Direito Civil Comentado – Art.
1.560, 1.561, 1.562
Da Invalidade do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –
Título I
– Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –
Capítulo VIII – Da Invalidade do Casamento – (Art. 1.548 a 1.564) -
I -
cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II
- dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III
- três anos, nos casos dos incisos I a IV do art.
1.557;
IV -
quatro anos, se houver coação.
§
1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de
anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor
do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus
representantes legais ou ascendentes.
§ 2º Na hipótese do inciso V do art. 1.550, o prazo para anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.
Na visão de Milton Paulo de Carvalho Filho, este artigo estabelece os prazos para a propositura da ação de anulação de casamento, segundo as causas, já comentadas, que podem gerar sua invalidade. Os prazos fixados pelo legislador são de decadência, e todos aqueles previstos nos incisos terão como marco inicial a data da celebração do casamento. O inciso I estabelece o prazo de cento e oitenta dias para anular o casamento do incapaz de consentir (v. comentário ao CC 1.550, IV). O inciso II fixa em dois anos o prazo para o direito de anular o casamento no caso de incompetência da autoridade celebrante (v. comentário aos CC 1.550, VI, e 1.554). O inciso III impõe o prazo de três anos para o direito de anular o casamento decorrente de erro do nubente (v. comentários aos CC 1.556, 1.557, I a IV, e 1.559). Já o inciso IV fixa o prazo de quatro anos para anular o casamento decorrente de coação (v. comentários aos CC 1.558 e 1.559). Os §§ 1º e 2o do artigo estabelecem prazos decadenciais que têm outro marco inicial. Será de 180 dias o prazo para o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, sendo que este prazo passará a fluir, para o menor, do dia em que perfez essa idade, e, para seus representantes legais ou ascendentes, da data do casamento (v. comentários aos CC 1.517 e 1.552). O prazo será também de 180 dias para a anulação do casamento celebrado mediante procuração cujo mandato já havia sido revogado, a partir da data cm que o mandante tiver conhecimento da celebração (v. comentário ao CC 1.550, V e parágrafo único). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.676-77. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 10/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Historicamente, esta era a redação original do caput no Projeto de Lei n. 634, de 1975, Mensagem n. 160/75, publicado no Diário do Congresso Nacional de 13-6-1975: “O prazo para a anulação do casamento, a contar da data da celebração, é: 1 — De seis meses, no caso do CC 1.583, inciso IV. II— De dois anos, se incompetente a autoridade celebrante. III — De três anos, nos casos do CC 1.590, incisos I a IV. LV — De quatro anos, se houver coação”. O dispositivo não havia inicialmente sido alterado pela Câmara. No Senado, a partir de Emenda de n. 178, de autoria do eminente Senador Nélson Carneiro, recebeu a seguinte alteração: “O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento é de: I — cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do CC 1.549; II — dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; III — três anos, nos casos dos incisos I a IV do CC 1.556; IV — quatro anos, se houver coação”, substituindo-se a alusão a “prazo para a anulação do casamento”, por “prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento”. Também foi alterado o inciso I, mudando-se a expressão “seis meses” para “cento e oitenta dias”, por ser de melhor técnica. Retornando o texto à Câmara para votação final, emenda da lavra do Relator Geral Ricardo Fiuza fez retornar, ao caput, a expressão “a contar da data da celebração”, atualizou no § W a idade núbil, que é de 16 anos, independentemente de sexo, e as remissões a outros artigos, que ao longo do processo legislativo mudaram a numeração. Também substituiu-se o termo “matrimônio” por “casamento”.
O comentário ao artigo em comento, de Ricardo Fiuza em sua doutrina, alardeia, com sua visão de relator, que:
• A emenda senatorial havia retirado do caput do artigo a expressão “a contar da data da celebração”. Entretanto, a supressão era suscetível de causar controvérsias ao intérprete quanto ao termo inicial dos prazos previstos. Manifesta é a necessidade de definição do termo inicial para a contagem do prazo, pelo que deveria ser mantida a redação original, nesse específico fim, razão pela qual foi apresentada a emenda Fiuza.
