Direito Civil Comentado - Art. 390, 391, 392, 393 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 390, 391, 392, 393

- Do Inadimplemento das Obrigações

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo I – Disposições Gerais –

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Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato que se devia abster.

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, no Código Civil de 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde inadimplemento com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo, ocorre apenas retardamento do cumprimento da obrigação.

Justificava Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento de que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo respeito ao mestre, entendemos que andou bem o novo Código em procedendo ao reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda que os efeitos de ambos se confundam no caso concreto (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 212, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a esteira de Guimarães e Mezzalina, nas obrigações negativas, pode haver determinação judicial tanto para o desfazimento do ato, quanto permitir ao credor que o desfaça às expensas do devedor, com a cominação, em ambas as hipóteses, de multa para que o descumprimento não se repita. Não sendo possível o desfazimento, há a conversão em perdas e danos.

Jurisprudência apresentada por Guimarães e Mezzalina; “Revenda de automóveis (contrato de concessão comercial). Pretensão de resolver o contrato, devido ao seu descumprimento pela revendedora. Procedência. 1 – Interpelação Judicial (desnecessidade). Conforme acórdão estadual, era desnecessária a interpelação ou notificação, ‘porque de um lado a infração atinge a essência do contrato, não se tratando de infração leve que pode ser revelada se não mais praticada, de outro não envolve prestação de natureza econômica’. Segundo a sentença, ‘independentemente de notificação porquanto aqui ocorreram atos ilícitos oriundos de obrigações negativas, como por exemplo a abstenção do desvio de clientela’. Ora, na lição de Beviláqua, ‘Na obrigação negativa não há interpelação. Praticado o ato de que o devedor se devia abster, já foi a obrigação infringida’. Caso em que não se ofendeu o disposto no art. 119, parágrafo único, do CC” (RSTJ 140/251). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 20.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aponta o mestre Bdine Jr., que, se a obrigação for negativa – daquelas em que se exige do devedor um não fazer -, estará caracterizado o inadimplemento desde o momento em que o ato que não devia ser praticado se verificou. Observe-se que todos os comentários ao artigo anterior, a respeito do inadimplemento bem como da mora, valem para essa hipótese, pois nem sempre o inadimplemento das obrigações de não fazer é absoluto. É possível imaginar hipóteses em que a obrigação negativa seja continuada (não fazer concorrência, por exemplo) e, nesse caso, a prestação será do interesse do credor mesmo após um determinado inadimplemento. No exemplo mencionado, o inadimplemento contratual pode ser interrompido, o que interessa ao credor, sem necessidade de considerar-se o inadimplemento absoluto. No entanto, segundo o dispositivo em exame, aquele que não pode fazer concorrência ao fundo de comércio que alienou a terceiro está em mora e é inadimplente desde o dia em que vende produtos do mesmo ramo. Gustavo Bierambaum, porém, sustenta que somente a obrigação positiva admite a mora: “Classificação: obrigações de dar, fazer e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 122. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 415 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Ora, no diapasão de Guimarães e Mezzalina, os bens do devedor são a garantia do crédito do credor, o que lhe permite promover sua expropriação judicial (penhora) e ulterior utilização para satisfação do seu direito, no caso de descumprimento da obrigação. Por se tratar de garantia do credor, eventual alienação irregular promovida pelo devedor será inquinada de defeito (fraude contra credores) e retornará à condição de garantia.

O credor pode ainda destacar bens específicos de seu patrimônio, dando-lhes em garantia do cumprimento de obrigações de sua titularidade ou de terceiro. Seriam os casos de penhor, hipoteca, anticrese, alienação fiduciária. Em caso de concurso de credores, aqueles detentores de garantias específicas serão privilegiados.

A garantia surge no momento em que a obrigação é constituída, mas não se limitam aos bens que lhe são contemporâneos, abrangendo também aqueles que venham a agregar-se, futuramente, ao patrimônio do devedor.

