Direito Civil Comentado - 1.387,
1.388, 1.389
Da Extinção das Servidões – VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Título V – Capítulo III – Da Extinção das Servidões (Art. 1.387 a
1.389) - digitadorvargas@outlook.com
Art. 1.387. Salvo
nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com
respeito a terceiros, quando cancelada.
Parágrafo único. Se o
prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título
hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Como esclarece Francisco Eduardo Loureiro, em comparação com o
direito anterior, apenas o termo transcrição foi atualizado para registro, em
consonância com o regime da Lei n. 6.015/73. Traça o preceito regra geral de
ser o registro, salvo exceções, constitutivo do direito real de servidão; sua
extinção, em relação a terceiros, somente se dará com o respectivo cancelamento
por averbação junto ao registro imobiliário. Há um fato extintivo e, como
efeito desse fato, o cancelamento do registro da servidão. Entre as partes,
normalmente, a servidão deixa de produzir efeito desde o fato extintivo; em
relação a terceiros, somente do momento no qual se averba o cancelamento junto
ao registro imobiliário. A própria lei traça uma exceção ao princípio: nas
desapropriações, o cancelamento da servidão ocorre independentemente do
registro, em razão do modo originário de aquisição da propriedade pelo Poder
Público. A perda da servidão por desapropriação é indenizável, devendo, por
consequência, ser citado o titular do prédio dominante. Nada impede, de outro
lado, o próprio Poder Público, ao desapropriar um imóvel, de optar pela
preservação da servidão, em vez de indenizar, caso no qual esta será
preservada, continuando a onerar o prédio serviente. A não exigência do cancelamento
vale somente para a desapropriação; não vale para aquisições de imóveis pelo
Poder Público a título derivado, provenientes de negócio jurídico.
Esqueceu-se o legislador, porém, de que também a usucapião do prédio serviente, dado seu modo originário de aquisição, cria uma nova cadeia dominial, desligada da propriedade anterior e de todos os direitos reais sobre coisa alheia a ela acessórios, inclusive a servidão. Logo, consumada a usucapião sobre a propriedade plena do prédio serviente, extingue-se o direito real de servidão, independentemente do cancelamento do registro. É por essa razão que o titular do imóvel dominante é litisconsorte passivo necessário na ação de usucapião sobre o imóvel serviente. Ressalva-se, é claro, a possibilidade do usucapiente possuir como seu o imóvel, mas respeitar a servidão que o grava. Em tal hipótese, a aquisição da propriedade por usucapião não provocará a extinção da servidão.
A servidão proporciona utilidade ao imóvel dominante e o valoriza, ao potencializar sua exploração. Decorre daí a regra do parágrafo único do artigo em exame: caso esteja o imóvel hipotecado, o credor hipotecário deverá anuir ao cancelamento, pois haverá desfalque da garantia real. Embora não diga a lei, o mesmo ocorrerá em relação a outros direitos reais sobre coisa alheia, como usufruto e superfície. O cancelamento da servidão, se atingir direitos do usufrutuário ou do superficiário - e normalmente isso ocorrerá - deverá contar com a anuência deles quando tiver origem em negócio jurídico. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.448. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 11/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
O artigo foi modificado pela Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O vocábulo “inscrita” foi substituído pela palavra “registrada”, com vistas a adequar a redação do artigo da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). Em sua Doutrina como Ricardo Fiuza registra, esta norma é a aplicação do princípio, de que os direitos reais se constituem e se transmitem por atos entre vivos, como o registro de títulos no Cartório de Registro de Imóveis.. • A servidão é uma qualidade do prédio dominante, aumentando-lhe o valor, e por ser acessória está com o prédio vinculada ao ônus hipotecário. Assim sendo, seu cancelamento depende da concordância do credor. • É o artigo idêntico aos arts. 708 e 712 do Código Civil de 1916; deve, portanto, receber o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 710, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão simplificada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, ocorrendo o registro imobiliário da servidão, somente com seu cancelamento cartorário se dará a extinção. Caso o prédio dominante esteja hipotecado, constando a servidão do respectivo título, para o cancelamento desta será preciso a anuência do credor hipotecário, prevenindo-o quanto à possível desvalorização do bem, uma vez que a servidão se propõe a dar maior utilidade ao imóvel dominante. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acessado em 11.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao
cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I — quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II — quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão;
III — quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Na visão de Francisco Eduardo Loureiro a inovação restringiu-se ao inciso II, aperfeiçoando o dispositivo. Em vez de se referir à espécie servidão de passagem, como fazia a lei revogada, alude a atual ao gênero, determinando a extinção da servidão pelo desaparecimento de utilidade ou comodidade que lhe deu causa. O Código Civil contém um rol meramente enunciativo das causas de extinção da servidão, nos CC 1.388 e 1.389. Além das causas enumeradas na lei, há outras, implícitas ou lógicas: perecimento do prédio dominante ou serviente, como invasão de um deles, em caráter permanente, por águas de represa ou mar; resolução do domínio de quem as constituiu, pois, resolvido o domínio dos prédios serviente ou dominante, resolvem-se os direitos reais concedidos em sua pendência, como determina o CC 1.359; expiração de termo ou condição resolutiva a que se subordina a servidão, já que não tem caráter necessariamente perpétuo, podendo ser constituída por prazo certo, ou ter sua eficácia subordinada a evento futuro e incerto; usucapião do prédio serviente por terceiro, que rompe a cadeia dominial e os direitos reais atrelados à propriedade perdida; desapropriação, comentada no artigo anterior; abandono especificado, comentado no CC 1.382.
Em relação às três causas previstas de modo explícito no artigo em análise, cabem algumas observações. A cabeça do artigo tem redação deficiente, dando falsa impressão de o cancelamento do registro em razão das causas arroladas nos três incisos ocorrer exclusivamente por decisão judicial. A intervenção judicial, porém, somente se faz necessária quando depender do exame de prova dos fatos das causas extintivas. Tanto a renúncia expressa quanto o resgate, desde que deduzidos pelos interessados por documento escrito hábil, podem ser diretamente levados ao registro imobiliário, sem necessidade de decisão judicial, na forma do art. 250, III, da Lei n. 6.015/73.
Para a renúncia (inciso I), o renunciante deve ser capaz e legitimado. A regra é somente poder renunciar à servidão quem puder constituí-la, ou seja, quem pode dispor do prédio dominante. Se casado for, necessita da outorga uxória, salvo se o regime de bens for de separação absoluta. Se o prédio dominante é em condomínio, a servidão não se extingue pela renúncia de um só dos condôminos, em razão de sua indivisibilidade. A renúncia é unilateral, não se exigindo, por consequência, a anuência dos titulares do prédio serviente. A renúncia expressa é solene e exige forma de escritura pública, se acima do valor legal, em obediência ao disposto no CC 108. Pode a renúncia ser expressa ou tácita, a última dedutível do comportamento concludente do titular do prédio dominante, incompatível com a persistência da servidão. Tomem-se como exemplos os casos do titular de direito de aqueduto, que desfaz as obras e nada coloca em seu lugar; ou do titular de direito de não construir, que aconselha e auxilia o titular do prédio serviente a fazer a construção proibida. A renúncia tácita, cuja aferição depende de exame de conduta, pressupõe sempre pronunciamento judicial.
O inciso II trata da extinção por cessação da utilidade ou comodidade, que modelam o exercício da servidão. No dizer de Marco Aurélio Viana, “a extinção vem como decorrência da perda da razão de ser da servidão. O novo estado de fato supre a função que a servidão exercitava” (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XV I, p. 604). O binômio utilidade-comodidade serve como causa do negócio jurídico gerador do direito real de servidão. O desaparecimento posterior da causa não leva à invalidade, mas à frustração da restrição, que perde o sentido e não mais se justifica. A prova dessa causa extintiva deve ser feita judicialmente e não perante o oficial do registro, diante da necessidade de se aferir o fato da ausência de utilidade ou comodidade. A ação é imprescritível, pois se trata de direito potestativo, sem prazo decadencial assinado em lei.
