CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO VI  – DA CONTESTAÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    NOVO TRATAMENTO DA ANTIGA “NOMEAÇÃO À AUTORIA”

Havia no CPC/1973 uma estranha espécie de intervenção de terceiro chamada de nomeação à autoria. Era estranha em tudo: natureza jurídica, cabimento e procedimento.

   Tradicionalmente era considerada forma excepcional de evitar a extinção do processo por ilegitimidade passiva, por meio de alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por ilegitimidade passiva, por meio da alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por sujeito ilegítimo para figurar no processo – por um terceiro – sujeito legitimado. Ocorria, na realidade, uma espécie de sucessão processual em razão da alteração subjetiva verificada no polo passivo, em fenômeno chamado pela doutrina de extromissão de parte. Note-se que a extromissão de parte não se confunde com a sucessão processual tradicional, porque na primeira o sujeito que participava do processo antes da alteração nunca deveria ter figurado na relação jurídica processual em razão da sua ilegitimidade do terceiro que assumirá o lugar do sujeito que, antes desse fato, era o sujeito legitimado a participar do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre houve fundada dúvida a respeito da natureza jurídica da nomeação à autoria, porque, por meio dela, a relação jurídica processual não se tornava mais complexa do que já era antes dela. A demanda antes da nomeação à autoria é formada por um demandante e um demandado, e assim continuará após extromissão da parte, modificando-se somente o sujeito que compõe o polo passivo. Essa peculiar característica da nomeação à autoria levava, inclusive, parcela da doutrina à conclusão de que a nomeação à autoria era uma mera forma de correção do polo passivo, não tendo natureza jurídica de intervenção de terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não consta do rol de intervenção de terceiros do CPC a nomeação à autoria, mas não seria correto afirmar que seu propósito tenha desaparecido em razão da previsão contida no art. 338. Segundo o dispositivo legal, argüida pelo réu em preliminar a ilegitimidade passiva ou não tendo sido o responsável pelo prejuízo invocado, o autor poderá modificar, no prazo de 15 dias, o sujeito que compõe o polo passivo, em emenda da petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O que justificava a alteração subjetiva, com a consequente adequação do polo passivo, era a constatação do legislador de que em algumas situações poderia ser extremamente difícil ao autor identificar o sujeito que teria legitimidade para compor o polo passivo da demanda. Daí por que sua limitação se dava em apenas duas hipóteses, previstas nos arts. 62 e 63 do CPC/1973, nas quais o legislador imaginava justificável o erro do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC de hoje não faz mais tal distinção, não se importando com a razão do erro do autor em colocar na demanda um réu que nunca deveria ter composto o polo passivo em razão de sua ilegitimidade de parte. Dessa forma, qualquer alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu será suficiente para uma possível correção do polo passivo. Não importa se o autor errou porque realmente a situação o levou a falsas conclusões ou se errou bisonhamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590/591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O vício de ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor. Caso o autor não concorde com a alegação do réu e realmente haja ilegitimidade passiva, esse vício será o suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito por carência de ação. O vício sanável, mas depende de postura a ser adotada pelo autor, de forma a ter o CPC atual tornado a alegação de ilegitimidade passiva em defesa processual dilatória potencialmente peremptória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A característica mais peculiar da nomeação à autoria referia-se às possibilidades de conduta do nomeado à autoria diante de sua citação. Aceitando expressamente a nomeação, ocorria a extromissão de parte, devendo o terceiro – que nesse momento já seria o réu – ser intimado para a apresentação de sua resposta, o mesmo ocorrendo na hipótese de não se manifestar no prazo legal, quando haveria sua concordância tácita em participar do processo como réu. A postura mais criticável, e bem por isso consideravelmente polêmica, dizia respeito à possibilidade da sua recusa em participar como réu no processo, o que frustra a extromissão de parte, em nítida ofensa ao princípio da inevitabilidade da jurisdição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu curiosa a opção de alguém concordar em ser tornar réu num processo. Um convite desses certamente não é atrativo para uma pessoa normal. E nisso residia a raridade da extromissão de parte na praxe forense.

   Nesse aspecto o novo diploma processual deve ser efusivamente elogiado, pois desaparece a exigência de dupla concordância, sendo a vontade do autor de mudar o réu o suficiente para a ação ser redirecionada a um novo sujeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de os dispositivos legais ora analisados indicarem a necessidade de o réu alegar em contestação sua ilegitimidade passiva, é correta a interpretação de que a matéria possa ser reconhecida de ofício pelo juiz, antes da citação do réu. Nesse caso o autor será intimado para que, querendo, altere sua petição inicial no tocante à formação do polo passivo, hipótese em que não haverá ônus sucumbenciais (Enunciado 296 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCLUSÃO DO RÉU ORIGINÁRIO E VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Segundo o parágrafo único do dispositivo ora comentado, concordando o autor com a sucessão processual (e não a substituição conforme consta do artigo de lei), deve reembolsar as despesas e pagar honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1º. O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2º. No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como liti8sconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    DEVER DO RÉU

O art. 339, caput, do CPC mantém como dever do réu a indicação da parte legítima, exatamente como fazia o art. 69 do CPC/1973. Nesse sentido, prevê que incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelo prejuízos decorrentes da falta da indicação. O § 1º do dispositivo parece inútil, sendo mera repetição do artigo anterior. No § 2º a admissão de formação de litisconsórcio ulterior entre o réu e o sujeito por ele indicado se presta a albergar a indicação de terceiro quando existe responsabilidade solidária entre ele e o réu, sendo ambos legitimados passivos.