Guimarães e Mezzalina, ainda apresentam um comentário feito por Bdine Jr., onde não constituem garantia os bens de família puros, os de personalidade e, em regra, os taxados de impenhoráveis mencionando CPC/1973, art. 833, sem correspondência no CPC/2015. Relativamente a estes, Bdine Jr. destaca a tendência jurisprudencial a flexibilizar a regra, admitindo a penhora de vencimentos e salários, bem como imóveis rurais (incisos IV e VII do art. 833 do CPC/1973), desde que não haja prejuízos ao sustento e à vida digna do devedor e quando se destinarem ao pagamento de dívidas de maior valor social (exemplificativamente, alimentos devidos em razão de ato ilícito)(Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 391 do Código Civil, In Peluso, Cesar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri: Manole, 2015). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 20.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No desenvolvimento apresentado no Histórico de Ricardo Fiuza, aparece modificação do dispositivo por parte da Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto. O texto apresentado pelo Prof. Agostinho de Arruda Alvim, no Anteprojeto, era o seguinte:

‘Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens, presentes e futuros, do devedor’. Emenda do Deputado Fernando cunha promoveu a supressão da expressão “presentes e futuros”, por considera-la desnecessária. Segundo o autor da emenda, “o descumprimento de obrigação onera os bens, pouco importando se presentes ou futuros. Claro é que se o devedor adquire outros, não se precisa dizer que os mesmos respondem pelas obrigações. Somente os possuídos antes, transferidos no tempo, ou antes da dívida ou da ação, por elas não respondem, mas isso também não precisa ficar dito porque tais bens já não são do devedor”. Corresponde ao art. 1.518 do Código Civil de 1916.

Segundo a doutrina, o art. 391 versa dobre o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, à semelhança do que já fizera, porém mais timidamente, o art. 1.518 do CC/1916.

O inadimplente terá de indenizar o credor pelo prejuízo que causou. Como a indenização por perdas e danos consiste sempre em soma de dinheiro, é natural que devem os bens do devedor ficar sujeitos à reparação do dano patrimonial ou oral causado (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 212, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A responsabilidade patrimonial do inadimplente está consagrada neste artigo, conforme nos ensina o mestre Bdine Jr., segundo o qual todos os bens do devedor respondem pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Este dispositivo, embora não contenha a ressalva final do art. 591 do CPC/1973, antes não Capítulo IV – Da Responsabilidade Patrimonial, com correspondência no CPC/2015, art. 789, Capítulo V, Da Responsabilidade Patrimonial, com a mesma redação, “salvo se as restrições estabelecidas em lei” – não revogou a legislação que declara impenhoráveis determinados bens do devedor, tal como ocorre com o art. 649 do CPC/1973, com correspondência no art. 833 do CPC/2015.

Embora haja incompatibilidade aparente com a regra ampla do artigo em exame – que estabelece a responsabilidade integral dos bens do devedor pelo inadimplemento -, o certo é que os bens constantes do mencionado artigo – assim como o bem de família (Lei n. 8.009;90) continuaria sendo impenhoráveis ainda que a regra não existisse. Os bens indicados no art. 649 do CPC/1973, ou do seu correspondente no 833 do CPC/2015 não podem ser penhorados; admiti-lo violaria o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana consagrado no art. 1º, II, da Constituição Federal. Ora, tais bens são essenciais para assegurar ao devedor uma vida minimamente digna: alimentos, sustento próprio e de sua família e trabalho.

Vale observar, contudo, que os bens relacionados nos incisos IV e VIII do mencionado art. 649 do CPC, mantidos no art. 833 do CPC/2015, poderão ser penhorados, salvo se comprometerem o sustento digno do devedor e de sua família, como poderá ocorrer com os vencimentos e os salários e com o imóvel rural (IV e X) nova redação no mesmo sentido. Nesses dois últimos casos, se a penhora recair sobre parte de vencimentos ou salários expressivos, não comprometer o sustento e a vida digna do devedor (que perceba, por exemplo, rendimentos elevados), e, eventualmente, destinarem-se a quitar débito de maior valor social (alimentos devidos em razão de ato ilícito, por exemplo), não há por que manter a impenhorabilidade, ainda que parcial.

Aliás, a jurisprudência de nossos tribunais tem admitido a penhora de faturamento de empresas das quais, em muitos caso, são extraídos os rendimentos de manutenção das famílias dos sócios – cujas personalidade, é certo, não se confundem com a da sociedade -, de modo que as mesmas razões que justificam essa providência poderão autorizar a penhora de salários e vencimentos muito elevados.

