Direito Civil Comentado – Art. 1.763, 1.764, 1.765, 1.766
Da Cessação da Tutela - VARGAS, Paulo S. R.
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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de
Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –
Seção VII – Da Cessação da Tutela (Art. 1.763 e 1.766)
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I – com a maioridade ou a emancipação do menor;
II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
De acordo com o histórico, o presente dispositivo não sofreu alteração na Câmara dos Deputados. No Senado Federal, o inciso II, que tinha a seguinte redação: “II — caindo o menor sob o pátrio poder, no caso de legitimação, reconhecimento ou adoção”, foi emendado, não experimentando, a partir de então, qualquer outra modificação.
Correspondendo o dispositivo em estudo ao art. 442 do Código Civil de 1916, com a substituição do vocábulo “pupilo” por “tutelado”, e com a exclusão da palavra “legitimado”, em face da equiparação dos filhos pela Constituição Federal.
A maioridade (a menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil" art. 5º, da Lei n. 10.406/2002).) e a emancipação (Art. 5º , parágrafo único, 1) tomam a pessoa capaz de exercer pessoalmente todos os atos da vida civil. Ora, sendo a incapacidade causa da tutela, cessada a incapacidade, cessa a tutela.
Quando o menor é reconhecido ou adotado surge o poder familiar. O menor não mais necessita da proteção tutelar, porque tem a parental. “Cessa a autoridade do tutor, que é subsidiária; institui-se a dos pais, que é primária” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 436). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 905-06, CC 1.763, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Aditando o conhecimento de Gabriel Magalhães, a condição de tutela cessa em duas circunstâncias: 1) com a maioridade ou a emancipação do menor; 2) ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção (CC 1.763). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.763, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Inserindo os ensinamentos de Guimarães e Mezzalira, a tutela é instituto que visa suprir a incapacidade de menores que não estejam sujeitos ao poder familiar (CC 1.728). Logo, uma vez que cesse a incapacidade do menor ou venha este a ficar sob o poder familiar, cessa a tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.763, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.764. Cessam as funções doo tutor:
I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;
II – ao sobrevir escusa legítima;
Na apreciação do relator, este dispositivo corresponde ao art. 443 do Código Civil de 1916. O estudo deste artigo prevê as circunstâncias que cessam as funções do tutor, desobrigando-o do múnus da tutela.
A função do tutor cessará ao se vencer o prazo de dois anos, que é obrigado a servir, nos termos do CC 1.765; se sobrevier qualquer escusa prevista no CC 1.736, visto alhures; ou se for removido do exercício da tutela, pelas razões indicadas nos CC 1.733 e CC 1.766.
Com a cessação das funções do tutor, ocorre a vacância do cargo, que deve ser logo preenchido com a designação de novo tutor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 906, CC 1.764, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Adindo entendimento de Gabriel Magalhães, as funções do tutor cessam em três situações: 1) ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; 2) ao sobrevir escusa legítima; e, 3) ao ser removido. Aqui vê-se as situações que dizem respeito ao término da tutela pelo tempo de exercício decorrido e por motivos relacionados exclusivamente com a pessoa do tutor e o seu desempenho das atribuições do encargo (CC 1.764). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.764, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em assunto reprisado, o dispositivo corrobora com a inteligência da Lei já explicitada nos artigos anteriores, principalmente no CC 1.733 - § 1º. que diz: No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. Além da inconveniência em manter um tutor que não corresponda com a finalidade. A finalização será definitivamente avaliada no CC 1.766, a seguir. Comentário em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VARGAS, Paulo S. R. VD).
Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos.
Parágrafo único. Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.
Historicamente o dispositivo não foi alvo de modificação relevante durante o processo legislativo. Emenda apresentada pelo Senado Pedem! passou a referir-se aos que exercem a tutela no singular, substituindo a palavra “tutores” por “tutor”, “são” por e “obrigados” por “obrigado”. A redação atual é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Segundo a doutrina do relator, o dispositivo em estudo corresponde ao art. 444 do Código Civil de 1916. Este artigo indica o tempo mínimo do exercício da tutela, que é de dois anos. Não se pode exercer a função por período inferior, a menos que sobrevenha qualquer condição prevista nos CC 1.735 e CC 1.736, ou sendo o tutor removido por inconveniência ao exercício da administração.