• O prazo prescricional aqui exposto atende à política legislativa. Em face da natureza e das peculiaridades da matéria, a prescrição e tratada no próprio capítulo da invalidade do casamento, e não mais na parte referente à prescrição em geral. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 787, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
orientação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, partindo
do direito anterior: art. 178, §§ 5º e 7º e art. 208 do Código Civil de 1916.
Referências normativas: Hipóteses de anulabilidade: CC 1.550 e 1.558.
1. Hipóteses de anulabilidade do casamento. Os casos de
anulabilidade do casamento estão elencados no CC 1.550. O presente dispositivo
estabelece os prazos para o ajuizamento da ação anulatória nos diversos casos.
O termo inicial é sempre o da data da celebração do casamento.
2. prazo para anulação de casamento de relativamente
incapaz. O inciso IV do CC 1.550 refere-se à anulabilidade do casamento do
incapaz de consentir ou de manifestar o consentimento. O incapaz de consentir
ou de manifestar, de modo inequívoco o consentimento é relativamente incapaz
(art. 4º). O art. 6º, inciso I, da Lei n. 13.146/2015 e o § 2º do CC 1.550
reconheceram a todos os deficientes o direito de se casar. Não obstante, podem
ocorrer as seguintes situações:
a) se o nubente não é apto a expressar sua vontade para o
casamento, este será inexistente ou nulo, por ausência de consentimento,
conforme se adote ou não a teoria da inexistência dos atos jurídicos (cf.
comentários ao CC 1.548). A ação declaratória de nulidade absoluta não está
sujeita a prazo;
b) se o relativamente incapaz de consentir não tiver sido
interditado e tenha manifestado vontade sem possuir plena capacidade de
compreensão das consequências de seu ato, o casamento é passível de anulação,
com base no inciso IV do CC 1.550, aplicando-se o prazo decadencial previsto no
dispositivo em comento;
c) se o relativamente incapaz tiver sido interditado e o
casamento tiver sido realizado sem a devida autorização do curador ou do juiz
ele será anulável com base no inciso IV do CC 1.550, aplicando-se o presente
dispositivo relativamente ao prazo para o ajuizamento da ação.
3. Prazo para a anulação de casamento por incompetência da
autoridade celebrante. A autoridade celebrante deve possuir competência em
razão da matéria (ratione materiae), em razão do lugar (ratione loci)
e em razão das pessoas (ratione personarum).
É anulável o casamento por incompetência ratione loci,
por estar o celebrante fora de sua circunscrição ou ratione personarum,
por estarem os nubentes fora do domicílio de qualquer deles. O registro, no
entanto, convalida o ato, conforme o CC 1.554, razão pela qual a anulação por
tais motivos é rara.
O casamento celebrado por pessoa que não tenha competência
para o ato é nulo ou inexistente (cf. comentários ao CC 1.548).
4. Prazo para anulação de casamento por erro essencial
sobre a pessoa do cônjuge. O CC 1.557 enumera as hipóteses de anulação do
casamento por erro quanto à pessoa do cônjuge: erro sobre sua identidade, honra
e boa fama, desde que seu conhecimento posterior torne insuportável a vida em
comum; ignorância de crime anterior ao casamento de defeito físico irremediável
ou de moléstia grave e transmissível pelo contágio ou herança, capaz de por em
risco a saúde do cônjuge ou de sua descendência.
5. Prazo para anulação de casamento em virtude de coação.
A anulação do casamento em virtude de coação está prevista nos artigos 1.550,
III e 1.558 do Código civil.
6. prazo para anulação do casamento de menor de 16 anos. O
referido prazo refere-se à hipótese de anulabilidade prevista no inciso I do CC
1.550.