Observe-se que a flexibilização da impenhorabilidade em alguns casos resulta da incidência do princípio da proporcionalidade à execução. Esse princípio constitucional permite que se afaste o rigor da regra quando desproporcional ao resultado a que se visa.

Dessa forma, se assegurar a impenhorabilidade integral de um salário expressivo comprometer a proporção a ser mantida entre a proteção à dignidade e o interesse social no cumprimento das obrigações, será possível flexibilizar a regra do art. 649 do CPC/1973, supra citado com correspondência no 833 do CPC/2015, e autorizar a penhora de parte dos rendimentos do devedor – tal como já se admite -, registre-se, na penhora do faturamento das empresas. Essa medida, certamente, também pode comprometer o sustento do pequeno empresário, sem que por isso se negue a penhorabilidade parcial.

Ora, já que a impenhorabilidade dos bens indicados no art. 649 do CPC/1973 e seu correspondente 833 no CPC/2015, continuaria sendo passível de reconhecimento ainda que o dispositivo não exista, não se pode considera-lo revogado pelo artigo que ora se examina sob o fundamento de que regra geral posterior é incompatível com a regra geral anterior (art. 2º, § 1º, Lei de Introdução ao Código Civil). Seria ilógico afirmar a revogação da lei anterior para mente a eficácia de seu conteúdo a partir da interpretação direita do art. 1º, III, da Constituição Federal.

O bem de família, como alerta Bdine Jr., permanece impenhorável, nos termos do disposto expressamente no art. 1.711. em relação aos bens que guarnecem a residência do devedor, não há ressalva expressa no presente Código, concluindo-se que sua impenhorabilidade decorrerá do disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei 8.009/90 e da proteção decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, se for o caso (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 415-417 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Buscado no site Direito.com, tem-se que o dispositivo em questão distingue o comportamento doloso do culposo, ao impor o dever de indenizar apenas ao devedor que, dolosamente, descumpra contrato benéfico de que não seja favorecido (exemplificativamente, contrato de doação pura).

Apresentam, ainda, “Súmula STJ 145. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Parte da doutrina rechaça o entendimento, compreendendo que se aplica a esse caso a regra do CC, 927. Direito.com, dá o crédito a Bdine Jr., Hamid Charaf, comentário ao CC, 392. In Peluso, Cesar (coord.) Código civil comentado, Barueri: Manole, 2015. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 21.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tem-se que nos contratos benéficos ou não onerosos, a exemplo do comodato, só uma das partes se beneficia. Logo não seria justo, como bem coloca João Luiz Alves, que “a pane, a quem o contrato não aproveita, respondesse pela simples culpa. Em todo o caso deve responder pelo dolo, que se constitui pela violação proposital e deliberada daquilo a que se acha obrigado, pois que ninguém pode voluntária e deliberadamente fugir ao cumprimento do que contratou, ainda que sem intuito de lucro, porque do seu procedimento pode resultar dano a outra parte. O contratante a quem aproveita o contrato unilateral deve responder pela simples culpa, por isso mesmo que o contrato foi celebrado em seu benefício, como no caso do comodatário, responsável pela guarda e restituição da coisa emprestada” (Código Civil anotado, cit., p. 710).

Nos contratos onerosos, bilaterais ou sinalagmáticos, nos quais são estabelecidas obrigações para ambas as partes, a exemplo da compra e venta, é coerente que elas respondam não só por dolo, mas também por simples culpa (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 213, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a esteira de Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência, encontra-se que, contratos benéficos ou gratuitos são aqueles em que apenas uma das partes obtém vantagens, enquanto para a outra há apenas sacrifício (doações puras, por exemplo). Não se confundem com contratos unilaterais ou bilaterais, expressões utilizadas no artigo correspondente do Código revogado. Nesses casos, o contrato se aperfeiçoa, mas apenas uma ou ambas as partes têm prestações a cumprir – razão pela qual serão unilaterais ou bilaterais. Já nos contratos gratuitos, a parte a quem o contrato aproveita responde por simples culpa, mas só responde por dolo aquela a quem o contrato impõe apenas sacrifício.

