Direito Civil Comentado – Art.
1.433, 1.434
Dos Direitos do Credor Pignoratício – VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Capítulo II – DO PENHOR
– Seção II – Dos Direitos do Credor Pignoratício – (Art. 1.433 e 1.434) -
I - à posse da coisa empenhada;
II - à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;
III - ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;
IV
-
a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir
expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;
V
-
a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;
V I - a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.
No lecionar de Loureiro, o artigo em exame condensa os arts. 772, 773 e 774 do Código Civil de 1916, com diversas alterações. Elenca de modo ordenado os direitos do credor pignoratício. São faculdades de ordem dispositiva e que decorrem da lei, aplicando-se no silêncio do contrato. Nada impede, porém, que as partes convencionem regras em sentido contrário, salvo em relação a direitos fundamentais à caracterização do penhor, como a transferência da posse ao credor.
O primeiro direito do credor (inciso I) é à posse do bem empenhado, até a solução completa da obrigação. A posse é a direta, que não anula a posse indireta do devedor. Ambos têm direito à tutela possessória, contra terceiros, e um para coibir os atos ilícitos do outro. A posse do credor, porém, é afetada à garantia do cumprimento da obrigação. Não pode, assim, usar e explorar o bem, mas apenas guardá-lo, como depositário, até a solução da obrigação. O preceito somente se aplica ao penhor comum, porque, como já visto, quanto aos penhores especiais - rural, industrial, mercantil e sobre veículos a posse dos bens permanece com o devedor.
O segundo direito do credor (inciso II) é à retenção do bem empenhado, até que se indenizem as despesas devidamente justificadas que tiver feito, desde que não sejam causadas por culpa sua. O preceito deve ser lido em consonância com o CC 1.434, adiante comentado. O credor retém a posse da coisa até integral satisfação de seu crédito, inclusive as despesas necessárias à manutenção e preservação do bem. Tais despesas devem estar devidamente justificadas e comprovadas pelo credor. Cabe ao credor a prova da existência, da necessidade e da origem das despesas. Não cabe a retenção se as despesas decorrem de comportamento culposo do próprio credor. A regra se dirige ao devedor e ao terceiro prestador da garantia, mas não ao arrematante, porque o credor satisfará seu crédito e reembolso de despesas com o produto da venda.
O terceiro direito (inciso III) do credor é o de reaver do devedor ou do prestador da garantia o prejuízo que sofreu por vício do bem empenhado. O prejuízo não se refere à própria desvalorização ou depreciação do bem empenhado, mas ao patrimônio do credor, como no caso de animais contaminados, ou de mercadorias com pragas.
O quarto direito do credor (inciso IV ) é à excussão, a penhorar e vender o bem empenhado, no caso de inadimplemento do devedor. Assinala Gladston Mamede que a lei prevê três modalidades de realização da garantia: a) execução judicial; b) leilão administrativo; c) venda amigável (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 149). O contrato de penhor é título executivo extrajudicial (art. 784, III, do CPC), de modo que, na execução judicial, deve a penhora recair sobre o bem dado em garantia, independentemente de nomeação, avaliado e levado a leilão. O Decreto n. 4.371/2002 regula o penhor da Caixa Econômica Federal e prevê, em seu art. 36, § Iº, leilão administrativo feito por prepostos da credora especialmente designados, após a publicação de editais em jornais de grande circulação.
Finalmente, admite a lei venda amigável do bem empenhado, desde que expressamente ajustada pelas partes. A convenção nesse sentido pode ser feita no momento da contratação do penhor, ou em momento posterior, antes ou depois do vencimento da obrigação. Exige-se apenas que a cláusula seja expressa, para afastar o modo normal de excussão, que é o judicial. Admite ainda a lei que a venda amigável seja autorizada por procuração com poderes especiais e expressos outorgados pelo devedor ao credor. Devem constar da procuração poderes especiais para alienar e expressos quanto ao bem que será alienado. O que não se admite é o comportamento do representante contrário ao interesse do representado, sob pena de invalidade da alienação (CC 117 e 119). Isso significa que a alienação por preço vil, sem avaliação convencional e exata do bem empenhado ou sem conferir ao devedor a prerrogativa de acompanhar a venda, constitui situação ilícita no regime do Código Civil, porque fere os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual e é abusiva no regime do Código de Defesa do Consumidor.
