Art.
1.736. Podem
escusar-se da tutela:
I
—
mulheres casadas;
II— maiores de sessenta
anos;
III— aqueles que tiverem
sob sua autoridade mais de três filhos;
IV
—
os impossibilitados por enfermidade;
V
—
aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI
—
aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII— militares em serviço.
A imagem que transmite este dispositivo, segundo a doutrina do relator Ricardo Fiuza, correlaciona-se ao art. 414 do Código Civil de 1916, trazendo pequena alteração. A mulher não mais poderá escusar-se da tutela, pelo fato de ser mulher. Acrescentou-se à condição feminina o fato de ser casada.
• O artigo em análise estabelece as circunstâncias em que os tutores podem dispensar o exercício da tutela. Ao contrário dos impedimentos, que possuem caráter proibitivo, as escusas têm caráter opcional. Os tutores que estejam em qualquer das situações previstas neste artigo podem optar por assumir ou não o exercício da tutela.
• A previsão de escusas ao exercício da tutela é em benefício do menor. Este artigo elencou uma série de circunstâncias que podem dificultar o exercício da tutela, podendo vir a prejudicar o tutelado. A lei transferiu a avaliação das condições para o exercício da tutela à pessoa do próprio tutor. e São condições que ensejam a escusa da tutela: ser mulher casada (inciso I); ser maior de 60 anos (inciso II); possuir sob sua autoridade mais de três filhos (inciso III); estar impossibilitado por enfermidade (inciso IV); habitar longe do lugar onde deva exercer a tutela (inciso V); já exercer tutela ou curatela (inciso VI); ser militar da ativa (inciso VII).
• Não faz sentido a manutenção do inciso I, em face da norma constitucional que estabelece a igualdade em direitos e deveres, entre o homem. e a mulher (art. 50, I) e entre os cônjuges (art. 226, § 6º).
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, foi apresentada ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a exclusão do inciso I, com a indispensável renumeração dos restantes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 892-93, CC 1.736, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na observação de Gabriel Magalhães, as mulheres casadas, os maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de três filhos, os impossibilitados por enfermidades, os que habitem longe do lugar onde se deva exercer a tutela, os que já exerçam tutela ou curatela e os militares em serviço podem se escusar da tutela (CC 1.736). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.736, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como esclarecem Guimarães e Mezzalira, como encargo público, a tutela pode ser imposta (CC 1.739). A lei permite, no entanto, a certas pessoas, o direito de recusar a nomeação.
A referência às mulheres casadas e inconstitucional por violar a igualdade de gêneros. A mulher casada muitas vezes será a pessoa mais capacitada para o exercício da tutela.
O “lugar onde se haja de exercer a tutela” a que se refere o inciso V é, em regra, o local do último domicílio dos pais do órfão, local onde, presumivelmente, situam-se os bens e demais interesses do menor. Nada obsta, no entanto, que o menor tenha seu domicílio alterado, se as condições de fato permitirem que essa solução garanta seus interesses, a fim de que a tutela seja atribuída a pessoa residente em outro local. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.736, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.
Com a mesma redação do art. 415 do Código Civil de 1916, o presente dispositivo trata da possibilidade de o estranho eximir-se de exercer a tutela quando haja no mesmo lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.
“A tutela é, no sistema do código, um encargo de família, um dos modos pelos quais se deve manifestar a solidariedade familiar”. Por este motivo, havendo parentes residentes no local, em qualquer grau, na linha reta, e até o quarto grau na linha transversal, consanguíneo ou afins, não quer a lei que sirvam estranhos (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 408).
