Direito Civil Comentado
- Art. 402, 403, 404, 405
- DAS
PERDAS E DANOS
– VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título IV
– DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
(art. 389 a 420) Capítulo III – DAS PERDAS E
DANOS –
-
vargasdigitador.blogspot.com
Art. 402. Salvo as exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Entende-se por perdas e
danos a indenização imposta ao devedor que não cumpriu a obrigação, total ou
parcialmente. Na esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo estabelece a extensão
das perdas e danos, que devem abranger: a) Dano emergente: é a diminuição patrimonial
sofrida pelo credor, é aquilo que ele efetivamente perde, seja porque teve
depreciado o seu patrimônio, seja porque aumentou o seu passivo. b) Lucros
cessantes: consistem na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo
lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor. os lucros
cessantes só são devidos quando previstos ou previsíveis no momento em que a
obrigação foi contraída (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 217, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
O inadimplemento da
obrigação provoca danos àquele que é titular do direito de exigi-la, esclarece
Bdine Jr. Esses danos podem acarretar redução patrimonial ou apenas
constrangimentos e incômodos, que representam danos morais. Esses
constrangimentos e incômodos, contudo, devem violar direitos de personalidade e
atingir significativamente a dignidade da pessoa, pois se forem apenas
aborrecimentos cotidianos e usuais, não justificam arbitramento de indenização.
A indenização dos danos materiais deve atingir a integralidade do prejuízo
experimentado pela vítima. Ou seja, são indenizáveis os danos emergentes e so
lucros cessantes, como se depreende da leitura do CC 402.
Os danos emergentes
correspondem à importância necessária para afastar a redução patrimonial
suportada pela vítima. Lucros cessantes são aqueles que ela deixou de auferir
em razão do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes
serão razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que
razoavelmente se pode supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este
artigo estabelece que os danos emergentes não podem ser presumidos e devem
abranger aquilo que a vítima efetivamente perdeu.
O dano indenizável deve ser
certo e atual. Não pode ser meramente hipotético ou futuro. Mesmo quando se
trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam compreendidos em cadeia
natural da atividade interrompida pela vítima. O Egrégio Superior Tribunal de
Justiça já decidiu questão na qual abordou o tema: “O recorrente havia
planejado construir um empreendimento imobiliário de grande porte, com projeto
já aprovado pelas autoridades competentes. Sucede que parte da área foi objeto
de ato expropriatório para a construção de metrô, o que causou retardamentos e
redução do projeto original. Pleiteava, entre outros, a indenização por alegado
prejuízo pela impossibilidade da implantação do empreendimento tal qual
concebido e aprovado originalmente. Anotando que o projeto ainda não havia sido
implantado quando da expropriação, a Turma entendeu que não há prejuízo a ser
indenizado, tratando-se de dano apenas hipotético, uma expectativa de lucros
coberta pela indenização do valor de mercado, que leva em conta o potencial
econômico de exploração do imóvel. Caberia indenização por danos materiais se
comprovados danos efetivos por despesas que a expropriada poderia ter se já
iniciado o processo de implantação do referido projeto” (STJ, REsp n. 325.335,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.09.2001). Nesse sentido, os lucros cessantes são
apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em
decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras expectativas
frustradas (Hamid Charaf
Bdine Jr, apud Código Civil Comentado:
Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar
Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole,
2010. Acesso 27/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).
As perdas e danos, na
esteira de Guimarães e Mezzalina, devem abranger, efetivamente, aquilo que o
credor perdeu (danos emergentes) e o que deixou de ganhar (lucros cessantes)
por decorrência direta do inadimplemento da obrigação. Esse último é aferido
pelo magistrado ou árbitro mediante em juízo de probabilidade, em que deverá
ser analisado se o benefício foi perdido em decorrência direta e exclusiva do
inadimplemento do devedor ou se para que tal benefício se concretizasse haveria
a necessidade de que outros fatores viessem a concorrer. Nesse cenário, apenas
a primeira hipótese seria qualificada como lucros cessantes passiveis de
indenização (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso
em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
“Processual civil e
administrativo – Desapropriação – Perdas e danos – Indenização pela
não-implantação de empreendimento imobiliário – Dano Hipotético – Honorários
advocatícios – Fixação em percentual inferior ao mínimo legal – Súmula 7/STJ.
1. Impossibilidade de indenizar-se, em ação de desapropriação, expectativa de
lucros advindos de implantação de empreendimento imobiliário, ainda que
aprovado pelas autoridades competentes. 2. Na desapropriação, a indenização
pelo valor de mercado ojá leva em conta o potencial de exploração econômica do
imóvel. 3. Possibilidade de indenização por danos materiais, se comprovados. 4.
