quarta-feira, 14 de setembro de 2016

ESTUDOS PARA O EXAME DA ORDEM PROVIDÊNCIAS EM RELAÇÃO À AÇÃO A SER PROPOSTA


ESTUDOS PARA O EXAME DA ORDEM

PROVIDÊNCIAS EM RELAÇÃO À AÇÃO A SER PROPOSTA

Condições da ação

                As condições da ação, conforme emana dos arts. 316, 317 e 485 do CPC, constituem-se na possibilidade jurídica, na legitimidade das partes e no interesse processual. A inexistência de qualquer dessas condições acarretará, pois, a carência de ação.

Possibilidade jurídica (ou viabilidade processual)

                Diz respeito ao enquadramento do fato u do direito pleiteado à norma jurídica. Assim, verifica-se a possibilidade jurídica quando o advogado constata que o cliente possui direito a pleitear a prestação jurisdicional através de uma ação própria que esteja prescrita em nossos Códigos. Não se encontrando nenhuma ação que possa acolher as pretensões do cliente, considera-se que o mesmo é carecedor de ação, pois, não existindo direito, não poderá haver ação.

                Se o advogado for procurado para executar uma nota promissória ainda não vencida, não encontrará amparo legal para tanto. O Código de Processo Civil nega a possibilidade de execução de um título nestas condições, uma vez que o art. 783 do CPC, exige que o título seja líquido, certo e exigível. Ora, não tendo vencido a data para pagamento, o título deixa de preencher o último requisito, ou seja, não preenche o requisito de exigibilidade. Este é um caso de impossibilidade jurídica do pedido. Outro caso, é o da cobrança de uma dívida de jogo, uma vez que essa cobrança não é permitida pelo nosso direito (art. 814, C. Civil).

                Por outro lado, se o cliente solicitar providências quanto à indenização decorrente de uma colisão de seu veículo, o advogado desde logo terá à mão uma ação específica que é a “de reparação de dano causado em acidente de veículo” (Veja art. 1.046 § 2º do CPC).

                São exemplos de ações ordinárias:

                - ação de indenização por perdas e danos (art. 402, CC; art. 809 CPC);
                - ação de indenização por ato ilícito (art. 927, CC);
                - ação de reparação de dano moral (arts. 186 e 927, CC);
                - ação de locupletamento ilícito (art. 876, CC);
                - ação de rescisão de contrato (art. 475, CC);
                - ação declaratória (art. 19, CPC);
                - ação rescisória (art. 485, CPC);
                -  de divisão da coisa comum pelo condômino (art. 1.320, CC e art. 569, CPC);
                - ação de reparação judicial litigiosa (art. 1572, CC);
                - ação de divórcio litigioso (art. 1580, CC);
                - ação de anulação de casamento (art. 1580, CC)
                - ação de investigação de paternidade (art. 2º, § 5º, Lei nº 8.560/92);
                - ação cominatória (arts 287, 644 e 645, CPC)
                - ação de desoneração de fiança (art. 835, CC e arts 118 e 274 do CPC);
                - ação de imissão de posse (art. 318, CPC).
                - ação reivindicatória (art. 1.228, CC);
                - ação de remoção de tutor (art. 761, CPC);
                - ação de interdição (art. 1.768, CC e art. 747, CPC);

                - ação popular (Lei nº 4.717/65)

ESTUDOS PARA O EXAME DA ORDEM - Pessoas impedidas de figurar como testemunha

ESTUDOS PARA O EXAME DA ORDEM

Pessoas impedidas de figurar como testemunha

                Segundo o que determina o art. 447 do CPC, não podem depor como testemunhas as seguintes pessoas:
     a)      O interdito por demência;
     b)      O que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
     c)       O menor de 16 anos;
     d)      O cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhe faltam;
     e)      O cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa aoa estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
     f)       O que é parte na causa;
     g)      O que intervém em nome de uma parte, como tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes;
     h)      O condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença;
     i)        O que, por seus costumes, não for digno de fé;
     j)        O inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
     k)      O que tiver interesse no litígio.

As pessoas arroladas nos itens e, f e g (testemunhas impedidas) e nos itens h, i, j e k (testemunhas suspeitas), sendo estritamente necessário, poderão ser ouvidas pelo juiz, independentemente de compromisso, como testemunhas informantes. Nestes casos o magistrado somente atribuirá valor aos seus depoimentos quando estes restarem confirmados por outras testemunhas habilitadas.