É um tipo de escusa própria ao estranho, que, também, se submete às escusas dos incisos I a VII do CC 1.736. A escusa é válida somente quando houver parente idôneo, consanguíneo ou afim, no lugar onde deva ser exercida a tutela, e que não esteja impedido de exercê-la, nos termos do art. 1.735. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 893, CC 1.736, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Entendimento simples de Gabriel Magalhães, aquele que não for parente do menor não pode ser obrigado a aceitar a tutela, caso haja no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, que tenha condições de exercício da mesma (CC 1.737). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.737, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar de Guimarães e Mezzalira, o CC 1,737 acrescenta uma causa de escusa àquelas elencadas no CC 1.736. O lugar a que se refere o dispositivo é o local do domicílio do menor, onde possui suas relações e, eventualmente, seu patrimônio. A causa de escusa vale mesmo que a tutela seja testamentária, pois o dispositivo não menciona qualquer espécie de tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.737, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.738. A
escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de
entender-se renunciado o direito de alega-la; se o motivo escusatório ocorrer
depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.
Lembrando o relator Ricardo Fiuza que este artigo em estudo possui correspondência com o art. 416 do Código Civil de 1916. Trata o dispositivo do prazo que o tutor dispõe para oferecimento das escusas previstas nos arts. 1.736 e 1.737. A escusa deverá ser apresentada nos dez dias subsequentes à designação. Na prática, porém, não poderá haver contagem de prazo se o tutor desconhecer a nomeação. Logo, a contagem do prazo iniciar-se-á da intimação do tutor.
Nos casos em que a condição para a escusa se der durante o exercício da tutela, contar-se-á o prazo do que sobrevier à condição. Aplica-se em ambos os casos a regra geral de exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (art. 184 do CPC/1973, correspondendo ao art. 224, no Livro de 2015, Nota VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 894, CC 1.738, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Simplificando Gabriel Magalhães, a escusa deve ser apresentada nos 10 (dez) dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se pela renúncia do direito de alegá-la. Caso o motivo da escusa ocorra depois de aceita a tutela, o prazo começa a correr a partir do momento em que tal motivo sobrevenha (CC 1.738). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.738, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Guimarães e Mezzalira, o CC 1.738 estabelece prazo decadencial para que o tutor nomeado manifeste a escusa de exercício da tutela com base nos CC 1.736 e 1.737. embora o dispositivo estabeleça o ato da designação como o termo inicial para a contagem do prazo, o mesmo deve ser contado a partir do momento em que o interessado é intimado pessoalmente da nomeação, sob pena de tornar o direito ineficaz nas muitas vezes em que a intimação ocorrer após os 10 dias a contar da nomeação. O mesmo critério deve ser observado nas situações em que o motivo da escusa seja posterior ao exercício dela: somente após o tutor ter tomado efetivo conhecimento de sua ocorrência deve-se contar o prazo ara que se manifeste nos autos do processo de tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.738, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.739. Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.
Consagradamente, o dispositivo em análise não serviu de palco a alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Consubstanciando o relator tal dispositivo tem correspondência com o art. 417 do Código Civil de 1916. * Quando a escusa não é aceita pelo juiz , cabe ao tutor interpretar o recurso, que não tem efeito suspensivo. O Nomeado exercerá a tutela, sob pena de responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer. “ O rigor da lei funda-se na necessidade , que tem o grupo social, de prestar assistência ao menor. Se o estado, pela vez de direito, não tornar providência enérgica, correm os menores o risco de ficar ao desamparo, moral e economicamente”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 894, CC 1.739, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Gabriel Magalhães, o juiz deve admitir a escusa para que esta seja válida. Não sendo admitida, o nomeado estará obrigado ao exercício, até o momento em que se dê o provimento ao recurso interposto em sentido contrário, de modo que, o nomeado responderá, desde logo, pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer neste período (CC 1.739). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.739, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como complementam Guimarães e Mezzalira, a apelação contra a
decisão que confirma a nomeação de tutor que foi impugnada somente deve ser
recebida no efeito devolutivo, de modo a que as funções inerentes à tutela
passem a ser executadas pelo nomeado desde a publicação da sentença. A regra
visa à preservação dos interesses do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.739, acessado em
09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