Questão relativa ao prejuízo quando à impossibilidade de implantação do projeto
após a desapropriação que se insere no contexto fático-probatório e que, por
isso, esbarra no teor da Súmula 7/STJ. 5. Possibilidade de fixação de
honorários em percentual inferior ao mínimo legal quando vencida a Fazenda
Pública, sendo inviável, em recurso especial, reexaminar-se os elementos de
fato que influenciaram no arbitramento da verba pelo Tribunal a quo (Súmula
7/STJ). 6. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª T., REsp n. 325335 –
SP, Rel. Des. Eliana Calmon, j. 6.9.2001). (Direito Civil
Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 403. Ainda que a inexecução
resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos
e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual.
A doutrina apresentada por
Ricardo Fiuza, fala da inexecução dolosa, onde os lucros cessantes prescindem
do requisito da previsibilidade, já que ou será exigível prever o dolo, razão
por que a indenização deve ser a mais ampla possível.
Ainda assim, não pode a
indenização abranger o dano eventual ou remoto, mas apenas aquele decorrente,
direta e imediatamente da inexecução dolosa. Do contrário, como bem destaca
João Luiz Alves, “fosse o devedor obrigado a indenizar os não efetivos, os
mediatos ou indiretos chegar-se-ia, como observa HUC, a indenizações enormes,
contrárias à equidade, que é preciso observar sempre, ainda mesmo a respeito do
devedor incurso em fraude (dolo)” (Código Civil anotado, cit., 9. 713) (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 218, apud Maria Helena
Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
O fato de o inadimplemento
da obrigação ter sido intencionalmente provocado pelo devedor (dolosamente,
portanto), aponta Bdine Jr., não permite que se imponha a ele a obrigação de
indenizar valor superior aos prejuízos efetivamente suportados pelo credor e os
lucros cessantes. Ou seja, a natureza punitiva da indenização não é admitida no
presente dispositivo, que, no entanto, não se aplica aos casos de danos morais,
nos quais essa natureza é amplamente admitida pela jurisprudência.
Ao se referir aos prejuízos
efetivos e aos lucros cessantes, esta disposição restringe-se aos danos
materiais, não permitindo que se considere vedada a indenização por dano moral.
(Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/06/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
De acordo
com o artigo em exame, a lei processual não será excluída para impor sanção aos
danos provocados pelo inadimplemento. Assim, as disposições processuais que se
destinarem a impor sanção à parte inadimplente não foram revogadas pelo
presente artigo (Martins-Costa,
Judith. Comentários ao novo Código Civil.
Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, 2003, p. 363).
Na lição de Guimarães e
Mezzalina, o dispositivo em questão, demonstra que o dolo da parte não altera o
valor da indenização devida, a qual deverá se ater ao montante dos danos
ocasionados. Afasta-se assim, o caráter punitivo da indenização.
“8. Além do mais, somente
rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os
parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito
civil brasileiro, CC/02, 403 e CC/16, 1.060), sob a vertente da
necessariedade, a “teoria do dano direito e imediato”, também conhecida como
“teoria do nexo causal direito e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo
causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para
o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação
de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas
aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de
indenizar” (STJ, 4ª T., REsp n. 1113804-RS, Rel. Des. Luís Felipe Salomão,
j. 24.6.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso
em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 404. As perdas e danos, nas
obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e
honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.
Parágrafo único. Provado que
os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o
juiz conceder ao credor indenização suplementar.
Segundo a doutrina
apresentada por Ricardo Fiuza, nas obrigações pecuniárias, as perdas e danos
são preestabelecidas. O dano emergente é a própria prestação, acrescida de
atualização monetária, custas e honorários advocatícios. Os lucros cessantes
são representados pelos juros de mora.
O art. 401 inova o direito
anterior, ao permitir que o juiz conceda ao credor indenização suplementar,
comprovado que os juros de mora são insuficientes à cobertura dos prejuízos,
situação das mais frequentes. Os juros de mora, limitados pelo novo Código ao
percentual que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora dos tributos
federais (v. art. 406 deste Código), serão sempre insuficientes, se
comparados às taxas normalmente cobradas pelo mercado financeiro (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 218, apud Maria Helena
Diniz, Código Civil Comentado já impresso
PDF, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência, para Carlos Roberto Gonçalves, a
verba honorária só será devida se houver ajuizamento da ação de cobrança das
perdas e danos (Direito civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, v.
II, p. 376). No entanto, parece não ser essa a melhor interpretação do
dispositivo legal em exame. Não seria necessária a referência expressa à verba
honorária se ela só fosse devida em caso de ajuizamento da ação. Nesse caso,
ela já seria devida por força do que está consignado no art. 20 do CPC/1973, correspondência
no CPC/2015, art. 85. E a lei não deve conter dispositivos desnecessários.
Confira-se a propósito o comentário ao art. 389.
O parágrafo único do art.
404 CC, autoriza o credor a postular indenização suplementar se os juros de
mora não cobrirem seu prejuízo e se não houver pena convencional (ver
comentários aos arts. 389 e 408). Muitas vezes, os juros não correspondem ao
prejuízo suportado pela vítima. Assim, a regra autoriza a postulação de
eventual diferença, denominada indenização suplementar. É o que ocorre, por
exemplo, quando a vítima deixa de receber a remuneração de determinada
aplicação financeira superior aos juros de mora. Ou quando a atividade que
desenvolveria com a prestação que não lhe foi entregue fosse capaz de produzir
o rendimento superior aos juros moratórios.