Em suma, a alienação amigável, via de regra imposta pelo credor ao devedor no momento da concessão do crédito, não pode se revestir de condições especialmente gravosas à parte mais frágil, imputando-lhe prerrogativas básicas, como a venda por preço mínimo e acompanhada pelo interessado. Há o correlato dever do credor de prestar contas ao devedor, com restituição do saldo, se houver. Evidente que a cláusula, ou poderes conferidos ao credor, para venda amigável, não lhe permite se apropriar do bem empenhado, sob pena de violação à proibição cogente da cláusula comissória. Como ressalta Caio Mário da Silva Pereira, “ na hipótese de ser o credor autorizado a vender a coisa amigavelmente, não pode comprá-la para si mesmo, pois que uma tal operação envolveria o pacto comissório, vedado por lei. Promovendo, todavia, a excussão do penhor, nada impede a adjudicação na forma e nos termos do que prescreve a lei processual” (Instituições de direito civil, 18. ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. IV, p. 343).
O quinto direito do credor é o de apropriar-se dos frutos do bem empenhado que se encontra em seu poder. O preceito deve ser lido em conjunto com o inciso III do CC 1.435, adiante comentado. Pode apropriar-se dos frutos, mas deve imputá-los nas despesas, juros e no capital da obrigação garantida.
O sexto direito do credor (inciso VI) é promover a venda antecipada do bem empenhado, sempre que houver receio fundado de sua perda ou deterioração, sem substituição da garantia pelo devedor. Não se confundem a venda antecipada com o vencimento antecipado da obrigação garantida, previsto no CC 1.425, acima comentado. Para o vencimento antecipado se exige a real perda ou deterioração do bem dado cm garantia (incisos I e IV ). Para a venda antecipada, se contenta o legislador com o receio fundado, a probabilidade efetiva de perda ou deterioração, cuja prova fica a cargo do credor, quer a obrigação esteja vencida ou não. O que desejou o legislador, aliás, foi evitar a perda ou deterioração e o consequente vencimento antecipado da obrigação, permitindo que a garantia se sub-rogue do bem para seu preço.
Exige a lei que a venda antecipada se dê mediante prévia autorização judicial, não valendo, por consequência, a mera previsão contratual entre as partes. A autorização se obtém em medida cautelar inominada e o preço obtido será depositado em conta judicial. A venda pode ser judicial ou amigável, como visto no inciso anterior, desde que devidamente acompanhada pela parte interessada, intimada para tanto. Podem o devedor ou o dono da coisa - e por isso devem ser ouvidos previamente sobre o pedido - elidir a venda antecipada do bem empenhado, ofertando substituição idônea da garantia. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.530-32. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 08/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Dentre os direitos do credor pignoratício, como leciona Talita Pozzebon Venturini, que constam elencados no 1.433/CC, destaca-se que o credor possui o direito de reter a coisa empenhada enquanto o devedor não adimplir com sua obrigação. Conforme assevera Bevilaqua (2003), como o credor pignoratício tem a posse fundada em seu direito real, que vincula a coisa ao cumprimento de uma obrigação, este direito de retenção difere de outros direitos tais como o direito de retenção do possuidor de boa fé para garantir benfeitorias ou ainda a retenção prevista em lei em que o devedor pode retardar a entrega de um bem enquanto seu credor não dá o que lhe deve, de cujo fato se origina a obrigação, pois esses casos se referem a mero direito pessoal.
Ainda como direito do credor está a possibilidade de exigir a substituição da coisa caso essa tenha se deteriorado. Pode ainda exigir eventuais prejuízos sofridos devido a vício da coisa empenhada, salvo se o vício é de conhecimento do credor; possui o direito de excutir a coisa empenhada, inclusive com direito de preferência frente a outros credores, com exceção apenas do trabalhador rural com relação ao produto da colheita na qual tenha trabalhado e do trabalhador vítima de acidente de trabalho. Pode ainda proceder com a venda amigável do bem, uma vez que exista permissão no contrato. Não está permitida a apropriação do bem e a excussão deve se dar por meio de processo de execução previsto no art. 784, III/ CPC. E por fim, apropriar-se dos frutos da coisa empenhada a fim de usá-los na sua conservação e promover, mediante ordem judicial, a venda antecipada sempre que houver o risco de deterioração da coisa. (Talita Pozzebon Venturini, intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 08.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Tratando-se dos direitos do credor pignoratício, assinalam Guimarães e Mezzalira, tratar-se o dispositivo, estabelecendo em seu inciso I o direito à posse da coisa empenhada. Essencial nos casos do penhor comum, a posse do credor pignoratício pode ser protegida pelos interditos possessórios.
O direito de retenção tem como escopo o ressarcimento de despesas realizadas, desde que justificadas e não decorram de culpa do credor.
O vício da coisa empenhada poderá ensejar o direito ao ressarcimento do prejuízo sofrido pelo credor, como no exemplo dado por Caio Mário da Silva Pereira de contágio do rebanho do credor por enfermidade de gado empenhado, com o conhecimento do devedor (Instituições, volume IV, 2004, p. 344).
