Direito Civil Comentado – Art.
1.476, 1.477, 1.478
DA HIPOTECA – Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Capítulo III – DA HIPOTECA
– Seção I – Disposições Gerais –(Art.
1.473 a 1.488) –
Como instrui Loureiro, este artigo completa o preceito do artigo anterior, pois no jus disponendi se integra o direito do proprietário do bem hipotecado constituir novas garantias reais. O preceito abrange não apenas o dono, mas também o titular do domínio útil e do direto, o superficiário e do direito de lavra. Podem constituir anticrese, pois a hipoteca não afeta o jus fruendi, assim como novas subipotecas, sem limitação de número ou de valor.
Embora o artigo mencione hipoteca no singular, nada impede o proprietário de constituir quantas hipotecas desejar, de valor inferior ou superior ao do bem, sem afetar a garantia anteriormente constituída. A constituição independe de prévia anuência do credor hipotecário em primeiro grau, porque em nada afeta os efeitos da garantia já constituída. O direito de subipotecar é de natureza cogente, tal como o de alienar previsto no artigo anterior, considerando-se não escrita cláusula proibitiva. O que podem as partes convencionar é o vencimento antecipado da dívida, de modo similar ao do parágrafo único do artigo anterior, respeitando-se, porém, os princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual.
A regra em exame, tal como destacado no artigo antecedente, não vale para as hipotecas constituídas no regime do Sistema Financeiro de Habitação, pois a alienação ou a oneração devem contar com expressa anuência do credor hipotecário. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.581. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
No entender de Venturini e Bertagnoli, é comum a instituição de outra hipoteca, desde que inexista cláusula impeditiva na primeira. Se ocorrer a pluralidade, obviamente que a vantagem é do primeiro credor. Os outros só exercerão o chamado direito de preferência depois de ter ele recebido o valor da sua dívida.
Paga a primeira dívida, o segundo credor sucede na ordem de preferência, e assim, sucessivamente. Essa preferência é resultado da prioridade que se estabelece na ordem de inscrição das hipotecas. Se o preço obtido com a venda judicial promovida pelo primeiro credor bastar apenas para pagar a dívida, o credor subipotecário passará à condição de quirografário.
Porém, é permitido ao subipotecário, a remição da primeira hipoteca, sub-rogando-se nos direitos do credor a quem satisfez. Essa hipótese só é permitida quando a dívida garantida pela primeira hipoteca estiver vencida. Vencida a primeira dívida, o credor da segunda, se também estiver vencida a sua, pode promover a execução. O credor da primeira hipoteca pode ser o credor subipotecário, sendo assim, indispensável novo título.
Por fim, importante frisar que não se considera insolvente o devedor que faltar ao pagamento das obrigações posteriores a primeira, i.é, se constatado o vencimento do prazo da dívida da primeira hipoteca, para prevalecer aquele direito quanto aos demais credores, não permite-se ao primeiro credor a defesa da hipoteca por meio de embargos de terceiros.
O principal efeito da hipoteca é o de vincular um bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação. Porém, outras consequências decorrem, relativamente às pessoas envolvidas e aos bens onerados. Quanto a pessoa do devedor, ele conserva todos os direitos sobre o bem, mas não pode praticar atos que desvalorizem o mesmo, deteriorando ou destruindo. Proposta ação executiva, o bem dado em garantia é retirado do devedor e entregue ao depositário judicial. (Talita Pozzebon Venturini e Renata Nascimento Bertagnoli, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 29.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Conforme aponta Guimarães e Mezzalira, a norma civil admite a constituição de seguidas hipotecas sobre o mesmo bem imóvel, e isto poderá ocorrer sempre que o valor do bem imóvel for superior ao da primeira dívida, a juízo do novo credor hipotecário. É a chamada subipoteca ou hipoteca sucessiva. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.476, acessado em 29.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.
Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.
No entender de Loureiro, embora aluda a norma apenas à primeira e à segunda hipotecas, abrangem todas as de grau superior, em relação às hipotecas de grau inferior. O termo “primeira hipoteca” diz respeito à anterioridade de registro, em relação à segunda hipoteca. Assim, o credor da terceira hipoteca, embora vencida, não pode executá-la enquanto não estiverem vencidas a primeira e a segunda hipotecas. Com maior dose de razão, abrange também os credores quirografários, de dívidas vencidas antes do crédito hipotecário (Fulgêncio, Tito. Direito real de hipoteca. Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 158).