7. Prazo para anulação do casamento realizado mediante
mandato revogado. O § 1º do CC 1.542 confere eficácia à revogação do mandato
antes de sua notificação ao mandatário. O inciso V do CC 1.550 torna anulável o
casamento realizado nessa condição. Nos termos do referido inciso, a coabitação
dos cônjuges sana a anulabilidade do casamento realizado por meio de mandato
revogado. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela
FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.560, acessado em
10.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído
de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1º Se um
dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2º Se ambos
os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
aos filhos aproveitarão.
Seguindo
com a orientação de Marco Túlio de Carvalho
Rocha, o direito anterior: art. 221 do Código civil de 1916; art. 75 do Dec.
181/1890; art. 13, parágrafo único da Lei n. 6515/77. Referências normativas:
Causas de anulabilidade do casamento: CC 1.550; causas de nulidade do
casamento: CC 1.548.
1. Efeitos do casamento putativo. O casamento nulo ou
anulável, contraído de boa-fé por ambos ou somente por um dos cônjuges é o
casamento putativo. Considera-se de boa-fé o cônjuge que ao se casar desconhece
a causa que torna o casamento inválido ou que é vítima de coação quando a
anulabilidade resulta desta.
Embora nulo ou anulável, a lei assegura o respeito aos
efeitos do casamento putativo. Ao estabelecer que o casamento produz todos os
efeitos até o dia da sentença anulatória o dispositivo não impede a propagação
dos efeitos produzidos após a anulação. Se, v.g., um dos cônjuges tiver
adquirido um bem por efeito do regime de bens do casamento, terá o direito de
receber o respectivo quinhão na partilha que sobrevier à anulação. Os bens
adquiridos após o trânsito em julgado da sentença anulatória não estarão mais
sujeitos à partilha segundo o regime de bens adotado.
2. Putatividade de apenas um dos cônjuges. No casamento
putativo há chances de o cônjuge inocente ter direito a alimentos, ao nome ou à
herança. Relativamente ao nome de casado e à pensão por morte há precedente
jurisprudencial em sentido positivo:
Direito Civil. Ação anulatória de casamento. Bigamia. 1.
(...) 2. Casamento putativo é ‘que se presume ser, mas não é...’. Boa-fé da
mulher que casou com bígamo. Reconhecido pela sentença o direito de a ré de
continuar com o nome de casada e perceber na sua integralidade a pensão deixada
pelo falecido. Decisões que não afrontam a lei, a primeira porque os filhos da
ré passaram a utilizar nos seus nomes os patronímicos do falecido e ela também,
o que é admitido pela lei para não desvincular o nome da mãe aos dos filhos
(artigo 14, parágrafo segundo, Lei n. 6.515/77; a segunda, porque a pensão foi
atribuída à ré por força de transação. 3. (...)” (TJDF, RMO 88.897-DF, Rel.
Campos Amaral, p. DJU 12.11.1997). No mesmo sentido: TJPR, RE 117.667-8, Rel.
Des. Ivan Bortoleto, DJ 10.06.2002.
O Superior Tribunal de Justiça limitou o direito à
percepção da prestação alimentícia à data do trânsito em julgado da sentença
anulatória do casamento:
Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos.
Reclamação da mulher. 1 – Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do
casamento, embora anulável, ou mesmo nulo (CC 221, parágrafo único). 2 – A
mulher que reclama alimentos a eles tem direito, mas até a data da sentença (CC
221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição
de cônjuges. 3 – Direito a alimentos “ate o dia da sentença anulatória”. 4 –
Recurso especial conhecido pelas alíneas a
e c e provido. (STJ, REsp. n. 69.108-PR, Rel. Min. Nilson Naves, J.
16.12.1999).
Há o direito de herança se a morte antecede a sentença
anulatória (Pereira , Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v.
V. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 157).