Para que a indenização
suplementar seja possível, porém, será necessário que o credor prove que os juros
não cobrem o prejuízo e que não existe pena convencional contratada. No que se
refere ao mútuo feneratício, cumpre verificar o art. 591 e os comentários a ele
correspondentes (Hamid
Charaf Bdine Jr, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 452 - Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).
No diapasão de Guimarães e
Mezzalina,1 - a despeito de haver previsão
apenas a juros moratórios, também serão devidos os juros compensatórios
decorrentes da lei ou de construção jurisprudencial; 2 – Inexistindo multa
convencional e entendendo os juros moratórios como insuficientes para cobrir os
prejuízos sofridos, poderá o juiz, valendo-se da lei e dos usos e costumes,
fixar complemento de indenização ao credor (Direito Civil
Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 29.06.2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 405. Contam-se os juros de mora
desde a citação inicial.
Seguindo a esteira de
Guimarães e Mezzalina, incluindo citações de Arnaldo Rizzardo e Pereira, a
despeito de haver a necessidade de que, para que se caracterize o inadimplemento,
a obrigação seja, plenamente, exigível – e, logo, líquida -, o Código Civil,
atenua o requisito ao instituir juros de mora desde a citação inicial. Para
maiores detalhes, vide comentários aos artigos 397 e 398, CC.
Defende Rizzardo que, nos casos em que a mora se consumar apenas com a citação, ela
poderá ser purgada no prazo de apresentação de defesa, desde que se trate de
obrigação com termo não essencial (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das
obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488). Pereira, no entanto,
diz que, ainda nesses casos, a purgação de mora, sem a anuência do credor,
somente poderá ocorrer antes de ajuizada a respectiva demanda judicial (vide
comentários ao artigo 401) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de
Janeiro: Forense, op. cit., p. 316).
Sob a visão de Bdine Jr., o presente
artigo teve sua redação modificada em relação ao seu correspondente no Código
revogado, que só se referia à citação como termo inicial dos juros para as obrigações
ilíquidas. Essa alteração tem levado alguns autores a considerar que todas as
obrigações, líquidas ou não, só estão sujeitas aos juros de mora a contar da
citação.
No entanto, a afirmação merece algumas
reflexões. Os juros de mora são devidos em razão do atraso no cumprimento da
obrigação, como está anotado nos comentários ao artigo seguinte. Dessa forma,
se a obrigação, líquida ou não, não for cumprida tempestivamente, da forma e no
tempo devidos, os juros serão devidos desde o inadimplemento.
Destarte, no caso do ato ilícito, a mora
se verifica desde o momento em que ele é praticado (art. 398), no caso de
obrigações positivas e líquidas, desde o termo previsto (art. 397) e, se não
houver termo, desde a interpelação (art. 397, parágrafo único).
Arnaldo
Rizzardo perfilha o mesmo entendimento e acrescenta que no caso de indenização
por dano extracontratual não decorrente de ato ilícito, não incide a Súmula n.
54 do Superior Tribunal de Justiça (“Os juros moratórios fluem a partir do
evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”), uma vez que o
art. 398 do Código Civil refere-se expressamente ao ilícito para constituição
da mora (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das
obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488).
Destarte, se a indenização
resulta de ato lícito – tal como ocorre com as situações contempladas nos arts
929 e 930 c/c o CC, 188 - , a mora só se dá com a citação e será inaplicável a
Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça.
Vale acrescentar que se a
mora só se consumar com a citação, a emenda da mora pode ser efetivada no prazo
de resposta (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 488). Essa possibilidade, porém, não é reconhecida nos casos em
que, por força de dispositivo legal, a notificação levada a efeito transforma a
mora em inadimplemento absoluto: “Inadmissível é a purgação da mora no prazo da
contestação nos casos em que o compromissário comprador haja sido previamente
interpelado na forma do disposto no art. 1º do Decreto Lei n. 745/69” (RT 701/158).
No mesmo sentido: Lex-STJ 58/270 (Hamid
Charaf Bdine Jr, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 455 - Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).
Segundo
doutrina apresenta, este artigo também inova o direito legislado anterior, já
que ausente do CC/1916, ainda que presente especificamente no § 2º do art.
1.536, que versava sobre liquidação de obrigação ilíquida.
O dispositivo
harmoniza-se com o art. 219 do CPC/1973, com correspondência no art. 240 do
CPC/2015, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz
incompetente, constitui em mora o devedor.
Durante a
primeira passagem do projeto na Câmara dos Deputados, fora apresentada emenda
para alterar a redação do artigo, a fim de que os juros de mora fossem contados
desde o vencimento da obrigação. A orientação então adotada pela Câmara e
posteriormente ratificada pelo Senado, não tendo sido mais objeto de novas
emendas, foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o
seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que
a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes,
depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança
com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não
devem caber juros de mora (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
