Comentários ao Código Penal – Art. 91 Das Penas - Efeitos genéricos e específicos VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 91
Das Penas - Efeitos genéricos e específicos  
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo VI – Dos Efeitos da Condenação

 

Efeitos genéricos e específicos (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 91. São efeitos da condenação:

 

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

 

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

 

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com prática do fato criminoso.

 

Conforme leciona o jurisconsulto Rogério Greco. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre: “Os efeitos genéricos da condenação” – Art. 91 do CP, p. 211-213:

 

Tem-se entendido que os efeitos da condenação previstos peio art. 91 do Código Penal são genéricos, não havendo necessidade de sua declaração expressa na sentença condenatória e que aqueles arrolados pelo art. 92 são específicos, sobre os quais o juiz deverá, motivadamente, declará-los na sentença. Tal afirmação não nos parece completamente correta, pois, segundo entendemos, existem hipóteses no art. 91 do Código Penal nas quais o julgador deverá sobre elas motivar-se expressamente, a fim de produzir seus efeitos legais, conforme dissertaremos mais adiante.

 

Se a sentença condenatória concluiu no sentido da proveniência ilícita dos bens apreendidos e de sua efetiva utilização para a prática dos crimes, declarando, assim, o seu perdimento, como efeito da condenação, a modificação dessa conclusão não pode ser satisfeita em sede de habeas corpus, via inadequada para se proceder ao exame de questões de prova. (STJ, HC 45323/SP, 5a T., Min. Gilson Dipp, DJ 10/4/2006, p. 241).

 

Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime – Embora sejam independentes as esferas cível e penal, a sentença penal condenatória com trânsito em julgado evidencia, quando possível, o dano causado pelo agente mediante a prática de sua conduta típica, ilícita e culpável, gerando, pois, para a vítima, um título executivo de natureza judicial, conforme o inciso II do art. 475-N do Código de Processo Civil.

 

O inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, com a nova redação determinada pela Lei na 1 1.719, de 20 de junho de 2008, diz que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

 

Conforme preleciona Andrey Borges de Mendonça, a reforma “visou afastar este longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória. Determina, assim, que o magistrado deve fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Este valor mínimo torna o título executivo líquido, ao menos em parte, a permitir que a vítima, desde logo, proceda ao cumprimento da sentença perante o juízo cível. Completa o art. 63, parágrafo único, do CPP que este valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedirá a parte de buscar a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido". (MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal, p. 239).

 

Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido peio agente com a prática do fato criminoso.

 

Instrumentos do crime, na definição de Cezar Roberto Bitencourt, “são os objetos, i.é, são as coisas materiais empregadas para a prática e execução do delito”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, v.1, p. 628). Como a lei penal faia expressamente em instrumentos do crime, não há que se falar em perda dos instrumentos destinados à prática de contravenção penal.

 

Somente poderão ser perdidos em favor da União os instrumentos do crime, que se constituam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Se alguém, por exemplo, dolosamente, vier a utilizar o seu automóvel a fim de causar lesão na vítima, o feto de ter se valido do seu veículo como instrumento do crime não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso não constitui fato ilícito, o que não impedirá, contudo, a aplicação do efeito específico da condenação previsto no inciso III do art. 92 do Código Penal.

 

Também não perderá a sua arma, por exemplo, o agente que vier a utilizá-la na prática de crime, desde que possua autorização para o seu porte.

 

Ressalve-se, ainda, como determinado pelo inciso II do art. 91 do Código Penal, o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, que não poderá ter seus instrumentos perdidos caso venham a ser utilizados indevidamente pelo agente condenado pela prática da infração penal, desde que não consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, bem como que não ocorra qualquer das modalidades de concurso de' pessoas, vale dizer, a coautoria ou a participação. Na definição de Roberto Lyra, “produtos do crime (producta sceleris) são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação  (joia feita com o ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa). Também se inclui no confisco outro qualquer bem ou valor, que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e não por terceiros,' com a prática do crime. Assim: o preço deste, os bens economicamente apreciáveis dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a contraprestação que corresponde à prestação da atividade criminosa, a retribuição desta”. (LYRA. Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 462-463).

 

Com o confisco do produto do crime ou dos bens ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, evita-se que o condenado obtenha qualquer vantagem cora a prática de sua infração penal.

