quarta-feira, 7 de maio de 2014

PROCESSO CIVIL III - 1º BIMESTRE CONTINUAÇÃO DISTINÇÕES COM A TUTELA ANTECIPADA - COMPETÊNCIA - 4. O PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM.


Ø  Competência
Ø  Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Ø  Parágrafo único. interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

·        Ação Cautelar Incidental
v  Competência do juízo da causa principal;
v  Competência funcional – caráter absoluto.
·        Ação cautelar preparatória ou antecedente:
v  Observa as regras gerais de competência para a causa principal.
·        Juízo prevento – instaura-se o vínculo da prevenção.
v  Exceções: a notificação, a interpelação, o protesto e a justificação, por não possuírem natureza contenciosa, não previnem a competência para a ação principal.
·        Incompetência relativa: A exceção deve ser oposta no prazo da resposta: 5 dias
·        Competência do Tribunal: Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal.
·        Diante de uma situação de perigo, o juiz que não é competente poderá decidir sobre a medida de urgência, mas isso não o torna competente, em seguida ele determina a remessa dos autos ao juízo competente.
·        No caso de recursos, a competência da cautelar incidental, só se desloca para o tribunal se os autos principais também forem para o tribunal, se pela natureza do recurso os autos permanecem na primeira instância a competência permanece lá.
·        A competência também não se desloca se o recurso não for recebido.

Ø  Espécies de procedimentos cautelares
·        Comum: artigos 800 a 811
·        Específicos: artigos 813 a 887 CPC
Ø  Ações cautelares típicas ou nominadas:
·        Com procedimento específico – artigos 813 a 887 CPC
·        Com procedimento comum – artigo 888 CPC
Ø  Ações cautelares atípicas ou inominadas:
·        Com procedimento comum – artigos 798 e 801 a 803 CPC.

Ø  4. O PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM.

Ø  “Todo esse conjunto de normas jurídicas aplica-se indistintamente ao procedimento comum e aos específicos, mas em relação a estes últimos, apenas na medida da não incompatibilidade com as regras que lhes são próprias” (A. C. Costa Machado).

Ø  Petição inicial (art. 801 + 802 CPC):

Ø  Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I – a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III – a lide e seu fundamento;
IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V – as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

·        Requisitos intrínsecos:
v  Endereçamento à autoridade judiciária, observada a competência;
v  Preâmbulo: identificação das partes;
v  Exposição sumária do direito ameaçado (interesse tutelável) e o receio da lesão (causa de pedir – periculum in mora + pedido).
v  Indicação expressa da ação principal (fumus boni iuris) a ser proposta (lide e seu fundamento).
v  Requerimento de provas;
v  Requerimento de concessão liminar da medida, sem que seja ouvida a parte contrária (inaudita altera pars) – art. 804 CPC;
v  Requerimento de citação;
v  Valor da causa (art. 258 CPC).

Ø  Concessão de Liminar:




·        Procedimento:
v  Audiência de justificação prévia: Juiz concede a possibilidade de produção de provas.
o   Trata-se de audiência unilateral, em que só o autor e suas testemunhas são ouvidos, no caso de a prova documental não ter sido suficiente para convencer o juiz do fumus do autor” (Talamini)
v  Prestação de caução: trata-se de um condicionamento da liminar para garantir eventuais prejuízos que a execução da medida possa causar ao requerido.
o   A caução é uma medida acautelatória, por isso é chamada de contracautela;
o   Se o requerido não puder prestar caução, o juiz indeferirá a cautelar.
*     Se já tiver sido deferida, ela será revogada.
v  Da decisão que defere ou indefere a liminar:
o   Se a decisão deferir, o requerido pode interpor agravo de instrumento e requerer efeito suspensivo, para não executar a medida agravada;
o   Se a decisão indeferir, o requerente pode interpor agravo de instrumento e requerer efeito ativo, para conceder a media liminar;
o   Com a reforma do art. 527, III do CPC, há previsão de antecipação dos efeitos do pedido recursal.

Ø  Citação:
·        O requerido será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir – art. 802 CPC.
·        Não são contestáveis a justificação, o protesto judicial, a interpelação e a notificação.

Ø  Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
Ø  Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Ø  Parágrafo único. conta-se o prazo da juntada aos autos do mandado:
Ø  I – de citação devidamente cumprido;
Ø  II – da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Ø  Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. PROFESSORA ROSA BENITES PELICANI

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 1. ESPÉCIES DE PROCESSO 2. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES 3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR 