O inciso III trata do resgate da servidão pelo dono do prédio serviente. Omitiu-se a lei, porém, em definir a figura do resgate. No direito real de enfiteuse constitui prerrogativa do proprietário, que pode exercê-lo contra a vontade do enfiteuta. Na servidão, tem o resgate natureza convencional, ou, no dizer de Carvalho Santos, “é a liberação do prédio serviente, mediante acordo dos interessados” (Santos. J. M. Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1953, v. IX, p. 227). O titular do prédio serviente recobra, readquire do dono do prédio dominante direitos e vantagens transmitidos ao constituir a servidão. A vontade geradora do negócio jurídico que serve de título para a servidão atua em sentido contrário e leva à sua morte, em negócio extintivo solene, por escritura pública, se acima do valor legal, e levado ao registro imobiliário. O resgate não constitui direito potestativo do titular do prédio serviente, mas, ao contrário, somente se dá pelo consenso das partes. Esse ajuste pode ser feito tanto no próprio negócio constitutivo da servidão, acordando desde logo as partes o direito de resgate, inclusive quanto à oportunidade e preço, quanto em negócio posterior. Caso tenha sido ajustado no momento da constituição da servidão, gera direito potestativo ao dono do prédio serviente; e, diante de eventual resistência do titular do prédio dominante, tem o primeiro ação judicial na qual deposita o preço e postula a declaração de extinção da servidão, levando o mandado judicial ao registro imobiliário. Lembre-se de que o direito de resgate é conferido para o titular do prédio serviente recomprar a restrição que onera seu prédio, não dando ao titular do prédio dominante, salvo ajuste explícito entre as partes, direito de exigir o preço sem anuência da parte contrária. Finalmente, caso o resgate seja instrumentalizado por escritura pública, pode ser levado diretamente ao registro imobiliário, sem necessidade de qualquer intervenção judicial. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.449-50. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 11/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Nos comentários ao CC 1388, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, dizem: Da Renúncia: ocorrerá quando o titular do prédio dominante, de maneira unilateral, vem a abrir mão de seu direito de servidão, liberando o ônus real incidente sobre o prédio serviente.
O término da utilidade ou comodidade: ocorrerá em qualquer hipótese da qual não mais se faça útil a servidão, como a construção de um novo acesso mais curto e seguro, ou pela execução de poço artesiano que torne inócua a servidão de passagem de água antes estabelecida.
Quanto ao resgate: trata-se de hipótese de liberação da servidão instituída, mediante cancelamento no registro imobiliário competente, devendo o titular do prédio serviente efetuar respectivo pagamento ao dono do prédio dominante. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acessado em 11.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a
faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
II – pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III – pelo não uso, durante dez anos contínuos.