O parágrafo único prevê a possibilidade da continuação do exercício da tutela por vontade própria do tutor e aquiescência do juiz, por ser conveniente ao tutelado. Não há período máximo previsto para o exercício da tutela. O prazo superior aos dois anos dependerá da vontade do tutor e da conveniência para o tutelado, a ser avaliada pelo juiz. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 906-07, CC 1.765, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Acrescentando as observações de Gabriel Magalhães, o tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos. Neste ínterim, pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto, se assim quiser o juiz por julgar conveniente ao menor (CC 1.765). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.765, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No mesmo sentido, Guimarães e Mezzalira, como múnus público, o dever de ser tutor tem prazo limitado a dois anos. Findo o prazo, pode o tutor se exonerar. A exoneração por expiração do prazo é uma faculdade do tutor à qual pode renunciar, se for de seu interesse e atender ao maior interesse da criança, segundo a apreciação judicial. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.765, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.
Complementando o Capítulo I – Da Tutela – Seção VII – Da Cessação da Tutela, O presente dispositivo tem correlação com o art. 445 do Código Civil de 1916. Na visão do relator, trata o presente artigo da destituição do tutor que não exerce a tutela com a dedicação e a diligencia que a função exige, tanto em relação à pessoa do tutelado quanto em relação a seus bens. Será, também, removido do encargo aquele que prevaricar ou que venha a ser incurso em incapacidade (art. 1.735).
O cuidado em relação à pessoa do tutelado refere-se a coisas materiais, como, por exemplo, alimentação, vestuário, medicamentos, educação, e, também, a coisas imateriais, como atenção e carinho, pois só desta maneira o tutor estará cumprindo corretamente a sua missão. A destituição pode ser decretada ex officio, pelo juiz competente, a requerimento do Ministério Público ou por quem tiver legítimo interesse. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 907, CC 1.766, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na essência de Gabriel Magalhães, somente será destituído o tutor quando este for negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. Aqui vemos clara imputação dos três gêneros de má conduta, quais acarretam remoção judicial. A negligência na tutela representa a falta de cuidados, não apenas pessoais, mas também materiais. Pela prevaricação, identificamos a apropriação indébita, como é o caso da sonegação e do desvio de bens pertencentes ao pupilo. Por último, pela incapacidade do tutor, temos aqui os casos em que a incapacidade seja tanto física quanto moral, conforme tratado nas páginas 61 e 62 do presente. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.766, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Concluindo Guimarães e Mezzalira, a tutela é múnus público exercido no maior interesse da criança. Sempre que se verificar que o exercício da tutela por determinado tutor não atenda mais ao referido princípio constitucional deverá ser destituído. O dispositivo explicita dois casos em que a destituição do tutor deverá ser ordenada pelo juiz: negligência e prevaricação. O artigo 92, inciso II, do Código Penal prevê a remoção do tutor também em razão de crime doloso cometido por ele contra o tutelado que enseje pena de reclusão, que deverá ser ordenada pelo próprio juiz que julgar a ação criminal.
A incapacidade civil dos que não possuem discernimento para a prática de atos da vida civil foi revogada pela Lei n. 13.146, de 2015. Não obstante, a possibilidade de interdição de pessoas nas referidas condições subsiste. Assim, a interdição do tutor extingue a tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.766, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado:
I
– com
a maioridade ou a emancipação do menor;
II
– ao
cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.
De
acordo com o histórico, o presente dispositivo não sofreu alteração na Câmara
dos Deputados. No Senado Federal, o inciso II, que tinha a seguinte redação:
“II — caindo o menor sob o pátrio poder, no caso de legitimação, reconhecimento
ou adoção”, foi emendado, não experimentando, a partir de então, qualquer outra
modificação.