Finalmente, o eventual direito do cônjuge de boa-fé à
indenização pela anulação do casamento não se extingue com a anulação da
sentença anulatória:
Quanto ao fato de estabelecer a lei que o casamento
putativo produz efeitos até sentença que o anula, é evidente que não constitui
prejudicial à reparação ampla por ato ilícito. A lei se refere aos efeitos
específicos do casamento, como contrato, que se considera, até esse momento,
como válido. Não se refere aos efeitos do ato ilícito praticado, que subsistem (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, v.
I, p. 134).
3. Má-fé de ambos os cônjuges. Se ao se casar, ambos os nubentes tinham conhecimento da causa de invalidação do matrimonio, o casamento não é putativo. É nulo ou anulável, simplesmente. Esse fato, por si só, já justificaria a supressão do parágrafo 2º.
A regra correspondia ao parágrafo unido do art. 14 da Lei n. 6.515/77, posto em vigor numa época em que o direito dos filhos em relação aos pais era influenciada pela situação jurídica que havia entre estes. A Constituição de 1988, ao estabelecer a igualdade de direito dos filhos (CC 227, § 6º) tornou ineficaz a regra. A reprodução dela no dispositivo em comento é, assim, absolutamente ineficaz pois, os direitos dos filhos, em nada são influenciados pela validade ou pela invalidade do casamento dos pais. Não há proveito ou prejuízo aos filhos pelo fato de os pais serem considerados de boa-fé ou não ao contrair o casamento inválido. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.561, acessado em 10.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Dirimindo
dúvidas, para Milton Paulo de Carvalho Filho este artigo dispõe
sobre o casamento putativo e seus efeitos. Casamento putativo é aquele contraído
de boa-fé pelos cônjuges, que ignoram circunstância que o torna nulo ou
anulável. Em razão da boa-fé dos contraentes, o casamento aparenta ser
verdadeiro, válido, mas não o é. Em homenagem a essa boa-fé dos contratantes ou
de apenas um deles, a lei assegura que o casamento nulo ou anulável produzirá
os efeitos do casamento válido até a data da sentença que decretar a sua
invalidação. Desse modo, protegem-se a família e os filhos.
A
boa-fé necessária para que se tenha como putativo o casamento significa
ignorância do impedimento ou da causa de anulabilidade prevista na lei.
O
erro capaz de autorizar o reconhecimento do casamento putativo deve ser
escusável. Pode ser de fato (pessoa que se casou sem saber que o cônjuge já era
casado; casamento de cônjuges sem que soubessem que eram irmãos) ou de direito
(tios e sobrinhos que casaram sem saber da necessidade de exame pré-nupcial). O
erro de direito está disciplinado neste Código, precisamente no art. 139, III,
em que a lei dispõe sobre esse defeito do negócio jurídico. O erro de direito
não é arguido para que os cônjuges se escusem de cumprir a lei que alegaram
desconhecer (art. 3º da LIC C ), pois o casamento será declarado nulo ou
anulado de qualquer modo, como no exemplo: genro e sogra viúvos que decidem
casar, descuidando do fato de que o parentesco na linha ascendente não se
desfaz com o óbito do cônjuge.
O
casamento putativo produzirá efeitos de casamento válido até a data da sentença
que reconhecer sua invalidade, o que representa exceção à regra do CC 1.563,
segundo a qual os efeitos da sentença que decretar nulidade do casamento
retroagem à data da celebração. Os efeitos do reconhecimento do casamento
putativo variam segundo a boa-fé dos cônjuges. Estando ambos os cônjuges de
boa-fé (CC 1.561, caput), porque desconheciam o motivo que os impedia de
casar, poderão obter o reconhecimento dos efeitos do casamento válido até a
data da sentença. Nessa hipótese, as convenções antenupciais deverão ser
observadas por ocasião da partilha dos bens. Se a dissolução for decretada após
a morte de um dos cônjuges, o outro figura na ordem da vocação hereditária, e
se a morte ocorrer após a anulação não haverá direito sucessório, pois não
haverá que falar em cônjuge sobrevivente. As doações feitas em razão do
matrimônio não deverão ser devolvidas, pois o negócio jurídico (casamento) terá
ocorrido.