Os autores Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, iniciam seus comentários falando de 1 – Confusão: Como não há juridicamente a servidão instituída sobre o próprio bem – e sim somente em relação à de outro titular – quando o titular do prédio serviente (ou vice-versa) adquire a propriedade do dominante, extingue-se a servidão por inexistência de elemento constitutivo; 2. Obras: se foram realizadas obras necessárias à efetiva utilização da servidão, sua supressão implica na negação da própria servidão, tornando-a impropria ao fim para o qual se destina – o que se aplica apenas nas servidões aparentes – exigindo-se que tal supressão faça constar expressamente de contrato para o cancelamento da servidão; 3. Desuso: É ônus do titular do prédio serviente a prova de que a servidão não está sendo utilizada pelo tempo decimal previsto em lei, presumindo-se não mais propiciar qualquer utilidade, sendo caso de prescrição liberatória, apta a extinguir o respectivo direito e 4. Ação confessória: é aquela a serviço do dono do prédio dominante, o qual busca a declaração judicial de afirmação da existência de uma determinada servidão predial. Ação negatória trata-se do oposto, onde o titular do prédio serviente busca uma declaração judicial da inexistência ou desconstituição de uma determinada servidão predial, da qual a parte contrária afirma existir e ser seu legítimo titular. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acessado em 11.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo entendimento de Francisco Eduardo Loureiro, foi alterada apenas a cabeça do artigo, e para pior, criando falsa impressão de as três causas extintivas da servidão, previstas nos respectivos incisos, independerem de intervenção judicial, podendo ser levadas diretamente ao registro imobiliário. Melhor seria que se agrupassem todas as causas extintivas em único artigo, com a regra simples de que causas comprováveis documentalmente independem de intervenção judicial. Em especial a causa prevista no inciso III demanda análise de fatos – não uso – e, necessariamente, deve ser objeto de sentença judicial.
O inciso I trata da confusão que ocorre quando os prédios dominante e serviente passam a pertencer ao mesmo titular. A servidão é incompatível com a homogeneidade dominial, pressupondo prédios vizinhos pertencentes a titulares diversos. Se uma das aquisições for em caráter resolúvel, ou padecer de invalidade, desaparece a figura da confusão definitiva e a servidão persiste. Se houver condomínio, somente se extingue a servidão se em ambos os prédios houver a mesma titularidade dominial, ainda que em frações diferentes. A averbação do cancelamento pode ser feita diretamente pelo oficial do registro imobiliário, sem intervenção judicial.
A maior dúvida a respeito do tema está em saber se, cessada a homogeneidade dominial sobre ambos os prédios por causa superveniente, como alienação de um deles para terceiro, ressurge a servidão, que estaria apenas adormecida, convertida em serventia. A doutrina se divide a respeito do tema (a favor da restauração da servidão, Serpa Lopes e Tupinambá Miguel Castro do Nascimento; contra, Carvalho Santos, Marco Aurélio Viana e Pontes de Miranda). Como provoca confusão a extinção da servidão, em caráter definitivo, a melhor posição está em negar seu ressurgimento, em homenagem à boa-fé de terceiros adquirentes, que certamente seriam surpreendidos com a restauração do registro inoperante em razão da anterior homogeneidade dominial. Caso desejem as partes, deverão constituir nova servidão, por negócio jurídico ou usucapião.
O inciso II trata da supressão das obras necessárias ao exercício da servidão, desde que essa eliminação tenha sido contratada ou haja outro título expresso a demonstrando. Esse negócio de supressão exige sempre o consentimento de todos os interessados, manifestado por escritura pública, se superior à taxa legal, pois importa renúncia ou distrato que leva à extinção de direito real. O instrumento que materializa a supressão pode ser levado diretamente ao registro imobiliário, sem intervenção judicial. Explicita a lei que a supressão tenha causa cm negócio jurídico ou outro título expresso. As mutações fáticas, que impliquem abandono ou destruição das obras, sem convenção explícita, podem apenas suspender ou impossibilitar momentaneamente o exercício da servidão, mas não a extingue. A destruição das obras sem base em título explícito pode, quando muito, configurar renúncia tácita ao direito de servidão, nos termos do CC 1.388, I.
O inciso III trata da extinção da servidão pelo não uso por dez anos contínuos. A longa inércia do titular do prédio serviente faz presumir inutilidade da servidão, e não há razão para continuar a onerar o prédio serviente. Todas as modalidades de servidões - contínuas e não contínuas, aparentes e não aparentes, afirmativas e negativas - extinguem-se pelo não uso. Não vale aqui, portanto, a regra inversa, de somente se adquirirem pela prescrição aquisitiva (usucapião) as servidões aparentes. O não uso pode ocorrer desde o momento da constituição da servidão, ou iniciar-se em um momento posterior. A causa em exame exige reconhecimento na via judicial, pois não pode o oficial do registro imobiliário aferir situação de fato, consistente do não uso da servidão por determinado prazo.