              
Ø  1. ESPÉCIES DE PROCESSO
Ø  Cotejo entre as espécies de ações e processos:
·        Ação de conhecimento:
v  Pedido: sentença favorável;
v  Objetivo: Declaração do direito e a aplicação das consequências;
v  “O processo de conhecimento (...), tem como função primordial a de gerar um pronunciamento judicial em que o juiz aplique à situação de fato, descrita e comprovada pelo autor, o direito correspondente” (Talamini).
·        Ação de execução:
v  Pedido: Realização prática da prestação contida no título;
v  Objetivo: Satisfação da obrigação consagrada no título;
v  “No processo de execução providencia-se o cumprimento efetivo do mandamento judicial emitido no processo de conhecimento ou a realização, no mundo empírico, do mandamento contido em documentos cuja força e eficácia a lei praticamente equipara a uma sentença judicial” (Talamini).
·        Ação Cautelar:
v  Pedido: medida cautelar para garantir o resultado e eficácia de outro processo;
v  Objetivo: Proteger bens jurídicos envolvidos no processo;
o   A finalidade é assecuratória.
v  “O Processo Cautelar é aquele por meio do qual se obtêm meios de garantir a eficácia plena – tomada esta expressão no sentido de produção efetiva de efeitos no mundo empírico – do provimento jurisdicional, a ser obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou da própria execução (seja esta desenvolvida em processo autônomo ou não)” (Talamini).
v  “No processo cautelar se profere decisão provisória (provisoriedade), baseada em aparência de bom direito (fumus boni iuris), que não transita em julgado, que é autônoma diante do processo principal, embora com ele guarde relação de instrumentalidade” (Talamini).
v  “A providência cautelar é, por isso, ato judicial que a um só tempo declara interesses (ou direitos processuais), mas que os torna efetivos imediata, porém provisoriamente” (A.C.Costa Machado).
ü  Distinção entre medidas cautelares e processo cautelar:
·        O processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares.
·        A medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo.
v  “Medida cautelar é termo genérico e abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução” (Talamini).

Ø  2. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES:
Ø  1. Autonomia
·        O processo cautelar tem individualidade própria. Forma uma relação jurídica processual;
·        “(...) é um outro processo, que nasce com uma petição inicial e termina necessariamente por sentença. Não se trata de um incidente em outro processo qualquer” (Talamini).
·        A previsão do art. 810 do CPC ressalta a presença da autonomia do processo cautelar.

ü  Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

Ø  2. Acessoriedade
·        É processo acessório já que existe em função do e para servir ao processo principal;
·        Esse processo depende da existência do processo principal.

ü  Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e desse é sempre dependente.

Ø  3. Instrumentalidade
·        Instrumental porque existe em função de outro processo, nunca é um fim em si mesmo.
·        O processo cautelar é o instrumento do instrumento.
v  “O processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou de execução, sendo, logo, nesse sentido e nessa semana, instrumento do instrumento” (Talamini).

Ø  4. Preventividade
·        É preventivo porque tem por objetivo evitar que o decorrer do tempo e/ou atividades realizadas pelo réu possam frustrar o resultado útil do processo principal.
·        A tutela é urgente para evitar um perigo provável.

Ø  Urgência
·        A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução;
·        Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a garantia quanto às pessoas.
·        A tutela cautelar é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais se inclui a tutela antecipatória do art. 273 do CPC.

Ø  Sumariedade da cognição
v  Não se examina o conflito de interesses com profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão da provisoriedade da medida.

Ø  Provisoriedade
·        Duração da medida cautelar: até que uma medida definitiva a substitua ou até que se torne desnecessária, ou por 30 dias;
·        Exceções: exibição, notificação, interpelação, produção antecipada de provas e justificação;
·        As medidas cautelares duram enquanto durar o processo principal ou até que uma medida definitiva a substitua ou fato superveniente a torne desnecessária.

ü  Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
ü  Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pencência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
ü  Parágrafo único. salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
ü  Art 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
ü  I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
ü  II – se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
ü  III – se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
ü  Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

Ø  8. Revogabilidade
·        As medidas cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo;
Ø  9. Inexistência de coisa julgada
·        A provisoriedade e a cognição sumária do processo cautelar são incompatíveis com a formação da coisa julgada material;
·        No processo cautelar não se está discutindo o direito material das partes, mas a eficácia do processo. O pedido poderá ser renovado, porém sob outro fundamento.
·        O pedido só pode ser renovado sob a alegação de novos fatos e se a coisa julgada for formal;
·        Exceção: Se o juiz acolher decadência ou prescrição o julgamento é com resolução do mérito a coisa julgada é material.
Ø  10. Fungibilidade
·        Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda aquela que foi pedida (GONÇALVES 1999:90);
·        A fungibilidade não pode ser utilizada para burlar as exigências de cautelares nominadas;
·        Se o juiz pode conceder a cautelar de ofício, pode também conceder a medida que considere mais adequada.
·        Essa fungibilidade também se aplica entre a tutela cautelar e tutela antecipada.