Substituição de testemunhas

A substituição de testemunhas é livre para as partes, desde que feita pelo menos 10 dias antes da audiência. Após esse prazo, somente poderá ser substituída a testemunha (art. 451 do CPC):
     a)      Que falecer;
     b)      Que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
     c)       Que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

MODELO

PETIÇÃO PARA SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS

Excelentíssimo Senhor Dr. Juiz de Direito da ...... Vara Cível
                ....................................nos autos da ação de ......................que promove perante essa Vara Cível, contra ................................ com audiência de instrução e julgamento designada pra o dia .......de...............do corrente ano, às ..........horas, tendo arrolado como testemunha o Sr. ....................., por seu procurador infra-assinado, vem à presença de Vossa Excelência para, nos termos do art. 451 do CPC, requerer a sua substituição pelo Sr. ......................, brasileiro, casado, funcionário público, residente nesta cidade, na Rua ........................., nº......, que comparecerá à audiência independentemente de intimação, tendo em vista o falecimento da primeira testemunha na data de ............................, conforme faz prova com a certidão de óbito inclusa.

                                                                                              T. em que
                                                                                            P. e E. deferimento
                                                               ...................., ..... de ....................... de 20 ....

                                                               ______________________________________

                                                                                Assinatura
ESTUDOS PARA O EXAME DA ORDEM

PROVIDÊNCIAS EM RELAÇÃO ÀS PROVAS

                Ao ajuizar, ou mesmo contestar uma ação, recomenda-se ao advogado que, após colher todas as informações possíveis junto ao cliente, relacione as provas que entender necessárias para comprovar o seu direito (caso seja o autor) ou para refutar o alegado pela parte contrária (caso seja o réu). Segundo o Código de Processo Civil, constituem provas admissíveis em juízo: o depoimento pessoal das partes, a confissão, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial e a inspeção judicial (art. 369 e ss).

Depoimento pessoal das partes

                Faculta o art. 385 do CPC que pode o juiz ou cada parte (autor ou réu) requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de que a mesma seja interrogada em audiência sobre os fatos da causa. Trata-se de importante medida processual porque o juiz, ao interrogar a parte, terá a possibilidade de provocar sua confissão. Portanto, quando o juiz não o fizer, de ofício, cabe ao advogado verificar a conveniência ou não de requerer a intimação da outra parte para que venha depor em juízo.

Confissão

                A confissão, outro meio de prova processual, está diretamente relacionada ao depoimento pessoal e à própria contestação do réu, e ocorre quando este, num ou noutra reconhece, direta ou indiretamente, o direito ou parte do direito do autor.

                A ficta confessio (confissão tácita), que resulta da dedução de algum fato, da recusa em prestar depoimento ou da revelia, é cominada com a pena de confesso, que será aplicada pelo juiz, nos termos dos arts 374 e 385 §1º do CPC.

Prova documental

                Como o próprio nome indica, denomina-se documental toda a prova que esteja embasada em documento ou, em outras palavras, aquilo que está materializado por escrito, seja impresso, datilografado ou manuscrito. Assim, qualquer folha de papel que contenha algo escrito, e principalmente quando acompanhado de assinatura, constitui-se em documento, podendo ser utilizado como prova em qualquer processo judicial.

                Neste sentido, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pode-se, através da ação monitória, requerer pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel (art. 700 do CPC).

                Os documentos podem ser públicos ou particulares, conforme a sua origem. Pertencem aos primeiros: as certidões, os registros e os assentamentos efetivados ou expedidos por um órgão público, como os Cartórios Judiciais (das diversas Varas do Foro), Cartórios Extrajudiciais (de protesto, de registro de imóveis, de títulos e documentos, de registro de pessoas naturais e tabelionatos), Prefeituras, Exatorias, Delegacias de Polícia etc. São exemplos de documentos públicos: as certidões de nascimento, de casamento, de óbito, de registro de imóveis, de ocorrência policial, de sentença, negativa de tributos, escrituras de adoção, de emancipação, de doação, de compra e venda de imóveis, termos judiciais, certificado de propriedade de veículos etc.

                Faculta-se às partes, no processo, juntar documentos na sua forma original ou através de cópia reprográfica, desde que autenticadas por tabelião ou escrivão de cartório judicial. No entanto, como consta do art. 425 do CPC, fazem a mesma prova que os originais:

                I – as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas;
                II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

                III – as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais.

                IV – as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade. *

·      *   A Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho decidiu por unanimidade, em 11/12/2009, que a inautenticidade da decisão rescindenda é vício processual intransponível, ou seja, que não podia ser superado para permitir o julgamento do mérito da causa de uma ação rescisória (Orientação Jurisprudencial nº 84 da SDI-2). Mesmo com a alegação da parte de que era possível aplicar ao caso o artigo 425 IV, do Código de Processo Civil, que permite a autenticação de documentos pelo próprio advogado e de que não houve impugnação pela parte contrária quanto à autenticidade do documento. Segundo o ministro Renato Paiva, a ausência de autenticação da cópia da decisão rescindenda corresponde à sua inexistência nos autos, configurando deficiência de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo – o que impede a análise do recurso do trabalhador. Para o relator, a exigência de autenticação dos documentos apresentados em cópia (conforme redação anterior do artigo 830 da CLT) ainda estava em vigor na época da propositura da rescisória. Também de acordo com o ministro Renato Paiva, a jurisprudência do TST não admite a autenticidade de peças sob a responsabilidade do advogado em sede de ação rescisória, mas somente em agravo de instrumento (A-ROAR-1.794/2008-000-01-00.9).

