269).

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

O art 1.009 do CPC determina ser a apelação o recurso cabível contra a sentença, seja ela terminativa (art 485 deste CPC) ou definitiva (art 487 do mesmo Diploma Legal). Afirma-se que pouco importa a espécie de processo ou do procedimento; havendo uma sentença, o recurso cabível será a apelação. Também é irrelevante saber-se a natureza do processo ou o tipo de procedimento, porque independentemente de qualquer dessas considerações havendo uma apelação o dispositivo ora comentado indica o cabimento de apelação.

Essa afirmação, entretanto, deve ser feita com certas reservas, considerando-se que a regra do art 1.009 do CPC tem ao menos três exceções, hipóteses nas quais não se discute a existência de uma sentença, como também indiscutível é o cabimento de recurso diverso da apelação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.664.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SENTENÇAS EXCEPCIONALMENTE NÃO RECORRÍVEIS POR APELAÇÃO

Nos juizados especiais há previsão de cabimento de recurso inominado contra a sentença (art 41 da Lei 9.099/1995), e não de apelação. Cumpre consignar que não se trata somente de diferença semântica, já que o recurso inominado é substancialmente diferente, sendo na apelação um Tribunal de segundo grau e no recurso inominado, um Colégio Recursal, órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição, e, em especial, a matéria alegável é diferente, considerando-se que, em razão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, a parte poderá impugná-las em sede de recurso inominado, enquanto na apelação isso só será possível na hipótese de a decisão interlocutória gerar uma nulidade absoluta, que por não ser preclusiva, pode ser alegada a qualquer momento.

Outra exceção encontra-se no art 34 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980), que prevê o cabimento de embargos infringentes contra sentenças proferidas em execução de valor igual ou inferior a 50 Obrigações do Tesouro Nacional (OTN). A grande especialidade desse recurso é que o órgão competente para o seu julgamento é o próprio juízo sentenciante, o que aproxima significativamente esse recurso de um verdadeiro pedido de reconsideração da sentença. A diferença entre os embargos infringentes do art 34 da LEF e a apelação é indiscutível, sendo considerado erro grosseiro a interposição de um recurso pelo outro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade (STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 1.106.143/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16/03/2010, DJe 26/03/2010).

Por fim, o próprio Código de Processo Civil prevê uma exceção à regra de cabimento de apelação contra sentença no art 1.027, II, b, indicando o cabimento de recurso ordinário constitucional contra a sentença proferida em processo em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil. Mesmo sem maior aprofundamento a respeito do recurso ordinário constitucional, o simples fato de ser o Superior Tribunal de Justiça órgão competente para o seu julgamento já é suficiente para diferenciá-lo do recurso de apelação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.666.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RECORRIBILIDADE DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO IMPUNÁVEIS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nos termos do § 1º do art 1.009, do CPC, as questões resolvidas na fase de conhecimento não impugnáveis por agravo de instrumento, serão suscitadas em preliminar de apelação interposta contra sentença ou nas contrarrazões de tal recurso. No caso de alegação em preliminar de apelação, o apelado já será intimado para contrarrazoar a impugnação da decisão interlocutória e da sentença. Sendo caso de alegação em contrarrazões o apelante deve ser intimado para responder no prazo de 15 dias.

A redação do dispositivo ora comentado não merece elogios. Primeiro porque não basta à parte suscitar sua irresignação na apelação ou contrarrazões, sendo indispensável que elabore sua insurgência de forma fundamentada. Segundo porque o objeto da impugnação não são questões resolvidas na fase de conhecimento, mas sim decisões interlocutórias. Sendo questão um ponto controvertido, a se levar a sério a redação legal, não caberia a impugnação nos termos do § 1º do art 1.009 do CPC de decisões interlocutórias proferidas de ofício não recorríveis por agravo de instrumento. Ainda que tal decisão tenha que ser precedida da intimação das partes, nos termos do art 10 deste mesmo Diploma Legal, é possível que as partes deixem de se manifestar, e dessa forma não haverá questão a ser resolvida, e sim mero ponto de fato ou de direito. Ainda assim, serão recorríveis nos termos do art 1.009, § 1º do CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.665/1.666.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DECISÃO INTERLOCUTÓRIA E PRECLUSÃO

As decisões interlocutórias previstas no art 1.015 do CPC se não forem recorridas por meio do agravo de instrumento serão cobertas pelo fenômeno da preclusão. Por outro lado, não sendo cabível tal espécie de recurso não haverá preclusão imediata de tais decisões, que poderão ser impugnadas como preliminar de apelação contra a sentença ou nas contrarrazões desse recurso.