Pode o credor promover a execução judicial, como forma de excutir o bem, nos termos da legislação processual. Também poderá promover a venda amigável da coisa empenhada, desde que exista autorização expressa no contrato ou que seja obtida posteriormente, devendo prestar contas ao devedor, devolvendo eventual saldo.
Não poderá o credor apropriar-se do bem empenhado para o pagamento do débito, pois o CC 1.428 considera nula a cláusula comissória. No caso de venda amigável, não poderá adquiri-la para si mesmo. Poderá, contudo, adjudicar o bem na hipótese de execução judicial.
O credor também poderá apropriar-se dos frutos da coisa empenhada, como uma forma de reforçar a garantia e de obter um adiantamento das parcelas que lhe são devidas (Carlos Roberto Gonçalves, vol. 5, 2010, p. 555), direito este a que corresponde uma obrigação correlata de que o valor dos frutos apropriados seja imputado nas despesas mencionadas no CC 1.535, inciso III.
Enfim, prevê o Código o direito de promover a venda antecipada da coisa empenhada quando houver receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar. Cabe ao Juiz avaliar a presença do requisito exigido em lei. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.433, acessado em 08.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
Como aponta Loureiro, tem o credor direito de reter a posse direta, até integral satisfação de seu crédito, inclusive as despesas com o bem empenhado. Lembre-se, porém, de que a garantia do penhor é acessória à obrigação, de modo que segue sua sorte jurídica. Extinta a obrigação por qualquer causa, extingue-se o penhor e o bem deve ser devolvido ao devedor.
Além disso, o direito de retenção da posse direta não pode ser abusivo. Inadimplida a obrigação, o credor mantém a posse do bem e promove a execução, com o objetivo de excutir o bem empenhado e se pagar. A inércia prolongada do credor de posse do bem empenhado, em detrimento do devedor, pode configurar abuso de direito, a teor do art. 187 do Código Civil. Prescrita a pretensão, com ela prescreve a garantia real. Antes mesmo da prescrição, constatado que a inércia do credor excede manifestamente as funções econômica e social da garantia, ou a boa-fé objetiva, pode o devedor pedir ao juiz a devolução do bem empenhado, ou exigir que se execute de uma vez o credito.
Reproduz o preceito o princípio da indivisibilidade da garantia real (art. 1.421 do CC, já comentado), que recai sobre a totalidade dos bens empenhados e que os bens empenhados respondem pelo integral pagamento da dívida. Isso quer dizer que não tem o devedor, salvo convenção expressa no título, ou anuência do credor, o direito de obter a liberação parcial dos bens empenhados, proporcional aos pagamentos feitos.
Cria este artigo em sua parte final, porém, exceção relevante ao princípio da indivisibilidade, em atenção às cláusulas gerais do abuso de direito (art. 187 do CC), boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e equilíbrio contratual. Dispõe que pode o juiz, provocado pelo dono dos bens empenhados, determinar a alienação de apenas uma das coisas, ou de parte dela, suficiente para o pagamento do credor. A regra está em consonância com o art. 805 do Código de Processo Civil, que determina que a execução se fará do meio menos gravoso para o devedor.
São requisitos da excussão parcial da garantia: a) intervenção judicial, provocada pelo dono dos bens empenhados, ou pelo devedor, interessado na medida; b) que a alienação de um dos bens, ou de parte, baste para integral satisfação do credor, abrangendo principal, encargos, custas judiciais, honorários advocatícios e despesas com conservação da garantia. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.532-33. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 08/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
A primeira parte do artigo, comentada por Guimarães e Mezzalira, evidencia a indivisibilidade da garantia real, estabelecendo que o credor não pode ser obrigado a devolver nem mesmo parte da coisa enquanto não ocorrer o pagamento integral.
A regra poderá ser excepcionada nas hipóteses em que o devedor requerer autorização judicial para a venda de uma das coisas dadas em garantia ou de parte da única coisa, para que obtenha valor suficiente para o cumprimento do restante da obrigação, o que atende ao princípio de que a execução deverá ser realizada na forma menos onerosa ao devedor. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.434, acessado em 08.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em tese defendida por Alexandre Gaetano Nicola Liquidato, teses.usp.br/teses disponíveis, intitulada “O contrato de penhor”, a partir das pp 32, trata-se, portanto, o penhor, de um direito substancial e absoluto ao qual correspondem deveres de abstenção da parte de todos os potenciais interessados. Note-se que o inciso I ao CC 1.433 e a primeira parte do CC 1.434, concretizam no texto da lei a primeira das posições ativas do credor pignoratício. As outras duas posições ativas principais são a sequela e a preferência. A sequela aparece como a pretensão de perseguir a coisa para fazê-la expropriar até mesmo se, no entretempo, essa tiver sido adquirida por um terceiro.