Correspondendo
o dispositivo em estudo ao art. 442 do Código Civil de 1916, com a substituição
do vocábulo “pupilo” por “tutelado”, e com a exclusão da palavra “legitimado”,
em face da equiparação dos filhos pela Constituição Federal.
A
maioridade (a menoridade cessa aos 18 anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil" art. 5º, da Lei
n. 10.406/2002).)
e a emancipação (Art. 5º , parágrafo único, 1) tomam a pessoa capaz de exercer
pessoalmente todos os atos da vida civil. Ora, sendo a incapacidade causa da
tutela, cessada a incapacidade, cessa a tutela.
Quando
o menor é reconhecido ou adotado surge o poder familiar. O menor não mais
necessita da proteção tutelar, porque tem a parental. “Cessa a autoridade do
tutor, que é subsidiária; institui-se a dos pais, que é primária” (cf. Clóvis
Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro,
Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 436). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 905-06, CC 1.763, apud
Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Aditando o
conhecimento de Gabriel Magalhães, a condição de tutela cessa em duas
circunstâncias: 1) com a maioridade ou a emancipação do menor; 2) ao
cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção (CC
1.763). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br,
ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso
União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC
1.763, acessado em 21.06.2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Inserindo os ensinamentos de Guimarães e Mezzalira, a tutela é
instituto que visa suprir a incapacidade de menores que não estejam sujeitos ao
poder familiar (CC 1.728). Logo, uma vez que cesse a incapacidade do menor ou
venha este a ficar sob o poder familiar, cessa a tutela. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.763, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Art. 1.764. Cessam as funções doo tutor:
I – ao expirar o termo, em que era obrigado a
servir;
II – ao sobrevir escusa legítima;
III – ao ser removido.
Na apreciação do relator, este dispositivo corresponde ao art. 443
do Código Civil de 1916. O estudo deste artigo prevê as circunstâncias que
cessam as funções do tutor, desobrigando-o do múnus da tutela.
A função do tutor cessará ao se vencer o prazo de dois anos, que é
obrigado a servir, nos termos do CC 1.765; se sobrevier qualquer escusa
prevista no CC 1.736, visto alhures; ou se for removido do exercício da tutela,
pelas razões indicadas nos CC 1.733 e CC 1.766.
Com a cessação das funções do tutor, ocorre a vacância do cargo,
que deve ser logo preenchido com a designação de novo tutor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 906,
CC 1.764, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Adindo
entendimento de Gabriel Magalhães, as funções do tutor cessam em três situações: 1) ao expirar o
termo, em que era obrigado a servir; 2) ao sobrevir escusa legítima; e, 3) ao
ser removido. Aqui vê-se as situações que dizem respeito ao término da tutela
pelo tempo de exercício decorrido e por motivos relacionados exclusivamente com
a pessoa do tutor e o seu desempenho das atribuições do encargo (CC
1.764). (Gabriel
Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado:
“Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de
Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.764, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Em assunto reprisado, o dispositivo corrobora com a inteligência
da Lei já explicitada nos artigos anteriores, principalmente no CC 1.733 - § 1º. que diz: No caso
de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de
precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros
lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou
qualquer outro impedimento. Além da inconveniência em manter um tutor que
não corresponda com a finalidade. A finalização será definitivamente avaliada
no CC 1.766, a seguir. Comentário em 21/06/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VARGAS, Paulo S. R. VD).
Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois
anos.
Parágrafo
único.
Pode o tutor continuar no exercício da tutela, além do prazo previsto neste
artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.
Historicamente o dispositivo não foi alvo de modificação relevante durante
o processo legislativo. Emenda apresentada pelo Senado Pedem! passou a referir-se
aos que exercem a tutela no singular, substituindo a palavra “tutores” por
“tutor”, “são” por e “obrigados” por “obrigado”. A redação atual é praticamente
a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Segundo
a doutrina do relator, o dispositivo em estudo corresponde ao art. 444 do
Código Civil de 1916. Este artigo indica o tempo mínimo do exercício da tutela,
que é de dois anos. Não se pode exercer a função por período inferior, a menos
que sobrevenha qualquer condição prevista nos CC 1.735 e CC 1.736, ou sendo o
tutor removido por inconveniência ao exercício da administração.