 

Havendo provas da materialidade e da autoria do delito de tráfico de entorpecentes, mostra-se descabido o pleito absolutório por insuficiência de provas, pois, além das substâncias entorpecentes terem sido apreendidas no interior da residência usada pelo agente para o nefando comércio de drogas, as demais provas acostadas aos autos, coerentes e harmônicas, dentre elas depoimentos de policiais que efetuaram a sua prisão e de usuários que adquiram drogas do mesmo, é de ser reconhecido na região como traficante, formam um acervo mais do que suficiente para ensejar uma condenação. Restando comprovado o animus associativo estável e permanente do agente e seu irmão, com contornos inequívocos de sociedade para a comercialização de drogas ilícitas, tem-se como caracterizado o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Não tendo o agente feito qualquer prova de que os bens foram adquiridos licitamente, a perda dos mesmos em favor da União é efeito automático da sentença penal condenatória (art. 91, II, CP) (TJMG, Processo 1.0245.08. 137786-4/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 24/7/2009).

 

Estando devidamente comprovado nos autos que a ré usava o veículo apreendido para a realização da entrega de substâncias entorpecentes, correto é o perdimento do bem em favor da União, como efeito da condenação, não importando que ele esteja registrado no nome de outra pessoa (TJMG, Processo 1.0024;08.992413-8/001, Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 29/5/2009).

 

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a condenação por porte ilegal de arma de fogo acarreta, como efeito, o perdimento do armamento, apreendido, em razão do disposto nos arts,91, II, “a", do CP e Ia da LCP (STJ, REsp. 960586/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, DJe 6/4/2009).

 

O bem objeto de alienação fiduciária empregado na prática de crime não se sujeita ao confisco, porque pertencente a terceiro de boa-fé, nos termos do art. 91, II, in fine, do Código Penal (TJMG, Processo 1.0024.05.814557-4/001(1), Rel. Des. Otávio Portes, DJ 27/7/2007).

 

Reconhecimento da prescrição - Circunstância que não elide a ilicitude do fato, mas apenas o direito de punir do Estado - Condição de ‘condenado’ que permanece - Pedido de restituição de arma utilizada na prática de crime - Inviabilidade - Efeito automático da condenação - Inteligência do art. 91, II, a, do CP - Recurso a que se nega provimento (TJMG, Processo 1.0024.95. 108052-2/001 [1), Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti, DJ 10/5/2004).

 

Confisco — Veículo apreendido por ser utilizado no comércio ilícito de entorpecentes - Ausência de pronunciamento judicial - Impropriedade da medida - Devolução ao legítimo dono - Recurso provido. Comprovada a posse de veículo apreendido em poder de terceira pessoa, a qual traficava substância entorpecente, e não havendo pronunciamento judicial sobre o confisco do bem, impõe-se a devolução ao legítimo dono. Recurso provido (TJMG, Processo 1.0000.00.134760-8/000 [l], Rel. Des. Zulman Galdino, DJ 12/2/1999).

 

Da obrigação de decidir fundamentadamente - Embora tratado como efeito automático da sentença penal condenatória transitada em julgado, entendemos que o julgador deverá, na sua decisão, fundamenta-la adequadamente ao fato, apontando, por exemplo, os motivos que o levaram a presumir que o apartamento adquirido pelo agente fora fruto da subtração dos valores por ele levada a efeito, que o saldo existente em sua conta bancária deve-se à subtração dos valores por ele realizada etc. O confisco é medida extrema, excepcional, e dessa forma deve ser cuidada, somente tendo aplicação quando o julgador tiver a convicção de que os produtos, bens e valores são provenientes da prática de crime, uma vez que, conforme já decidiu o TJSP, o confisco só se justifica quando houver prova concludente de que o bem é produto do crime (Rel. Des. Marcial Hollanda, JTJ - Lex 172, p. 309).

 

Deve ser afastada a pena de perda do cargo público quando se verifica ausência de fundamentação idônea na decisão que a deter[1]minou (STJ, REsp. 810931/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/8/2007, p. 649). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre: “Os efeitos genéricos da condenação” – Art. 91 do CP, p. 211-213. Ed. Impetus.com.br, acessado em 27/01/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Há quatro anos, houve publicação no site canalcienciascriminais.jusbrasil.com, artigo assinado por Leandro Fortunado Gerard Batista, comentários ao art. 91 do CP, intitulado “Efeitos da condenação penal”, com a seguinte redação:

 

Ao condenar alguém pela prática de um ilícito penal, o juiz impõe a sanção penal que a lei prevê: penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritivas de direitos e multa. Essa condenação tem outros efeitos, tanto de natureza penal como de caráter extrapenal.

 

A condenação tem inúmeros efeitos penais secundários, como gerar reincidência, revogar reabilitação, sursis etc., que estão espalhados pelo Código Penal.

 

O citado artigo 91 do CP, traz em seu bojo as consequências extrapenais genéricas da condenação passada em julgado, dispensando o juiz de fundamentá-la em sua sentença penal condenatória.