No que se refere ao termo a quo contagem do prazo de dez anos, a melhor solução, embora não explicitada em nosso direito positivo, é a adoção do que contêm os arts. 3.059 do Código Civil argentino e 2.228 do Código Civil português: “a prescrição correrá, nas servidões descontínuas, desde o dia em que se deixe de usar, e nas contínuas, desde o dia em que se começar a interrupção da servidão”, vale dizer, do dia em que o titular do prédio serviente praticar o ato que lhe era vedado.
A mesma lição é enunciada por Pontes de Miranda de modo diverso, levando em conta a natureza afirmativa ou negativa da servidão: “ nas servidões afirmativas (contínuas ou descontínuas), começa-se a contar o decênio do momento em que cessa o exercício; e. g., deixa de tirar água da fonte, cai o aqueduto, fechou a passagem. Nas servidões negativas, desde que o dono do prédio serviente pratica o ato que não devia praticar, não importa se houve, ou não, força maior para o não uso. O exercício, que interrompe o curso do decênio, pode ser por pessoa que represente o dono do prédio dominante, ou por terceiro, que o pratique como exercício do direito de servidão. Se o prédio dominante é comum, basta, para a interrupção, que o pratique qualquer dos comunheiros. Se contra um deles não corre o prazo, a suspensão aproveita a todos” (Pontes de Miranda , F. C. Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983, t. X V III, p. 418-9).
A maioria da doutrina não distingue o não uso da servidão e sua prescrição. Na verdade, há relevante distinção. Somente há prazo prescricional quando houver pretensão, ou seja, reação contra ato ou conduta do titular do prédio serviente que praticar o ato vedado (servidões negativas) ou impedir ao titular do prédio dominante fazer o permitido pela servidão (servidões afirmativas). No exato momento em que há o ato ilícito do titular do prédio serviente, nasce a pretensão, sujeita à prescrição pela inércia do titular do prédio dominante. Aplicam-se, aí, as causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional, previstas nos CC 197 a 204. As causas inerentes ou de iniciativa de um dos titulares do prédio dominante aos demais aproveita, em vista da indivisibilidade da servidão. Diversa, porém, é a situação na qual, com servidões afirmativas, há pura inércia do titular, sem qualquer conduta ilícita do dono do prédio serviente. Nesse caso, não há pretensão a ser exercida, pela simples razão de não haver ação ou medida a ser proposta em face do dono do prédio serviente, que nunca se opôs à servidão. Cuida-se de singela falta de exercício de direito material, que se perderá pelo decurso do tempo. O prazo é decadencial e não prescricional, razão pela qual o prazo flui de modo contínuo, sem interrupção ou suspensão, ressalvadas as hipóteses mencionadas no art. 208 do Código Civil (cf. as posições de Pontes de Miranda, F. C. Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, RT, 1983, t. X V III, p. 419; e Nascimento, Tupinambá Miguel Castro. Direito real de servidão. Rio de Janeiro, Aide, 1985, p. 247-8). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.451-52. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 11/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Dando
sequência e finalizando o Capítulo III, do Título V, Ricardo Fiuza, no
histórico ressalta que o dispositivo
em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado
Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação
do projeto. A redação atual é a mesma do projeto. E conclui em sua Doutrina:
Também se extingue a servidão: a) se os dois prédios passam a pertencer ao
mesmo dono; b) quando as obras previstas no contrato ou no título forem
suprimidas; e c) quando não for utilizada por dez anos contínuos. • Equipara-se
esta regra aos arts. 710 e 711 do Código Civil de 1916, conjugando esses
dispositivos com considerável melhora na redação. No mais, deve ser dispensado
à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado aos dispositivos apontados. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– p. 711, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acessado em
11/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