A razão de ser da norma é explicada por Clóvis Bevilaqua: “esses credores de hipoteca ulteriormente inscrita já encontraram o bem gravado, em sua totalidade, em proveito do credor anteriormente inscrito. Sua garantia está na parcela do valor do bem, que restar do pagamento da obrigação anteriormente garantida. Retarda-se a execução, porque a garantia recai sobre o remanescente” (Direito das coisas. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. II, p. 160).
A regra é a da impossibilidade do credor de hipoteca de grau mais elevado executar a garantia antes do vencimento da hipoteca de grau menos elevado. Em termos diversos, a exigibilidade se posterga até o vencimento do crédito garantido por hipoteca de grau inferior. Se não há exigibilidade, não há pretensão e nem corre a prescrição. Nada impede, porém, o credor de hipoteca de grau superior, em vez de aguardar o vencimento da hipoteca inferior, penhorar outros bens do devedor, livres da hipoteca, não se aplicando ao caso a regra do art. 835, § 2º, do Código de Processo Civil.
Exceção à regra da inexigibilidade do crédito de hipoteca de grau superior, antes de vencida a hipoteca de grau inferior, é a hipótese de insolvência do devedor, que provoca o vencimento antecipado de todos os créditos e a instauração do concurso de credores. Embora não refira de modo expresso a lei, o entendimento majoritário é no sentido de que os demais casos de vencimento antecipado, previstos no CC 1.425, provocam o mesmo efeito.
O parágrafo único do artigo em estudo trata da prova da insolvência do devedor, constatada pela existência de dívidas vencidas superiores à importância dos bens do devedor (art. 748 do CPC/1973 - V. art. 1.052, relacionado). A prova é facilitada pela regra do art. 750 do Código de Processo Civil/1973, (sem correspondência no CPC 2015), no sentido de que se presume a insolvência quando o devedor não possui bens livres ou desembaraçados para nomear penhora.
Para evitar, porém, que um bem de valor suficiente para cobrir diversas hipotecas leve à indevida insolvência do devedor, quando vencida subipotecas, uma vez que as execuções não podem ser iniciadas antes do vencimento da primeira hipoteca, e o devedor não possuir outros bens livres, é que existe o preceito do parágrafo único: não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.
Lembre-se de que os créditos com privilégio legal superiores à hipoteca, referidos no CC 1.422, não se encontram sujeitos à restrição prevista neste artigo e podem ser executados desde os respectivos vencimentos. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.582. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
No comentário de Venturini e Bertagnoli, com relação ao credor hipotecário o efeito mais importante diz respeito à permanência do imóvel na garantia da obrigação. O não pagamento da dívida determina a excussão da hipoteca, mediante processo de execução. Vencida a obrigação, pode o credor vender ou trocar judicialmente o bem objeto da garantia e pagar-se de seu crédito, sempre com preferência sobre qualquer outro credor. O maior efeito produzido diante de terceiros é a oponibilidade erga omnes. Em face do registro, qualquer alienação fará referência à alienação existente.
Quanto aos bens gravados, a hipoteca adere ao imóvel, acompanhando-o sempre, não importando a transferência de domínio. Até não ser paga a dívida, perdura o ônus, independentemente de ocorrerem transformações no imóvel. No entanto, com o perecimento ou destruição da coisa, a hipoteca será extinta. Para finalizar, a hipoteca se considera garantia igualmente dos acessórios da dívida, ficando assegurados todos os encargos até o implemento total. (Talita Pozzebon Venturini e Renata Nascimento Bertagnoli, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 29.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Guimarães e Mezzalira, cabe ao segundo credor hipotecário verificar se a primeira obrigação é de valor inferior ao do bem hipotecado; em caso positivo, poderá constituir o direito real de hipoteca sobre o próprio bem, posto que haja sobras. Assim ocorrendo, restará ao credor subipotecário uma garantia subsidiária, uma vez que há o direito de preferência ao primeiro credor hipotecário.