Afirma-se a sequela como uma pretensão, porquanto seja uma posição jurídica subjetiva elementar decorrente da norma comportamental, proibitiva da violação da posse ou da retenção da coisa empenhada. Em verdade, a sequela pode ser compreendida como uma manifestação da ideia mais ampla da oponibilidade erga omnes (Explica Orlando gomes que a ideia de oponibilidade corresponde à “eficácia de poderes e faculdades do titular do direito real em relação a todos os outros sujeitos direta e concretamente interessados”, de modo que a oponibilidade resulte de sua inerência à coisa, ou seja, da “ligação do poder do titular com uma coisa determinada” (ORLANDO GOMES. Significado ideológico do conceito de direito real. In: Revereor: estudos jurídicos em homenagem à Faculdade de Direito da Bahia: 1891-1981. São Paulo: Saraiva, 1.981, p. 4).
Explica-se: se sob o manto do principio da especialidade, (Em página acerca da hipoteca – perfeitamente aplicável ao penhor – escreveu Lysippo Garcia: “Denomina-se especialidade a individuação do bem sujeito ao vínculo, de modo a torna-lo inconfundível, e a determinação do valor da responsabilidade, que a hypotheca assegura” (LYSIPPO GARCIA. O registro de imóveis: a inscripção; a hypotheca. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1927, v. II, p. 38), o penhor se torna inerente a uma determinada coisa e, ao seu titular, confere-se a pretensão de excluir a todas as demais pessoas da ingerência sobre o objeto empenhado, de modo que o credor pignoratício possa fazer valer sua posição jurídica ativa contra qualquer sujeito. (GAMBARO, La proprietà, comunione. In: IUDICA (org.); ZATTI (org.). Tratado di diritto privato..., p. 62-63).
Note-se que apenas o poder de expropriação acima aludido, entendido como a pura e simples ação executiva, não é característico do penhor, porque compete a qualquer credor, inclusive ao quirografário.
Trata-se de expropriação com preferência. A preferência, nesse caso, é o poder de satisfazer o crédito garantido com a coisa, prioritariamente com relação aos outros credores (segunda parte dos CC 1.422, 958 e 961). Além disso, do ponto de vista prático, o penhor assumiu a função de reforçar as ações (em sentido material) do credor possibilitando a esse o cumprimento da garantia, de modo que ele prevalecesse sobre outros sujeitos com os quais poderia ter um conflito de interesses.
Então, as ações pignoratícias (notadamente as mandamentais e as executivas), a sequela e a preferência formam um complexo unitário. Estruturalmente, importam em poderes distintos que, frequentemente, atuam em conjunto. Explica-se: sequela e preferência podem compor ações pignoratícias de forças mandamental ou executiva, sem que, necessariamente, operem no plano da eficácia, contemporaneamente àquelas, de modo que ganha contornos mais nítidos a afirmação de que a sequela e a preferência correspondam a posições ativas características do penhor.
Assim, além de ser absoluto, o penhor é igualmente imediato, na medida em que não depende da colaboração do devedor pignoratício, diferentemente de um direito de crédito. (GIORGIANNI, Michelle. Diritti reali (diritto civile). In: Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1957, p. 749). Então, o credor pignoratício é titular de posições que apresentam duas características marcantes dos direitos reais a saber: são absolutas e imediatas.
Diante disso, Rubino (RUBINO, Il pegno. In: VASSALLI, Trattato di diritto civile italiano ..., v. 14, t. 1, p. 186-187) conclui dizendo que a complexidade do penhor compreende diversas posições jurídicas cuja natureza é variada, podendo até mesmo compreender posições ativas processuais, mas o seu centro é constituído, invariavelmente, por um direito real cuja disciplina absorve todas as demais.
Dessa maneira, a natureza real do penhor o distingue dos outros direitos pessoais de garantia, enquanto sua função o separa dos direitos reais limitados de gozo.
Então, considerando tudo o que
foi acima exposto, destaque-se a admirável síntese de Pontes de Miranda, (PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado ...,
t. XX, p. 393-394), segundo a qual o penhor é direito real limitado e de realização de valor (Em sentido análogo, vide: OSSORIO Y FLORIT,
Prenda..., p. 854). Não se confunde com a retenção do credor pignoratício por
despesas ou benfeitorias, muito menos está circunstrito a isso. Em verdade, ele
tem o direito de extrair o valor da coisa móvel empenhada que serve de
garantia, sendo de se supor a posse imediata dessa, ou, conforme o caso, a
mediata. (Alexandre Gaetano Nicola Liquidato, teses.usp.br/teses
disponíveis, intitulada “O contrato de penhor”, a partir das pp 32-34,
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – SP, 2012, Acessado 08/01/2021. Revista e
atualizada nesta data por VD).