Caso apenas um dos cônjuges esteja de boa-fé (§ Iº), nenhum efeito do casamento válido beneficia o que estiver de má-fé, que, no entanto, suportará todos os ônus dele decorrentes. O cônjuge de boa-fé poderá optar entre invocar ou não a existência do matrimônio, valendo-se daquilo que o beneficiar. O cônjuge de boa-fé receberá a meação a que teria direito pelo regime de bens; o culpado terá direito aos bens adquiridos com esforço comum durante o casamento, para que não haja enriquecimento ilícito; mas perderá todas as vantagens havidas do inocente, além de ser obrigado a cumprir o que prometeu no pacto antenupcial (CC 1.564, I e II). O inocente que se emancipou com o casamento permanece emancipado. Pode manter o nome de casado, se o alterou com o casamento.
Quando
ambos os cônjuges estiverem de má-fé (§ 2º), os efeitos civis só beneficiarão
os filhos, para os quais a boa-fé dos pais será irrelevante, pois sua posição
não se alterará. Ao cônjuge coacto, por força da equidade, deve ser dado o
mesmo tratamento que ao cônjuge de boa-fé que casou por erro, pois foi vítima
da vis compulsiva, não representando o seu ato a sua real intenção ou
vontade. Nesse sentido também são as disposições legais encontradas nos Códigos
alemão, italiano e português. Há proposta de inclusão nesse sentido no Projeto
de Lei n. 276/2007. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1.677-78. Barueri, SP:
Manole, 2010. Acessado 10/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Em sua doutrina, o Relator Ricardo Fiuza menciona do acréscimo do § 2º, inspirado no parágrafo único da Lei n. 6.515, de 26-12-1977, que prevê igual disposição.
• O
artigo em exame tem correspondência com o art. 221 do Código Civil de 1916.
Trata-se de casamento putativo. Diz-se casamento putativo aquele que é
contraído de boa-fé, por um ou ambos os cônjuges, que ignoram circunstância que
o faz nulo ou anulável.
• Em prestígio ao princípio da boa-fé, o casamento produzirá todos os efeitos do casamento válido, até a data da decretação da sua nulidade, no caso de boa-fé de ambos os contraentes. Se a boa-fé for de apenas um deles, os efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. E, ainda, se ambos estiverem de má-fé, os efeitos civis só aos filhos beneficiarão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 787, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.
No
entender de Milton Paulo de Carvalho Filho, a parte que, antes de mover ação de
nulidade do casamento, de anulação, de separação judicial, de divórcio direto
ou de dissolução de união estável, portanto, previamente, pretender a separação
de corpos, poderá fazê-lo desde que comprove a sua necessidade. Trata-se de
medida cautelar preparatória, que tem por fundamento legal também o disposto
nos arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil/1973, que admite ainda
medida incidental no mesmo sentido, (cf. com o CPC/2015: v. arts 294, 295,
297, 299 e parágrafo único, 300, 301, 304, 1.059 relacionados, Relacionados no
Livro V – Da Tutela Provisória – Título I – Disposições Gerais. (Nota VD).
A medida cautelar autorizada pela lei tem por finalidade a segurança (integridade física e psicológica) e a dignidade das pessoas dos cônjuges que não mais conseguem conviver pacificamente sob o mesmo teto. Tem como pressuposto uma situação tática de emergência.
A medida cautelar implicará a suspensão do dever de coabitação e fidelidade recíproca e poderá ser requerida por um ou por ambos os cônjuges. Destina-se a obter autorização judicial para que o cônjuge ou companheiro deixe o lar conjugal ou o lar comum, ou para que o outro cônjuge ou companheiro o faça obrigatoriamente. Nesse último caso, os motivos graves retratados no pedido de separação de corpos podem importar o afastamento temporário de um dos cônjuges ou companheiros da moradia do casal (CPC, art. 888, VI), correspondendo no CPC/2015 ao Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. [V. arts. 300 a 302, 305 a 310, relacionados], sendo considerado um plus em relação ao pedido de separação de corpos, previsto neste artigo.
