quarta-feira, 31 de outubro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.017 - DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.017 - 
 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 - TITULO II –
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO– CAPÍTULO III –
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Art 1.017. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I – obrigatoriamente, com cópias da petição inicial, da contestação, da petição que ensejou a decisão agravada, da própria decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

II – com declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal;

III – facultativamente, com outras peças que o agravante reputar úteis.

§ 1º. Acompanhará a petição o comprovante do apagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais.

§ 2º. No prazo do recurso, o agravo será interposto por:

I – protocolo realizado diretamente no tribunal competente para julgá-lo;

II – protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias;

III – postagem, sob registro, com aviso de recebimento;

IV – transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei;

V – outra forma prevista em lei.

§ 3º. Na falta da cópia de qualquer peça ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator aplicar o disposto no art 932, parágrafo único.

§ 4º. Se o recurso foi interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original.

§ 5º. Sendo eletrônicos os autos do processo, dispensam-se as peças referidas nos incisos I e II do caput, facultando-se ao agravante anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia.

Correspondência no CPC/1973, artigos 525, incisos e §§, e 525 § 2º, na ordem e seguinte redação:

Art 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:

I – obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

II – (Este referente ao Inciso III do caput do art 1.017 do CPC/2015, ora analisado). Facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

§ 1º. Acompanhará a petição comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.

§ 2º e I - No prazo do recurso a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.

Repete-se o § 2º (Este referente ao Inciso III do § 2º do art 1.017 do CPC/2015, ora analisado).

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.   INSTRUÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEÇAS PROCESSUAIS

O nome “agravo de instrumento” indica que a peça do recurso deve ser acompanhada de um instrumento, que será formado em regra por cópias de peças já constantes dos autos principais.

Afirma-se que serão em regra peças já existentes no processo porque também é permitido ao agravante instruir o seu recurso com documentos que ainda não fazem parte dos autos principais. Tal faculdade é expressamente concedida ao agravado pelo art 1.019, II deste CPC, ao permitir a juntada de “documentos novos”, devendo existir a mesma faculdade ao agravante, em aplicação do princípio da isonomia processual. Corrobora com o entendimento o § 5º do art 1.017 deste CPC, que dispensa a juntada de cópias das peças nos autos eletrônicos e permite a juntada de novos documentos. Naturalmente que a juntada de novos documentos também poderá recorrer em autos físicos. É certa a raridade de tal ocorrência, não havendo muito sentido no fato de o agravante deixar para juntar documento somente com a interposição do agravo, mas de qualquer forma a faculdade deve lhe ser concedida.

A indispensável instrução do agravo de instrumento leva em consideração o fato de esse recurso ser distribuído diretamente no tribunal competente para o seu julgamento, permanecendo os autos principais no primeiro grau de jurisdição. O agravo de instrumento formará novos autos, ano tendo os desembargadores do tribunal de segundo grau acesso aos autos principais no julgamento do recurso. Em razão disso, torna-se necessária a formação de um instrumento que acompanhe o recurso.

Conhecer a ratio da formação do instrumento no recurso ora analisado é importante para se compreender a previsão do art 1.017, § 5º deste CPC. O dispositivo legal ora analisado prevê a dispensa das peças obrigatórias e da declaração de inexistência de documentos admitindo que o agravante anexe outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. Nesse caso até mesmo o nome agravo de instrumento não parece ser adequado em razão da inexistência de instrução do recurso.

Registre-se que a dispensa prevista quanto à instrução do recurso não se limita aos dois primeiros incisos do art 1.017, como equivocadamente disposto, alcançando também as peças facultativas estabelecidas no inciso III. Na realidade, dispensa-se a juntada de qualquer peça no agravo de instrumento que seja cópia de peça já existente no processo, bem como da declaração de ausência, considerando-se que, sendo eletrônicos os autos, essa consulta poderá ser feita pelo tribunal no momento de julgamento do recurso.

O tema das peças que instruirão o agravo de instrumento encontra-se previsto no art 1.017 deste CPC, sendo que o primeiro inciso indica as peças obrigatórias, o sengo a declaração de sua inexistência no caso concreto e o terceiro as peças facultativas. A doutrina e jurisprudência criaram uma terceira espécie de peça, chamadas de “peças essenciais”, que são peças indispensáveis para a exata compreensão pelo tribunal da questão colocada à sua apreciação.