 

Como visto acima, Para Rogério Grecco, o juiz deverá em sua decisão, fundamentar adequadamente ao fato. Para o autor, existem hipóteses no art. 91 do CP, por exemplo, o confisco, é media extrema, excepcional, e dessa forma deve ser cuidada, somente tendo aplicação quando o julgador tiver a convicção de que os produtos, bens e valores são provenientes da prática de crime.

 

O art. 9ª do CP, traz 2 (dois) efeitos da condenação, contidas em seus incisos: a de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime e a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, de instrumentos e do produto do crime.

 

O inciso I diz respeito à reparação e o valor do dano.

 

Da condenação penal - A condenação penal, a partir do momento em que se torna irrecorrível, faz coisa julgada no cível, para fins de reparação do dano. Tem a natureza de título executório, permitindo ao ofendido de reclamar a indenização civil sem que o condenado pelo delito possa discutir a existência do crime ou a sua responsabilidade por ele.

 

O valor do dano é apurado na esfera cível, abrangendo, tanto o dano material quanto o moral, nos termos da Súmula 37 do STJ – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

 

Dos efeitos da condenação penal - O inciso II, fala sobre o confisco de instrumentos do crime, dos produtos ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente como a prática do fato criminoso.

 

Nesse diapasão, só poderão ser perdidos os instrumentos do crime que se constituam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato típico, devendo-se lembrar que há armas cuja posse pode ser legal ou ilegal.

 

Importante destacar que, a lei não se refere a instrumentos de contravenção, não se podendo, assim, serem incluídas na alínea a do referido art. 91 do Código Penal.

 

O produto do crime, assim como o seu proveito, poderá ser confiscado pela União, ressalvando, é claro, os direitos da vítima e do terceiro de boa-fé. Como ensina Fernando Capez, o produto do crime deverá, primeiramente, ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, devendo a União realizar o confisco somente depois, caso permaneça ignorada a identidade do dono ou se não reclamado o bem ou valor no momento adequado.

 

A Lei nº. 12.694, de 7 de julho de 2012, inseriu o parágrafo 1º e 2º no artigo 91 do Código Penal, que possibilitou, excepcionalmente, o apossamento para a União de bens ou valores adquiridos de forma lícita pelo agente infrator, caso os produtos ou proveitos do crime não forem localizados ou estiverem no exterior. (Canal de Ciências Criminais, artigo distribuído ao site canalcienciascriminais.jusbrasil.com, assinado por Leandro Fortunado Gerard Batista, comentários ao art. 91 do CP, intitulado “Efeitos da condenação penal”, acessado em 27/01/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Por sua vez, como esclarece o douto Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 91 do Código Penal, ao falar “Dos efeitos genéricos e específicos da condenação” : “Efeito genérico de tornar certa” a obrigação de reparar o dano: trata-se de efeito automático, que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e cestinha-0se a formar título executivo judicial para propositura da ação civil ex delicto. (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, p. 91).

 

A responsabilidade do dano já contemplada pela sentença penal transitada e julgada resta discussão montante é na via própria em ação de conhecimento. Somente com instrução do processo que é possível aquilatar o valor do dano. Se patrimonial através de perícia e outras provas. Ad esempio, o roubo de joias, somente uma perícia pode terminar o valor das mesmas. A prova testemunhal o valor do dano moral pelo sofrimento da vítima por ser um bem de família. É necessário haver um valor líquido e certo para promoção de execução.

 

Por ser fixada por estimativa comparado em casos análogos pela jurisprudência. No julgado abaixo o tribunal estimou os danos material e moral por lesão corporal:

 

Responsabilidade civil. Sentença de condenação penal. efeitos no juízo cível. Art. 91, I do CP. art. 935 do CC. Existência de fatos e autoria do delito. Questões indiscutíveis. Obrigação de indenizar coisa certa. Disparo de arma de fogo. Projétil que atingiu rim e intestino, ficando alojado na coluna cervical. Lesão corporal grave. Indenizações de danos morais e estéticos. Cabimento. Valores reduzidos. Reparação de danos materiais. Manutenção da sentença, no ponto. Juros. Correção. Honorários. A sentença penal condenatória faz certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, CP). Uma vez decidido no juízo penal sobre a existência do fato e a autoria do delito, tais questões tornam-se indiscutíveis no juízo cível (art. 935, CC). Hipótese em que o autor sofreu ferimento por arma de fogo disparada pelo réu. A agressão física dá ensejo à indenização de danos morais, face à dor, angústia e sofrimento causados à vítima a qual lesionou um rim e o intestino, sendo colocada em situação de risco. Culpa concorrente afastada, porque o comportamento da vítima não contribuiu para o evento danoso. Montante indenizatória minorado para R$30.000,00 (trinta mil reais), considerando-se valores fixados em causas análogas e as particularidades do caso concreto. Enquanto que o dano moral corresponde ao sofrimento mental – dor da alma -, o dano estético corresponde à alteração morfológica da formação corporal da vítima. Caso em que a extensa cicatriz que percorre o abdômen do .... autor provavelmente o acompanhará ao longo da vida. Indenização reduzida para R$5.000,00 (cinco mil reais). Danos materiais correspondentes ao extravio de uma pulseira de outro e à quebra de um telefone, no valor total de R$1.499,00. Ausente a prova das despesas com tratamento médico, descabe o respectivo reembolso. Honorários mantidos conforme a sentença. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível n. 70070308283, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 29/09/2015). (TJRS – AC: 70070308283 RS, Rel. Túlio de Oliveira Martins, DJ: 29/09/2015, Décima Câmara Cível, DJe: 06/10/2016).