A jurisprudência também consolidou entendimento no sentido de que a separação de corpos pode ser formulada conjunta e consensualmente pelos cônjuges, antes mesmo de completado o prazo de um ano para ser requerida a separação consensual, a fim de que seja solucionado imediatamente o problema da impossibilidade da vida em comum, bem como fiquem suspensos os deveres de coabitação e fidelidade recíproca e o regime de bens. A medida produzirá efeitos até que os cônjuges atinjam o lapso temporal necessário para que requeiram a separação consensual. Com o advento da Lei n. 11.441/2007, que instituiu a separação consensual extrajudicial, é possível vislumbrar a possibilidade de que a medida de separação de corpos tratada no artigo também seja estabelecida por escritura pública para marcar o início da contagem do prazo para o divórcio (CC 1.580), desde que as partes sejam maiores e capazes e o pedido seja consensual, tendo em vista a simplicidade da medida e o objetivo por ela buscado, incidindo aqui a regra de quem pode o mais (separação consensual) pode o menos (separação de corpos).
O “afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a mulher ofendida” também é medida que a nova Lei n. 11.340, de 07.08.2006 (art. 22, II), a qual dispõe sobre os mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, entre eles a criação dos “Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”, prevê como protetiva de urgência imposta ao agressor, estabelecendo ainda outras “protetivas de urgência à ofendida”, tais como a recondução dela e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor (art. 23, II) e afastamento dela do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos (art. 23, III), além da própria separação de corpos (art. 23, IV) aqui tratada, mas fundamentada em qualquer das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, previstas no art. 7º do novo diploma legal citado. Lembre-se de que tais medidas, embora de competência cível, deverão ser conhecidas e julgadas pelos juízes das varas criminais, enquanto ainda não estruturados os juizados especiais estabelecidos pela lei, conforme determina o disposto no seu art. 33.
A providência cautelar prevista neste artigo terá relevância para a contagem do prazo exigido pelo CC 1.580, pois será o marco inicial para a conversão da separação em divórcio. A separação de fato não impedirá o ingresso do processo cautelar, que, em verdade, dará força cogente a uma situação de fato preexistente.
Na separação de corpos cautelar poderá o juiz dispor sobre a guarda dos filhos, como autoriza o CC 1.585, observando o disposto no CC 1.584 e seu parágrafo único (v. comentário). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.679-80. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 10/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Historicamente, a redação do Projeto de Lei n. 634, de 1975, era a seguinte: “Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação ou a de desquite, requererá o autor, com documentos que a autorizem, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade”. Logo no período inicial de tramitação, a Câmara aprovou emenda substituindo “desquite” por “separação judicial” e “autor” por “parte”. Durante a tramitação no Senado, não houve emendas. Retomando o projeto à Câmara, foi apresentada emenda pelo Deputado Ricardo Fiuza, e já na fase final de tramitação acrescentou-se a expressão “a de divórcio direto”.
Em sua Doutrina, então, a emenda do Deputado Ricardo Fiuza incluiu a possibilidade de separação de corpos na dissolução da união estável, e retirou a imperatividade do dispositivo, quando mudou a palavra “requererá” pela locução “poderá requerer”.
• A redação final do dispositivo trouxe-o à atualidade. A separação de corpos é uma possibilidade colocada à disposição dos cônjuges, quando existe um estado de semidissolução da sociedade conjugal com acirramento de ânimos. É medida protetiva à integridade física e psicológica do casal. Não há obrigatoriedade.