As cópias das peças que instruirão o recurso, independentemente de sua natureza, dispensam a autenticação, cabendo ao advogado declarar tal autenticidade, o que naturalmente não exige do patrono a declaração individualizada de cada peça juntada, bastando uma declaração genérica no próprio corpo do agravo (art 425, IV, deste CPC). Registre-se que o advogado responderá penal, civil e administrativamente (perante o órgão de classe) pela juntada de uma peça não autêntica.

Ainda que a declaração genérica venha sendo exigida em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 6ª Turma, AgRg no Ag, rel. Hamilton Carvalhido, j. 17.02.2004, DJ 22.03.2004), entendo, em consonância com outros julgados do mesmo tribunal (STJ, 4ª Turma, REsp 698.421/GO, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 12.12.2006, DJ 05.03.2007) que tal requisito formal é absolutamente dispensável, porque não é a declaração que torna as peças autênticas ou mesmo que possibilita a aplicação das consequências previstas em lei. A responsabilidade do advogado existe com a simples juntada de peça não autêntica, o que já é suficiente para a dispensa da exigência legal. Por cautela, entretanto, em razão da instável realidade jurisprudencial e por não exigir grande esforço do patrono, o mais seguro é fazer tal declaração (STJ, 2ª Turma, REsp 892.174/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.04.2007. DJ 30/04/2007).

Quanto às peças obrigatórias firmou-se, na vigência do CPC/1973, jurisprudência no sentido de ser exigido do agravante que todas as peças obrigatórias acompanhem a peça das razoes recursais, aplicando-se a regra da preclusão consumativa para proibir a juntada posterior (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 145.711/SC, rel. Min. Assussete Magalhães, j. 07.08.2014, DJe 19.08.2014) nem mesmo quando apresentadas dentro do prazo previsto pela lei para o recurso. Tal entendimento está superado pela previsão do art 932, parágrafo único deste CPC e art 1.017, § 3 deste mesmo dispositivo legal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.693/1.694.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PEÇAS OBRIGATÓRIAS

Prevê o art 1.017, deste CPC que as peças obrigatórias são cópias da: (i) petição inicial, peça que delimita a demanda sob seus aspectos objetivos e subjetivos; (ii) contestação, peça que materializa os fundamentos de defesa do réu e, eventualmente, até mesmo de ataque, como na hipótese da reconvenção; (iii) petição que ensejou a decisão agravada, que auxiliará o tribunal na análise da decisão concessiva ou denegatória do pedido; (iv) decisão recorrida, cuja função é permitir a análise do cabimento recursal e possibilitar ao tribunal conhecer as razoes da decisão, condição indispensável para decidir se o agravante tem ou não razão em sua irresignação, (v) certidão de intimação da decisão recorrida, a fim de permitir a análise da tempestividade recursal; (vi) procuração do agravante; (vii) procuração do agravado, ambas referentes à regularidade da representação das partes; e (viii) comprovante de recolhimento do preparo recursal e do porte de remessa e de retorno.

No toante à exigência legal referente à cópia da certidão de intimação da decisão recorrida, observa-se saudável aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A ausência de cópia da certidão da intimação não gera o não conhecimento do recurso se for possível por outra maneira provar a tempestividade recursal, em especial se entre a data da publicação da decisão e a da interposição do recurso não tiverem decorrido 10 dias (Informativo 541/STJ: 2ª Seção, REsp 1.409.357/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 14.05.2014, DJe 22.05.2014; Informativo 483/STJ: 2ª Turma, REsp 1.278.731/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 15.09.2011, DJe 22.09.2011).

As procurações também poderão ser dispensadas na hipótese de outra peça demonstrar a regular representação de agravado e agravante, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que afirma bastar a juntada de procuração que, à época da interposição do agravo, era eficaz em comprovar que o agravante tinha poderes para recorrer (Informativo 382/STJ: 3ª Turma, REsp 1.056.295/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.02.2009, DJe 18.02.2009). Esse entendimento, entretanto, foi infelizmente superado pela Corte Especial, prevalecendo a tese de que a regularidade formal do recurso depende da juntada de toda a cadeia de procurações e substabelecimentos (Informativo 424/STJ, Corte Especial, EREsp 1.056.295/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.02.2010, DJe 25.08.2010).