A preferencia entre vários credores hipotecários se conta pela data do registro dos títulos do registro Imobiliário. Assim, o direito do subipotecário se dará somente após a satisfação do credor originário, mesmo que a segunda hipoteca vença antes da primeira. Vencidas as duas hipotecas, paga-se integralmente o primeiro credor e, sucessivamente, os demais credores hipotecários, pela ordem de registro (Rodrigues, 2003, p. 397).
Poderá o credor subipotecário executar sua hipoteca antes do vencimento da primeira, quando ocorrer insolvência do devedor hipotecário, caso em que não se observará a ordem de preferência da execução, como exceção à norma do CC 1.447.
Nos casos em que as dívidas do devedor são visivelmente superiores ao seu patrimônio, colocando em risco o crédito de todos os credores de direito real, admite-se, pois, a inversão da ordem de preferência na execução da hipoteca. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.477, acessado em 29.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
Parágrafo
único.
Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da
segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.
Segundo o relator Ricardo Fiuza, em sua doutrina, este artigo permite que o segundo credor exerça o direito de remição, que é o pagamento da dívida vencida, sub-rogando-se nos direitos do primeiro credor. Havendo a remição, poderá o segundo credor promover a imediata execução hipotecária, devendo, na hipótese de o primeiro credor ter iniciado a execução, depositar junto com a importância do débito as despesas judiciais. • Equipara-se o artigo em análise ao art. 814 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 748, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Deve ser dada devida atenção ao que diz Loureiro. Esse artigo disciplina a primeira hipótese de remição - resgate ou redenção - da hipoteca, feita pelo credor garantido por hipoteca posterior. Embora mencione o preceito “segunda” hipoteca, tem o alcance de hipoteca posterior, qualquer que seja o seu grau.
A remição está sujeita aos seguintes requisitos: a) se o devedor, titular da primeira preferência, deixar de remi-la; e b) se já tiver vencida a hipoteca anterior, iniciada ou não a execução. Note que o atual Código Civil revogou o art. 270 da Lei n. 6.015/73, que admitia a remição antes do vencimento da hipoteca anterior. Tal medida agora somente é possível no âmbito da autonomia privada, mediante negócio jurídico entre os dois credores hipotecários, nos termos do CC 286 do Código Civil, caso em que assume a feição de pagamento e não de remição. Como visto no artigo anterior, admite a doutrina majoritária que não somente o vencimento ordinário, como também o vencimento antecipado, em todas as hipóteses do CC 1.425, conferem o direito à remição.
Na falta de consenso entre os credores e o próprio devedor, com preferência no exercício de tal prerrogativa, a remição se faz mediante pagamento por consignação. São citados os credores com hipotecas de graus inferiores e o devedor; este em razão da preferência que goza na remição. O depósito engloba o crédito e seus encargos. Se já houver execução aparelhada, também as despesas judiciais.
A remição provoca a sub-rogação do credor com hipoteca posterior nos direitos do credor com hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competem. Embora mencione o preceito a extinção da hipoteca, tal fenômeno não ocorrerá nessa modalidade de remição, que apenas afasta a concorrência do primeiro credor. Há simples sub-rogação. O credor da hipoteca posterior assume a posição jurídica do credor da hipoteca anterior, com todos os seus benefícios e vicissitudes. Os juros, a cláusula penal e em especial a melhor preferência são transmitidas ao credor remissor, sem prejuízo do crédito de que já era titular contra o devedor. A execução pode ocorrer pelo total dos créditos. De outro lado, pode o devedor opor ao novo credor as exceções que tinha contra o credor originário.
Na lição de Guimarães e Mezzalira, a remição consiste na liberação do ônus real que incide sobre o imóvel, mediante o pagamento das dívidas hipotecárias, independentemente do consentimento do credor.
A remição pelo credor subipotecário ocorrerá quando vencida a primeira hipoteca e não sendo paga pelo devedor, o credor subipotecário poderá depositar o valor respectivo para extingui-la (remição), citando o credor original para recebe-lo e o devedor para pagar. Se o devedor não pagar, o subipotecário se sub-rogará nos direitos da hipoteca originária.
O vocábulo
remição, como já comentado alhures por VG, traduz-se por resgate
(de um título) e remissão significa perdão, que poderá ser de uma pena
criminal ou mesmo de uma multa tributária. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud
Direito.com, comentários ao CC 1.478, acessado em 29.01.2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