 

O prazo prescricional para propositura de ação civil ex delicto em face causa impeditiva art. 200 do Código Civil início somente após a sentença penal irrecorrível.

 

A perda dos bens instrumentos do crime é automática não precisando constar da sentença condenatória. É medida extrema o julgador precisar ter a convicção certa que foi usada para cometimento do crime, till exempel armas, punhais, petrechos para falsificação e moedas etc. Servem, também, esses instrumentos para efeitos probatórios do crime.

 

Quando o preceituado na letra b são confiscos de veículos, embarcações, aeronaves etc. Nos últimos tempos, com repetição de operações pela Polícia Federal, tornou comum a apreensão de todos os bens do investigado, de forma cautelar, com o objetivo de assegurar o confisco dos proveitos auferidos pelo agente com a prática do fato criminoso. Chega-se a apreender-se joias de família e objetos pessoais valiosos. Tais medidas são, evidentemente, equivocadas e abusivas.

 

Os parágrafos primeiro e segundo ora em comento foram incluídos pela Lei n. 12.694 de 2012, versam sobre de desconhecidos ou não encontrados bens, ou se por estarem no exterior em excepcionais circunstâncias decrete a perda de bens de proveito de crimes onde se encontrarem.

 

“Esta legislação, portanto, dirige-se claramente a grupos criminosos organizados e estruturados, a tal ponde de colocar em risco a própria integridade de membros do Poder Judiciário. Foi exatamente nesse âmbito em que aparecem os mencionados parágrafos, ambos com finalidade de assegurar maior efetividade das medidas assecuratórias e reparatórias.” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Junior, ed. Saraiva, p. 252).

 

91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 1º. Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (Ambos Incluídos pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 2º. O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 3º. A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 4º. Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 5º. Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, moral ou à ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

É legislação nova trazida pela Lei 13.964, de 24/12/2019 com intuito de aperfeiçoar a legislação penal e processual penal é medida já praticada em vários países e convenções (Viena, Palermo, Mérida e comunidade europeia adotou perda alargada, através da Diretiva 2014/42/EU, aprovada pelo parlamento europeu sobre o congelamento e perda dos instrumentos e produtos do crime.

 

A mens leges é de combate ao crime organizado aos condenados por crimes de mais de seis anos de reclusão com perdas patrimoniais e uma reação penal face aos bens de origem ilícita é alargada como estipulado no parágrafo primeiro por ser aplicada em todo patrimônio do condenado.

 

Aplicabilidade do confisco alargado é complexa para legitimar a atuação de perda e é essencial à verificação de uma atividade criminosa como pressuposto o que torna difícil com medidas cautelares de arresto quando sequer há uma ação penal somente indícios na fase de investigação.

 

Mesmo os transferidos a terceiros em simulação pelo condenado para dificultar o confisco atinge esses bens devendo o mesmo ser citado podendo provar a licitude da proveniência dos bens.

 

Essa legislação é atacada pela doutrina como inconstitucional, podendo ser aplicada inclusive para o crime de sonegação fiscal: 

“Seja como for”, tais disposições afrontam a Constituição Federal de início, a incompatibilidade patrimonial pode decorrer de inadimplência de tributos ou, no caso mais grave, de sonegação fiscal, valendo lembrar que a legislação brasileira permite o pagamento do tributo como forma de extinguir a punibilidade, não havendo nenhuma razão para o confisco integral do patrimônio incompatível. (Código Penal Interpretado, coordenador Costa Machado, ed. Manole, p. 153). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 91 do Código Penal, ao falar “Dos efeitos genéricos e específicos da condenação” publicado no site Direito.com, acessado em 27/01/2023, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).