O
parágrafo único prevê a possibilidade da continuação do exercício da tutela por
vontade própria do tutor e aquiescência do juiz, por ser conveniente ao
tutelado. Não há período máximo previsto para o exercício da tutela. O prazo
superior aos dois anos dependerá da vontade do tutor e da conveniência para o
tutelado, a ser avaliada pelo juiz. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 906-07, CC 1.765, apud Maria Helena
Diniz Código Civil Comentado já
impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Acrescentando
as observações de Gabriel Magalhães, o tutor é obrigado a servir
por espaço de dois anos. Neste ínterim, pode o tutor continuar no exercício da
tutela, além do prazo previsto, se assim quiser o juiz por julgar conveniente
ao menor (CC 1.765). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br,
ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso
União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC
1.765, acessado em 21.06.2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
No
mesmo sentido, Guimarães e Mezzalira, como múnus público, o dever de ser tutor
tem prazo limitado a dois anos. Findo o prazo, pode o tutor se exonerar. A
exoneração por expiração do prazo é uma faculdade do tutor à qual pode
renunciar, se for de seu interesse e atender ao maior interesse da criança,
segundo a apreciação judicial. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira,
apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.765, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando
negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.
Complementando o Capítulo I – Da
Tutela – Seção VII – Da Cessação da Tutela, O presente
dispositivo tem correlação com o art. 445 do Código Civil de 1916. Na visão do
relator, trata o presente artigo da
destituição do tutor que não exerce a tutela com a dedicação e a diligencia que
a função exige, tanto em relação à pessoa do tutelado quanto em relação a seus
bens. Será, também, removido do encargo aquele que prevaricar ou que venha a
ser incurso em incapacidade (art. 1.735).
O
cuidado em relação à pessoa do tutelado refere-se a coisas materiais, como, por
exemplo, alimentação, vestuário, medicamentos, educação, e, também, a coisas
imateriais, como atenção e carinho, pois só desta maneira o tutor estará
cumprindo corretamente a sua missão. A destituição pode ser decretada ex
officio, pelo juiz competente, a requerimento do Ministério Público ou por quem
tiver legítimo interesse. (Direito Civil
- doutrina, Ricardo Fiuza – p. 907, CC 1.766, apud Maria Helena Diniz
Código Civil Comentado já impresso
pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
essência de Gabriel Magalhães, somente será destituído o tutor quando este for negligente,
prevaricador ou incurso em incapacidade. Aqui vemos clara imputação dos três
gêneros de má conduta, quais acarretam remoção judicial. A negligência na
tutela representa a falta de cuidados, não apenas pessoais, mas também materiais.
Pela prevaricação, identificamos a apropriação indébita, como é o caso da
sonegação e do desvio de bens pertencentes ao pupilo. Por último, pela
incapacidade do tutor, temos aqui os casos em que a incapacidade seja tanto
física quanto moral, conforme tratado nas páginas 61 e 62 do presente. (Gabriel Magalhães, em
artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado:
“Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de
Decisão Apoiada”, 4.1.7 – Da Cessação da Tutela, CC 1.766, acessado em 21.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Concluindo Guimarães e Mezzalira,
a tutela é múnus público exercido no maior interesse da criança. Sempre que se
verificar que o exercício da tutela por determinado tutor não atenda mais ao
referido princípio constitucional deverá ser destituído. O dispositivo
explicita dois casos em que a destituição do tutor deverá ser ordenada pelo
juiz: negligência e prevaricação. O artigo 92, inciso II, do Código Penal prevê
a remoção do tutor também em razão de crime doloso cometido por ele contra o
tutelado que enseje pena de reclusão, que deverá ser ordenada pelo próprio juiz
que julgar a ação criminal.
A incapacidade civil dos que não possuem discernimento para a
prática de atos da vida civil foi revogada pela Lei n. 13.146, de 2015. Não
obstante, a possibilidade de interdição de pessoas nas referidas condições
subsiste. Assim, a interdição do tutor extingue a tutela. (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.766, acessado em 21/06/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