A culpa simples – mesmo levíssima – obriga aquele que se beneficia do contrato a indenizar. No entanto, aquele a quem o contrato não beneficia só responde por dolo – conduta deliberadamente destinada a produzir o resultado danoso. Vale observar que a culpa grave equipara-se ao dolo. A regra confere tratamento benéfico ao que celebra o contrato sem auferir vantagem. Essa regra tem aplicação, exemplificativamente, ao comodatário e ao motorista que dá carona a terceiro (a questão é objeto da Súmula n. 145 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”). Contudo, em relação especificamente ao denominado transporte de cortesia, que motivou a edição da Súmula n. 145, convém fazer o registro de que parte da doutrina tem considerado que ela já não pode prevalecer, uma vez que o CC, 736 afastou sua natureza contratual, e, em razão disso, a responsabilidade do transportador é regida apenas pela regra geral do 927, CC (Vejam-se o comentário feito neste Código por Claudio Godoy ao art. 736, e o artigo de Ênio Santarelli Zuliani referido em nota específica indicada na sequência).

A segunda parte do CC 392 afirma que nos contratos onerosos – aqueles em que há vantagens e sacrifícios recíprocos – qualquer das partes responde por culpa, salvo as exceções previstas em lei. É preciso observar que o art. 392, CC, alterou expressões utilizadas no CC 1.057, substituindo os termos unilaterais e bilaterais por, respectivamente, benéficos e onerosos. De fato, o tratamento menos rigoroso para as consequências do inadimplemento só se justifica caso se leve em conta a inexistência de vantagem para uma das partes, e não a presença de obrigações recíprocas, que caracteriza distinção entre contatos bilaterais e unilaterais (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 418 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.

Ora, acessado o site Direito.com em 21.06.2019, tem-se matéria credibilizada a Pereira, Caio Mario da Silva, Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 346, onde, Bdine Jr., dá classificação oposta à de Pereira (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 393 do Código Civil, In Peluso, Cezar (coord.). A matéria diz que a lei não distingue o caso fortuito (casus) da força maior (vis maior) em razão do extenso debate doutrinário existente em torno da diferença entre ambos. Tradicionalmente, diz-se que o caso fortuito é “acontecimento natural, ou evento derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto” e a força maior consiste em “fato de outrem, como a invasão do território, a guerra, a revolução, o ato emanado da autoridade (factum principis), a desapropriação, o furto etc.” Pereira. Em termos gerais, para que se verifique a inimputabilidade do devedor, a falta de prestação deve decorrer de obstáculo intransponível ao cumprimento da obrigação, estranho ao poder do devedor e oriundo de acontecimento natural ou fato de terceiro. assim, o caso fortuito ou de foça maior representam excludentes de responsabilidade, vez que rompem com o nexo de causalidade.

Destaque-se quer tais excludentes de responsabilidade aplicam-se até mesmo aos casos de responsabilidade objetiva – nos quais, relembre-se, é, igualmente, imprescindível a presença do nexo de causalidade. Nas relações de consumo, entretanto, há, excepcionalmente, a responsabilidade pela ocorrência de determinados riscos assumidos pelo fornecedor para atingir determinado resultado (fortuitos internos). Nesse aspecto, pode-se mencionar, ilustrativamente, os riscos de delito para uma empresa de segurança.

A respeito da questão, Pereira destaca que “não se pode munir o julgador de um padrão abstrato a que ajustar o fato, para decretar a exoneração do devedor. ao contrário, cada hipótese terá de ser ponderada segundo as circunstâncias que lhe são peculiares, e em cada uma ter-se-á de examinar a ocorrência do obstáculo necessário e inevitável à execução do devido. Pode até acontecer que o mesmo evento, que facultou a um devedor o cumprimento, para outro já se erija com aquelas características de impedir a prestação”. (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 348).