A consequência processual da ausência de peça obrigatória na instrução do agravo é a intimação do agravante para a juntado da peça em 5 dias, devendo ser o recurso inadmitido se o recorrente não cumprir tal diligência. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.695.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    INEXISTÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA

É óbvio que as peças obrigatórias só se tornam obrigatórias se existirem no caso concreto, porque não se pode obrigar a juntada de peças que não compõem os autos principais no momento de interposição do recurso. Assim, se uma das partes e a Fazenda Pública ou o Ministério Público, não há que falar na juntada de sua procuração que não existe, bem como na hipótese de indeferimento liminar de pedido de tutela de urgência, quando o réu ainda não terá sido citado e inexistente naquele momento a sua procuração e sua contestação. O mesmo se diga da inexistência da petição que ensejou a decisão recorrida na hipótese de prolação de decisão de ofício pelo juiz.

A eventual ausência de peça obrigatória deve ser declarada pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal (art 1.017, II, deste CPC). Ainda que o CPC/1973 não tivesse norma nesse sentido, na praxe forense era comum tal declaração para justificar a não juntada de cópia de uma peça que lei previa como obrigatória. O que já era comumente feito passa a ser um requisito formal do agravo de instrumento, sendo seu descumprimento causa para a aplicação do art 1.017, § 3º deste CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.695/1.696.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PEÇAS FACULTATIVAS

Segundo o art 1.017, III, deste CPC, as peças facultativas são todas aquelas que o agravante reputar úteis ao acolhimento de sua pretensão recursal. Naturalmente dependerá do caso concreto e da tática procedimental adotada pelo patrono do agravante a determinação de quais serão no caso concreto tais peças. A permissão legal é ampla, permitindo-se a juntada de todas as peças que de alguma forma auxiliem o agravante a convencer os desembargadores de suas argumentações recursais. São peças, portanto, que de alguma forma auxiliam o agravante em seu intento de obter o provimento de agravo.

A ausência de juntada dessa espécie de peça não gera consequências tão drásticas como no caso das peças obrigatórias, entendendo-se que a melhora que o agravante poderia obter com a juntada não se verificará no caso concreto. Acredito que, ainda assim, e não constituído qualquer vício formal do recurso, é perfeitamente possível ao agravante conseguir o provimento do recurso mesmo se a juntada dessas peças. Certamente será mais fácil sua vitória se o tribunal tiver acesso a elas, porque o dispositivo legal menciona que as peças facultativas são peças úteis. Ocorre, entretanto, que, mesmo sem acesso às informações contidas nessas peças, poderá o agravante se sagrar vitorioso, ainda que com maior sacrifício e esforço. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.696.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PEÇAS ESSENCIAIS

Entre as peças facultativas, existem aquelas que não são somente úteis à pretensão do agravante, mas constituem pressuposto indispensável para que o tribunal consiga entender a questão que deverá enfrentar no julgamento do recurso. Deve-se recordar que os desembargadores não têm acesso aos autos principais durante o julgamento do agravo de instrumento, de forma que, dependendo do caso concreto, determinadas peças, apesar de não serem obrigatórias em razão de expressa previsão legal, se prestam a dotar o tribunal do conhecimento mínimo a respeito do que estarão julgando no agravo. Sem a juntada de tais peças, o tribunal simplesmente não reunirá condições mínimas de entender a questão que lhe foi colocada à apreciação, ou não terá informações mínimas suficientes para analisar o pedido do agravante.

O Superior Tribunal de Justiça na vigência do CPC/1973 pacificou o entendimento de que a ausência dessa espécie de peça gera o não conhecimento do agravo de instrumento, por sua inadmissibilidade (STJ, Corte Especial, EREsp 471.930/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.02.2007, DJ 16.04.2007) afirmando que a sua ausência torna o recurso inepto. A jurisprudência entende que o efeito da ausência de uma peça obrigatória prevista em lei é o mesmo de uma peça essencial à compreensão do recurso.

Ainda que se admita a coerência do entendimento, penso se tratar de admissibilidades diferentes. Na hipótese de ausência de peça obrigatória, o tribunal não chega nem ao menos a analisar as razoes recursais, sendo permitido ao próprio relator, monocraticamente, negar conhecimento ao recurso por ser manifestamente inadmissível. Esse controle, inclusive, pode ser feito pelo cartório judicial, como efetivamente ocorre no caso concreto, sob a supervisão do relator, legitimado a proferir a decisão monocrática.