V – os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;

VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

Constituem documentos ou escritos particulares todos aqueles redigidos sem a participação de um tabelião ou sem a chancela de um órgão oficial ou órgão público. Em princípio esses documentos possuem apenas validade entre as partes que o firmaram. Entretanto, a lei possibilita a sua validade frente a terceiros, desde que se proceda ao seu registro no Cartório de Títulos e documentos. Citamos como exemplos desses documentos os contratos em geral (de locação, de empreitada, de compra e venda, de edição, com reserva de domínio, alienação fiduciária e outros), títulos de crédito em geral (duplicata, nota promissória, letra de câmbio, cheque e outros), recibos, declarações, cartas, telegramas, extratos bancários, balanços, livros de escrituração, fotografias e as xerocópias autenticadas.

Cumpre, porém, observar que a utilização do documento particular como prova somente é admitida para os casos em que a lei não exige o instrumento público como condição para a validade do ato (art. 406, CPC). Desse modo, como a lei exige o instrumento público para as alienações que tenham por objeto bens imóveis, o ato de alienação não terá validade, para efeito de registro no Registro Imobiliário, se a referida transação processou-se por instrumento particular.

Diz-se, então, que um ato de compra e venda de imóveis é ad solemnitatem, porque para sua realização a forma é essencial. Faz parte da substância do ato, não podendo ser suprida por outra prova. Entretanto, conquanto a preterição das formalidades prescritas acarrete a nulidade do instrumento, o mesmo não se dá em relação ao ato jurídico, podendo o instrumento defeituoso ser usado para produzir prova de outro gênero ad probationem porquanto exprime a vontade da parte que o fez elaborar.

Prova testemunhal

                Estatui o CPC art. 450 caput, que cada parte poderá oferecer até dez testemunhas. Todavia, quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes. No concernente à apresentação do rol de testemunhas, vida de regra a mesma é feita no corpo da própria petição inicial (pelo autor) e no momento da contestação (pelo réu). Todavia, assim não procedendo, é lícito ao advogado depositar em cartório, no prazo de até 10 dias que antecedem a data da audiência, caso o juiz não determine outro prazo (CPC 450), a relação das testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e local de trabalho, principalmente se pretender que as mesmas sejam intimadas a depor. Vide arts 276 e 278 do CPC.

Comparecimento de testemunhas independentemente de intimação

                Os prazos determinados em lei para a apresentação do rol de testemunhas têm, como justificativa, a necessidade de tempo hábil para o oficial de justiça promover a intimação das testemunhas nos seus respectivos endereços. A intimação é importante porque obriga a testemunha a comparecer à audiência, mesmo que seja contra a sua vontade. Entretanto, caso entenda desnecessária a intimação, uma vez que as testemunhas são de confiança da parte e se comprometem a comparecer à audiência, pode o advogado deixar de requerer a intimação empregando a expressão “testemunhas que comparecerão à audiência independentemente de intimação”. Neste caso, não ocorrendo o comparecimento das testemunhas, presume-se que a parte que as arrolou desistiu de ouvi-las (art. 455, §2º, CPC).

                Nos Juizados Especiais Cíveis, o art. 34 da Lei 9.099/95 é bem explícito, ao dispor que “as testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tiver arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido”. Todavia, se for necessária a intimação, o requerimento deverá ser apresentado à Secretaria no mínimo cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento.


                                                                          MODELO

ROL DE TESTEMUNHAS
(em peça separada)

Excelentíssimo Senhor Dr. Juiz de Direito da .... Vara Cível

                ...................... nos autos da ação de ......................que lhe move .........................., tendo sido designado o dia ......... do corrente mês para a audiência de instrução e julgamento, vem perante Vossa Excelência para apresentar o seguinte rol de testemunhas que requer sejam intimadas para a referida audiência: (ou rol de testemunhas que comparecerão à referida audiência independentemente de intimação:)
                1. Fulano de tal, brasileiro, casado, do comércio, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua ........................, nº.......
                2. Beltrano de tal, brasileiro, solteiro, motorista, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua........................., nº.......
                3. Sicrano de tal, brasileiro, casado, industriário, residente e domiciliado nesta cidade, na Rua........................., nº.......

                                                               ..................., ...... de ..................... de 20.. .

                                                                              _______________________

                                                                                  Advogado (a) – OAB/.....