   Nos termos do Enunciado 44 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva”, de forma que deve ser comprovada sua culpa para que possa ser responsabilizado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRAZO PARA A CONCORDÂNCIA DO AUTOR

O prazo para que o autor concorde com a alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu não consta do dispositivo legal, sendo razoável a conclusão do Enunciado 152 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicilio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.

§ 1º. A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa cara, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.

§ 2º. Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.

§ 3º. Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.

§ 4º. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

Correspondência no CPC/1973, art. 305. (...) Parágrafo único, com a seguinte redação.

Art. 305. (...) Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

Demais parágrafos, sem correspondência no CPC/1973

1.    ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA NA CONTESTAÇÃO

Diante do novo procedimento criado pelo CPC, a contestação seria apresentada, quando necessário, depois da realização da audiência de conciliação e mediação. O  art. 340 do CPC, entretanto, cria uma hipótese na qual a contestação poderá ser  protocolada antes da audiência de conciliação e mediação”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o caput do dispositivo, havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Com a mudança do procedimento ordinário (que passa a ser o único procedimento comum), o réu será citado para comparecer a uma audiência de mediação e conciliação, e não mais para contestar. Havendo alegação de incompetência relativa, entretanto, não teria sentido impedir a análise de sua alegação antes da realização de referida audiência, que preferencialmente dever ocorrer por juízo competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única possibilidade de alegação de incompetência antes da audiência de mediação e conciliação está consagrada no art. 340, caput, do CPC, que prevê a possibilidade de protocolo da contestação com alegação de incompetência relativa ou absoluta no foro do domicílio do réu, sendo essa peça enviada ao juízo em que tramita a demanda. A confusão que a norma cria é considerável, já que o legislador desconsiderou as diferenças entre competência absoluta e relativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece claro que a regra ora comentada buscou repetir aquela prevista no parágrafo único do art. 305 do CPC/1973, de forma a criar para a alegação da incompetência relativa um protocolo integra nacional. Em vez de protocolar a exceção de incompetência no juízo em que tramita a ação, o réu tem a prerrogativa de fazê-lo no foro de seu próprio domicílio, evitando assim o deslocamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa realidade é confirmada pelo novo texto legal quando o art. 340, caput, do CPC prevê que a alegação de incompetência será imediatamente comunicada ao juiz do processo, preferencialmente por meio eletrônico. É também no § 2º do dispositivo legal, ao prever que, reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento. Fica claro que o dispositivo trata de incompetência territorial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que no caput do dispositivo ora analisado admite-se que a alegação ora analisada possa ter como objeto a incompetência absoluta. É curiosa a opção do legislador, porque a competência funcional, por matéria e por pessoa, não se confunde com a competência territorial. Perde todo o sentido o dispositivo legal porque o réu poderá protocolar a alegação no foro de seu domicílio, mesmo que este seja o foro em que tramita o processo, alegando a incompetência absoluta. E nesse caso não há sentido informar o juízo do processo, porque a petição será protocolada justamente no juízo em que a demanda tramita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por exemplo, sou domiciliado em São Paulo e é proposta na Justiça Estadual uma demanda que deveria tramitar na Justiça Federal. O réu alegará essa incompetência por meio de petição simples no próprio juízo estadual em que tramita o processo, que nessa hipótese o remeterá à Justiça Federal. E nesse caso ao menos os dois primeiros parágrafos do art. 340 do CPC serão aplicáveis ao caso concreto. Não haverá distribuição da contestação, tampouco carta precatória. Não haverá prevenção do juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A impropriedade de o dispositivo incluir a possibilidade de alegação de incompetência absoluta pode ser demonstrada por outra situação hipotética. A demanda tramita na Justiça Estadual de são Paulo, quando deveria ser na Justiça Federal, ou de qualquer outra seção judiciária. E o réu é domiciliado em Fortaleza. Nesse caso, ele pode peticionar na Justiça Estadual de fortaleza a alegação de incompetência, que será encaminhada ao juízo de são Paulo. Reconhecida a incompetência, não há de se falar em prevenção do juízo estadual de Fortaleza, tornando-se inaplicável no caso concreto a regra consagrada no § 2º do art. 340 Do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A aplicação do dispositivo, portanto, depende de a alegação feita pelo réu em preliminar de contestação ser de incompetência territorial. Sendo a alegação de incompetência absoluta, a aplicabilidade dos dispositivos que tratam do tema restará parcialmente afastada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para que a regra ora analisada possa ser aplicada no caso concreto, o réu deve ser domiciliado em foro distinto daquele em que tramita a ação judicial. Poderá nesse caso ser citado por carta com aviso de recebimento por meio do correio, por edital ou por meio eletrônico. Em todos esses casos a contestação com alegação de incompetência será distribuída livremente. Sendo citado o réu por carta precatória, o juízo que der cumprimento a ela se tornará prevento para o recebimento e envio da contestação para o juízo em que tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o § 1º prevê que a contestação nesse caso será submetida à livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa, fica claro que o protocolo se dá em foro distinto daquele no qual tramita o processo, o que inviabiliza materialmente que seja a contestação apresentada na audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo, entretanto, que o protocolo de contestação com preliminar de incompetência pode ocorrer até mesmo no juízo no qual tramita o processo. É evidente que será mais fácil para o réu fazer o protocolo no foro do local de seu domicílio, mas o objetivo principal da regra é evitar que o réu seja obrigado a comparecer à audiência de conciliação e mediação em juízo incompetente, tendo importância secundária o foro em que a contestação é protocolada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O protocolo da contestação nos termos analisados é causa de suspensão da realização de audiência de conciliação e mediação já designada (art. 340, § 3º, do CPC). Sendo reconhecida a incompetência indicada pelo réu, o § 2º do dispositivo ora comentado prevê que o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento, sendo responsável, nos termos do § 4º, a designar nova data para a audiência de conciliação ou de mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Correspondência no CPC/1973, art. 302, com a seguinte redação:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I – se não for admissível a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