Entendo que na hipótese de ausência de peça essencial as coisas não devem preceder dessa maneira. Primeiro porque o tribunal, ainda que somente por meio do relator, obrigatoriamente analisará as razoes recursais para concluir pela ausência de peça essencial. Por outro lado, o tribunal pode perfeitamente sair de seu estado de incerteza e incompreensão com o acréscimo aos autos das contrarrazões do agravado (ainda que de forma inadvertida junto à peça faltante), ou até mesmo pela eventual manifestação do Ministério Público, nos processos em que funcionar como fiscal da ordem jurídica. Assim, ainda que se possa admitir a inépcia do agravo de instrumento, trata-se de vício que poderá ser convalidado pelos outros sujeitos processuais que participam do recurso, entendo que a ausência de peça essencial leve ao não conhecimento do recurso, entendo que essa decisão nunca deverá ser proferida de forma liminar (art 1.019, caput deste CPC), cabendo ao relator sempre dar andamento ao agravo até que o mesmo esteja preparado para julgamento.

Por fim, é importante ressaltar que a análise de quais são as peças obrigatórias e feita de maneira objetiva, bastando conhecer o art 1.017, I, deste CPC. O mesmo, entretanto, não ocorre com as peças essenciais, porque, a depender do caso concreto, não é incorreto concluir que ao menos em determinadas situações, a definição do que seja essencial exige uma análise subjetiva.

Como já defendido quanto à ausência de juntada de cópia de peça obrigatória, também na peça essencial deve ser aplicável o art 1.017, § 3º, deste CPC. Dessa forma, o não conhecimento do recurso depende da intimação prévia do agravante e da concessão a ele de um prazo de 5 dias para a juntada das peças que o relator – ou mais raramente o órgão colegiado – entender como essenciais à compreensão da controvérsia. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.69/1.697.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    AUSÊNCIA DE PEÇAS: NÃO GERAÇÃO DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA

O art 932, parágrafo único, do CPC ora analisado, prevê que antes de inadmitir o recuso o relator tem o dever de intimar o recorrente para que tenha a oportunidade, no prazo de 5 dias, de complementar documentação exigível. Já é o suficiente para se afastar a preclusão consumativa diante da ausência de juntada de peça obrigatória na instrução do agravo de instrumento. Mas o legislador reforçou o entendimento ao prever no § 3º do art 1.017 deste CPC que na falta da cópia de qualquer parte o relator deve aplicar o previsto no parágrafo único do art 932, do mesmo Livro, ou seja, intimar o recorrente para juntar a cópia da peça no prazo de 5 dias. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.697.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    PROPOSITURA

O recuso de agravo de instrumento tem o prazo geral de 15 dias (art 1.003, § 5º deste Livro), sendo de competência do tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal).

O § 2º do art 1.017, deste CPC, prevê exemplificativamente quatro formas de interposição do agravo de instrumento. Pode ser protocolado diretamente no tribunal competente para julgá-lo, na própria comarca, seção ou subseção judiciária em que tramita o processo em primeiro grau, por postagem, sob registro, com aviso de recebimento e por transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei. Nos termos do § 4º do art 1.017 do CPC sendo o recurso interposto por sistema fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento do protocolo da petição original, já sendo esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na vigência do CPC/1973 mesmo sem previsão expressa a respeito.

O dado mais interessante é a possibilidade de o agravante se valer do protocolo de primeiro grau onde tramita o processo, o que certamente facilitará o trabalho dos advogados que militam distante da sede dos tribunais de segundo grau. Cria-se, portanto, um protocolo integrado entre primeiro e segundo grau para fins de interposição de agravo de instrumento. Naturalmente que, se houver pedido de tutela de urgência, tal protocolo não será a forma mais eficaz de interposição do recurso, pois, por mais diligente que seja o primeiro grau na remessa pode ser incompatível com a urgência da pretensão. Nesse caso, o ideal é a parte se valer das outras formas de interposição. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.697/1.698.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO III – “DO AGRAVO DE INSTRUMENTO " continua nos artigos 1.018 a 1.020, que vêm a seguir.