ü  3. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES:

Ø  Classificação das cautelares
·        Quanto ao momento da propositura:
v  Preparatórias ou antecedentes: Antecedem a propositura da ação principal;
v  Incidentais: Surgem no curso do processo principal.
·        Quanto ao objeto ou segundo a finalidade:
v  Quanto à prova.
o   Ex: produção antecipada de provas
o   Pode ser sobre a produção de prova documental, pericial, testemunhal etc.
v  Reais
o   Ex: arresto – art. 813 CPC;
o   Sequestro – art. 822 CPC.
v  Pessoais
o   Ex: alimentos provisionais – art. 852 CPC
o   Guarda de filhos e de incapazes – art. 888, V e VII, CPC;
o   Diz respeito à medida que vai ser pleiteada.
·        Quanto à natureza:
v  Jurisdicional – ação – lide – sentença;
o   Arresto – art. 813 CPC
o   Sequestro – art. 822 CPC
o   Medidas inominadas – art. 798 CPC
v  Administrativa – pedido – sem lide ou fora da lide – homologação
o   Ex: justificação – art. 861 CPC
o   Protesto – art. 867
o   Notificação e interpelação – art. 867 CPC
Ø  Classificação das ações cautelares do CPC
·        Típicas ou nominadas – arts. 813 a 888 CPC.
·        Atípicas ou inominadas – art. 798 CPC – compreende o poder geral de cautela do juiz.
v  Ação cautelar de sustação de protesto, apesar de comum, é inominada, pois não é prevista na lei, é fundada no artigo 798 CPC.

Ø  Pressupostos específicos:
·        Mérito da cautelar (julgamento de procedência ou improcedência):
v  Fumus boni iuris – art. 801 III (fumaça do bom direito):
o   Probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo requerente da ação cautelar.
o   “Sob o ponto de vista mais moderno, fumus boni iuris não corresponde propriamente à aparência de direito material, mas apenas à demonstração de que a ação que vai ser proposta como principal – e cuja causa petendi o requerente expõe sumariamente (...) – é possível e viável, o que revela, então, a necessidade da própria cautelar” (A. C. Costa Machado).
v  Periculum in mora – art. 801 I (perigo da demora):
o   Probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal, resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta e até que seja possível;
o   “Se o fumus boni iuris é interesse de agir (interesse na eficiente atuação de um processo principal, no dizer de Humberto Theodoro Junior), o periculum in mora corresponde ao mérito da ação cautelar, aquilo que determinará o julgamento da procedência ou improcedência do pedido de cautela” (A. C. Costa Machado).

Ø  Poder cautelar do juiz – artigos 798/9 CPC

ü  Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
ü  Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

·        Conceito – É o poder conferido ao juiz para adotar, além das cautelares específicas, outras medidas protetivas quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil reparação.
v  “O poder geral de cautela permite que o juiz, que é o seu titular, tome providências de índole cautelar (isto é, com função cautelar) que não estejam previstas expressamente (tipificadas) e que não tenham sido requeridas” (Talamini).
v  “Concretamente,o poder geral de cautela fez nascer a possibilidade de a parte que consegue demonstrar fumus boni iuris e periculum in mora pleitear proteção ao seu provável direito por meio de ação cautelar inominada, ou seja, por meio de ação cautelar cujos contornos não estejam nítida e precisamente descritos em lei” (Talamini).
·        Finalidade: atender a situações novas, que o legislador não previu e que merecem proteção.
·        A previsão do art. 798 dá poder ao juiz para conhecer de medidas além daquelas já previstas na lei.
v  Esse poder se manifesta mediante a propositura de uma ação cautelar inominada (isto é, não prevista no ordenamento);
v  Esse poder também permite que o juiz determine uma medida de ofício;
v  O juiz pode determinar quaisquer medidas que sejam necessárias.
·        Formas
v  Provocada: quando a parte, presentes os pressupostos, requer a instauração, preventiva ou incidental, de processo cautelar, pleiteando medida não prevista no rol legal e, portanto, chamada de inominada.
v  De Ofício: nos próprios autos do processo de conhecimento ou de execução, quando uma situação de emergência exige a atuação imediata do juiz, independente de processo cautelar e mesmo de iniciativa da parte.
·        O art. 797 é que autoriza o juiz a conceder de ofício as medidas cautelares.
Ø  Distinções com a tutela antecipada.
·        Cautelar: busca preservar o direito. Tem caráter assecuratório;
·        Tutela antecipada: caráter satisfativo da tutela;
·        Cautelar: o juiz poderá concedê-la de ofício;
·        Tutela antecipada: o juiz não poderá concedê-la de ofício.
Tutela de Urgência

                                  Antecipada    -     Satisfativa      -    Somente mediante requerimento
                                 
                                  Cautelar         -     Assecuratória   -   Pode ser concedida de Ofício
 

   Devido ao grande número de características similares, o legislador entendeu por bem aplicar o princípio da fungibilidade entre essas medidas;
·        Semelhanças com a tutela Antecipada:
v  São tutelas de urgência;
v  São tutelas provisórias;
v  De cognição sumária;
v  De natureza executiva lato sensu (cumprem-se de pronto).
·        A tutela antecipada pode ser concedida a qualquer momento (incluindo na sentença ou em fase de recurso);
·        A lei prevê que: pedindo tutela antecipada é possível o juiz conceder tutela cautelar, desde que presentes os pressupostos;

·        O contrário só seria possível se presentes os pressupostos da tutela antecipada, o que normalmente é mais difícil de ocorrer.

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