1.    PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FATOS

Segundo o art. 341 do CPC, serão presumidos verdadeiros os fatos que não sejam impugnados especificamente pelo réu em sua contestação. A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência fazendo com que componham o objeto da prova. O momento de tal impugnação, ao menos em regra é a contestação, operando-se preclusão consumativa se, apresentada essa espécie de defesa, o réu deixar de impugnar algum do(s) fato(s) alegado(s) pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 595. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Mesmo que o réu não possa se valer da negativa geral, o art. 341 do CPC, em seus três incisos, prevê exceções ao princípio da impugnação específica dos fatos, impedindo que um fato alegado elo autor que não tenha sido impugnado especificamente seja presumido verdadeiro: (a) fatos a cujo respeito não se admite a confissão (direitos indisponíveis); (b) petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato (por exemplo, certidão de casamento, certidão de óbito); (c) fatos que estejam em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

   Essa última exceção exige do juiz uma análise da defesa como um todo, reconhecendo-se que em algumas situações a impugnação de determinados fatos, por uma questão lógica, impede que os demais, ainda que não impugnados especificamente, sejam presumidos verdadeiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NEGATIVA GERAL

O ônus da impugnação especifica não se aplica ao advogado dativo, curador especial e ao defensor público, que podem elaborar a contestação com fundamento em negativa geral, instituto que permite ao réu uma impugnação genérica de todos os fatos narrados pelo autor, sendo tal forma de reação o suficiente para tornar todos esses fatos controvertidos (art. 341, parágrafo único, do CPC). Na realidade, mesmo que não haja a expressa indicação de que o réu está se valendo da negativa geral, uma interpretação lógica desse benefício impede que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Basta, portanto, a apresentação da contestação para que os fatos se considerem controvertidos, cabendo ao autor, ao menos em regra, o ônus da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 341, parágrafo único, do CPC tem duas diferenças quando comparado com o parágrafo único do art. 302 do CPC/1973. Exclui o Ministério Público e inclui o defensor público no rol dos sujeitos que têm a prerrogativa da negativa geral. A ausência de previsão expressa do Ministério Público não deve gerar consequências práticas porque sua presença como parte no polo passivo é excepcionalíssima e porque, quando atuar, também excepcionalmente, como curador especial, continua a ter a prerrogativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito ou a fato superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Correspondência no CPC/1973, art. 303, com a seguinte redação:

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

1.    PRNCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Os arts. 336 e 342 do CPC consagram o princípio da eventualidade para o réu, do exigir a exposição de todas as matérias de defesa de forma cumulada e alternativa na contestação. Também conhecido como princípio da concentração de defesa, a regra ora analisada fundamenta-se na preclusão consumativa, exigindo-se que de uma vez só, na contestação, o réu apresente todas as matérias que tem em sua defesa, “sob pena” de não poder alegá-las posteriormente. A cumulação é eventual porque o réu alegará as matérias de defesa indicando que a posterior seja enfrentada na eventualidade de a matéria defensiva anterior ser rejeitada pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor, mas que, na eventualidade de o juiz entender que houve o dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação em dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o ré jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em algumas das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual, (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596/597. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

O princípio da concentração das defesas na contestação é excepcionado em três hipóteses, previstas pelos incisos do art. 342 do CPC, sendo que nesses casos o réu poderá alegar matéria defensiva apões a apresentação da contestação: (a) matérias defensivas relativas a direito ou fato superveniente; (b) matérias que o juiz pode conhecer de ofício (por exemplo, matérias de ordem pública, prescrição, decadência legal); (c) matérias que por expressa previsão legal podem ser alegadas a qualquer momento e grau de jurisdição (por exemplo, decadência convencional). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).