• A comprovação da necessidade poderá ser feita por qualquer meio de prova em direito admitido. Foi retirada do texto a referência expressa a “documentos”, pois poderia haver interpretação equivocada de que só documentalmente poderia ser provada a necessidade da separação de corpos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 788, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Seguindo na dissertação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, partindo do direito anterior: art. 223 do Código Civil de 1916; art. 77 do Dec. 181/1890. Referencias normativas: Arts 300 a 310 do Código de Processo Civil; art. 7º da Lei n. 6.515/77:
Para prevenir o agravamento do litígio entre as partes quando dos pedidos de anulação de casamento, de separação judicial, de divórcio ou de dissolução de união estável o legislador põe à disposição das partes instrumento processuais que visam ao distanciamento físico de ambos mediante a retirada de um deles do lar comum.
Embora na linguagem forense o termo utilizado seja sempre “separação de corpos”, os fundamentos legais e os termos utilizados eram, até há pouco tempo, dois:
a) separação de corpos (cautelar inominada; art. 7º, § 1º, Lei n. 6.515/77);
b) afastamento do lar (cautelar nominada; art. 888, inciso VI do Código de Processo Civil/1973, correspondendo no CPC/2015 ao Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. [V. arts. 300 a 302, 305 a 310, relacionados] (Nota VD).
A separação de corpos era, em sentido estrito, a autorização para que o cônjuge ou companheiro pudesse deixar o lar conjugal e visava a evitar a acusação de abandono de lar. O referido pedido perdeu a relevância prática na medida em que a perquirição da culpa deixou de ser necessária ao pedido de separação, deixando igualmente de produzir qualquer efeito na situação jurídica das partes.
Um tal pedido de autorização para a própria retirada do lar pode ser útil, no entanto, para demarcar com clareza o momento em que se estingue a comunhão de vida, com relevo para a dissolução do regime de bens, embora o referido fato possa ser provado por qualquer ou meio.
O afastamento do lar era medida cautelar típica para a retirada do cônjuge ou companheiro do lar conjugal (art. 888, inciso VI do Código de Processo Civil de 1973, correspondendo no CPC/2015 ao Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. [V. arts. 300 a 302, 305 a 310, relacionados] (Nota VD), como medida cautelar típica, exigia a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Diz o autor Doutor Carvalho Rocha, não haver o Código de Processo Civil de 2015, contemplado a ação cautelar de afastamento do lar, pois excluiu a tipificação legal dos diversos procedimentos cautelares. Regulou a tutela de urgência nos artigos 300 a 310 que se aplicam ao pedido de separação de corpos tanto para o requerimento de retirada do outro cônjuge do lar, quanto para o de autorização de retirada do próprio requerente se, por algum motivo, entender-se necessário. Como tutela de urgência, a lei exige do requerente que apresente evidências da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Conforme a legislação processual, o juiz pode exigir caução do requerente para garantir o ressarcimento de eventuais danos que o requerido vier a sofrer, bem como pode condicionar o deferimento do pedido à justificação prévia.
Finalmente, em caso de violência doméstica contra a mulher ou contra os filhos, o cônjuge agressor pode ser afastado do lar com base no art. 22, inciso II, da Lei n. 11.340 (Lei Maria da Penha), sendo competente para a apreciação do pedido o Juizado de Violência doméstica e Familiar contra a Mulher, nas comarcas em que existir:
Proposta
a demanda, de natureza cível, na vara criminal, com pedido das medidas
protetivas e procedimentos elencados na Lei n. 11.340/06, compete ao juízo
criminal, o processamento da ação cautelar de separação de corpos, atendendo ao
preceito constitucional e à organização judiciária do Estado de Minas Gerais,
que disciplinam as atribuições e competências das varas especializadas. (TJMG, Agravo de
Instrumento n. 1.0245.09.165786-7/001, Rel. Des. Mauro soares de Freitas, 5ª
Câmara Cível, j. 26/11/2009. No mesmo sentido: TJMG, Conflito de Jurisdição n.
1.0000.10.034641-0/000, Rel. des. Rubens Gabriel Soares, 6ª Câmara. Criminal,
j. em 28/09/2010). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre
e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.562, acessado
em 10.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