Na sequência, Guimarães e Mezzalina, a despeito do caso fortuito e da força maior, pode subsistir responsabilidade ao devedor em casos de: (i) convenção expressa entre as partes nesse sentido; (ii) mora do devedor, exceto se este demonstrar que não teve culpa no atraso ou que o dano teria ocorrido ainda que a obrigação tivesse desempenhada tempestivamente; (iii) substabelecimento a terceiro, a despeito de vedação do mandante, exceto se provar-se que o dano teria acontecido, independentemente do substabelecimento; (iv) gestão de negócios, quando são firmadas operações arriscadas pelo gestor ou quando este preterir interesses do gerido em benefício seu; (v) tradição de coisas que se vendem marcando ou assinalando, quando as coisas já tiverem sido postos à disposição do credor; e (vi) nos casos de risco profissional, quando previstos em lei (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 21.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em relação à Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o artigo em comento consagra o princípio da exoneração do devedor, sempre que o desenvolvimento da obrigação não decorrer de culpa ou dolo seus.

Caso fortuito ou força maior. Foram empregados pelo legislador como sinônimos, mas doutrinariamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças entre os dois eventos. Os conceitos, muitas vezes, chegam a ser diametralmente opostos. Optou-se aqui, por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o acidente que não poderia ser razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ou ininteligentes, tais como um terremoto, um furacão etc. (Clóvis Beviláqua, João Luiz Alves, ‘fito Fulgêncio e Carvalho de Mendonça). A força maior, tomando por empréstimo a definição de Huc, seria “o fato de terceiro, que criou, para execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer” (Comentiire théorique et pratique du Code Civil, v. ‘7, p. 143). Exemplo de força maior: a guerra, o embargo de autoridade pública que impede a saída do navio do porto etc.

Os efeitos do caso fortuito e da força maior são idênticos: isentar o devedor da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação. Salvo se o devedor houver assumido por cláusula expressa a responsabilidade pelo descumprimento mesmo ocorrendo caso fortuito ou força maior.

Ressalta, no entanto, Beviláqua que “no caso de mora o caso fortuito ou de força maior não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não teve culpa no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse desempenhada oportunamente” (Clóvis Beviláqua, Código civil comentado, cit., p. 222). Vide CC 399 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 214, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo o diapasão de Bdine Jr., nas hipóteses de força maior ou caso fortuito, desaparece o nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano, de modo que não haverá obrigação de indenizar. Trata-se, portanto, de causa excludente da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.

Na impede, porém, que as partes estabeleçam que a indenização será devida em caso de inadimplemento, mesmo que provocado por caso fortuito ou força maior. Considera-se caso fortuito ou força maior o fato necessário, cujos efeitos eram imprevisíveis ou inevitáveis (parágrafo único deste artigo). Embora a lei não faça distinção entre estas figuras, o caso fortuito representa fato ou ato estranho à vontade das partes (greve, guerra etc.); enquanto força maior é a expressão destinada aos fenômenos naturais (raio, tempestade etc.).

A característica mais importante dessas excludentes é a inevitabilidade, i.é, a impossibilidade de serem evitadas pelas forças humanas. Os requisitos para a configuração do caso fortuito ou da força maior são os seguintes: o fato deve ser necessário e não determinado por culpa do devedor; o fato deve ser superveniente e inevitável.; o fato deve ser irresistível – fora do alcance do poder humano.

Entre as excludentes de responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor – CDC, arts. 12, § 3º, e 14, § 3º -, essas hipóteses não figuram como causas de exclusão de responsabilidade, o que levou alguns autores a afirmarem que elas não impedem a condenação dos fornecedores a pagar a indenização. Mas é preciso verificar que, se o caso fortuito ou a força maior eliminam o nexo de causalidade entre o defeito e o dano, não estarão presentes os requisitos dos arts. 12 e 14 do CDC, de modo que não será caso de excluir a responsabilidade, mas sim de não haver incidência da regra ao caso concreto. Registre-se que nem mesmo nos casos de responsabilidade objetiva se dispensa o nexo causal como um de seus elementos essenciais.

De todo modo, e finalmente, nas relações de consumo, convém registrar, há casos excepcionais que se inserem no risco assumido pelo fornecedor para obtenção do resultado prometido ao consumidor. Trata-se do chamado fortuito interno, compreendido na própria atividade empresarial – risco de delitos para uma empresa de segurança são previsíveis e assumidos pelo fornecedor -, de modo que sua ocorrência não será capaz de eliminar o nexo de causalidade, obrigando o fornecedor a indenizar (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 201 e ss.) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 420 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).