Registre-se que a impugnação das decisões interlocutórias nos termos do art 1.009, caput, do CPC, só será admitida se tal decisão não tiver sido objeto de mandado de segurança julgado em seu mérito. Nesse caso, não é correto falar-se em preclusão, porque esse fenômeno é endoprocessual e o mandado de segurança tem natureza de ação. Haverá, entretanto, coisa julgada material a respeito da questão que impedirá a reabertura de sua discussão em sede preliminar de apelação ou contrarrazões. Justamente por isso somente o julgamento do mérito do mandado de segurança impedirá a impugnação conforme previsto no caput do art 1.009, deste CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.666.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    OBJETO DE APELAÇÃO

Entendo que, pela nova estrutura sugerida pelo atual Livro do CPC, o momento adequado para o ingresso da apelação será quando a sentença for proferida, no prazo de 15 dias úteis, mas entender que esse recurso é cabível somente contra a sentença será apequenar o recurso. Na realidade, salvo as decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento, a apelação passa a ser o recurso cabível da sentença e das decisões interlocutórias proferidas durante o procedimento.

Não deixa de ser curiosa a opção do legislador, porque a decisão interlocutória passa a ser impugnável por dois recursos diferentes: apelação e agravo de instrumento. O problema prático é bastante óbvio, porque as regras formais e procedimentais desses dois recursos são diferentes. Assim, por exemplo, enquanto na maioria das decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento não se permita a sustentação oral, sendo a exceção a decisão interlocutória que decide tutela provisória (art 937, VIII, deste CPC), naquelas impugnadas por apelação a sustentação oral é admitida (art 937, I, do CPC). Não me surpreenderá, entretanto, se os tribunais formarem entendimento no sentido de que a sustentação oral prevista no art 937, I, do CPC, limita-se à impugnação da sentença e não das decisões interlocutórias. Embora o entendimento crie limitação não prevista em lei, torna o sistema mais homogêneo.

A manutenção da clássica regra de cabimento da apelação contra a sentença, apesar de dizer menos do que deveria, deixa claro que, diante da sentença, não poderá a parte se valer de qualquer outro recurso, ainda que pretenda limitar sua impugnação a uma decisão interlocutória proferida antes da prolação da sentença. Nesse caso, mesmo continuando a ser o recurso cabível contra sentença, a apelação se prestará tão somente à impugnação de uma decisão interlocutória. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.666.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    ADMISSIBILIDADE DA APELAÇÃO E JULGAMENTO DA IMOPUGNAÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

A análise da impugnação da decisão interlocutória elaborada como preliminar de apelação depende da admissão de tal recurso. Se a apelação não for admitida a impugnação da decisão interlocutória resta prejudicada porque não é possível que o tribunal decida parte de recurso inadmissível.

Solução diversa deve ser dada quando a parte se valer das contrarrazões de apelação para impugnar a decisão interlocutória não recorrível por agravo de instrumento. Nesse caso as contrarrazões têm natureza híbrida, já que ao mesmo tempo serve de resposta à apelação e de meio de impugnação de decisão interlocutória. Eventual vício formal que impeça a admissão da apelação não pode prejudicar o apelado, que em nada terá contribuído para tal inadmissão, devendo as contrarrazões ser julgadas na parte em que assumem natureza recursal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.667.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    SENTENÇA OBJETIVAMENTE COMPLEXA E CABIMENTO DE APELAÇÃO

O princípio da singularidade admite tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação de cada decisão judicial. Questões interessantes a respeito da aplicação do princípio surgem diante de decisões objetivamente complexas, nas quais o juiz enfrenta e decide inúmeras questões de diferentes naturezas. A singularidade somente poderá sobreviver como princípio recursal sendo desconsiderados os capítulos da decisão para fins de recorribilidade, sempre se levando em conta a decisão como um todo indivisível (Informativo 538/STJ, 3ª Turma, REsp 1.330.172/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/03/2014, DJe 17.03.2014).

Não teria mesmo sentido admitir um agravo de instrumento contra capítulo da sentença que afastou uma preliminar (questão incidente) e concomitante a esse recurso admitir a interposição de apelação contra o capítulo que acolheu ou rejeitou o pedido. Apesar da nítida diferença de natureza entre os dois capítulos decisórios, tomando-se a decisão como una e indivisível e adotando-se o caráter finalístico de conceituação dos pronunciamentos judiciais, não há como deixar de classificar a decisão como uma sentença, recorrível tão somente por apelação.

Essa realidade vem consagrada no art 1.009, § 3º, do CPC, ao prever expressamente que mesmo quando questões mencionadas no art 1.015 (decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento) integrem a sentença será cabível o recurso de apelação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.667.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO II – “DA APELAÇÃO" continua nos artigos 1.010 a 1.014, que vêm a seguir.