Art.
1.862. São
testamentos ordinários:
I - o público;
II
– o
cerrado;
III
– o
particular.
Verazmente, este corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.
Segundo palavras do Relator, o testamento é negócio jurídico formal e solene. O princípio da liberdade de forma (art. 107) não vigora a respeito de testamentos, absolutamente.
Só é testamento o negócio jurídico que for feito sob uma das formas minuciosamente reguladas no Código. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular; os testamentos especiais são o marítimo, o aeronáutico e o militar. Não se admitem outros testamentos ordinários e especiais além dos contemplados no Código Civil. Essa norma, inclusive, é de ordem pública. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 968-969, CC 1.862, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Júlio Martins, www.juliomartins.net, em artigo publicado em julho/2021 no site jusbrasil.com.br, intitulado “Titia não fez testamento mas sempre disse que sua casa seria minha quando ela morresse. E agora?”, CC 1862 explica:
Infelizmente agora "Inês é morta"... na verdade a Tia dele(a) pode nem se chamar Inês, mas já não vai adiantar alegar que a falecida, supostamente sem outros herdeiros, queria deixar o bem em favor do(a) sobrinho(a). Lidando diariamente com questões relativas a sucessões não raro ouve-se que determinado parente tinha vontade de direcionar bens para certos parentes ou até mesmo amigos e demais pessoas sem relação de parentesco mas que infelizmente nada fez além de falar, apenas falar, da sua vontade. O importante, de fato, para concretizar a deixa testamentária é adotar uma das formas prescritas e reconhecidas pela Lei Brasileira. Sem prejuízo das formas especiais (art. 1.886), reza o art. 1.862 do Código Civil Brasileiro que: "Art. 1.862. São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular".
Pode ser colocado lado a lado os três tipos de Testamentos
apontando desde já que o testamento público (CC 1.864) deve
ser lavrado por Tabelião em Cartório de Notas, enquanto o testamento
particular (CC 1.876) é feito inteiramente pelo testador e, por fim,
o testamento cerrado (CC 1.868) mistura um pouco dos dois
primeiros, surgindo com sua elaboração pelo testador mas tendo validade apenas
se aprovado por Tabelião.
Como prédica, em que pese a conhecida tendência dos
Tribunais de flexibilização de alguns requisitos e exigências para prestigiar a
vontade do Testador, é muito importante observar os requisitos legais em ato de
tamanha importância já que a inobservância pode infelizmente macular a vontade
do instituidor.
Desse modo, não vai bastar apenas deixar escrito em
qualquer lugar o que se pretende, sem observar os requisitos que a Lei
exige (e esse é o maior risco do testamento particular feito sem
qualquer assessoria jurídica, já que no Testamento Público não restam dúvidas
que o Tabelião garantirá a higidez e plena validade do ato por ocasião da
lavratura).
Por fim, não restam dúvidas sobre inexistir no ordenamento
jurídico, pelo menos até o momento, validade de disposições testamentárias
verbais, como restou assentado pelo TJPR:
"TJPR. 0061120-93.2014.8.16.0014. J 06/12/2018. Apelação Cível. Ação Declaratória. Sentença de improcedência. Pleito de reconhecimento de testamento verbal. Impossibilidade. Testamento inexistente. Inteligência do artigo 1.887 do código civil. Recurso não provido". (Júlio Martins, www.juliomartins.net, em artigo publicado em julho/2021 no site jusbrasil.com.br, intitulado “Titia não fez testamento mas sempre disse que sua casa seria minha quando ela morresse. E agora?”, CC 1862, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Corroborando Guimarães e Mezzalira, a sequência escrita no Código não significa que um testamento é mais importante que o outro. todos três têm o mesmo valor e o testador é conhecido como ato de última vontade, porque ele pode revoga-lo até instantes antes de sua morte, desde que tenha plena capacidade mental do ato praticado.
É comum o cidadão chamar seu advogado e pedir-lhe orientação, um ou dois dias antes de sofrer uma cirurgia de elevado risco. O profissional especializado dará ao constituinte todos os conhecimentos necessários, capacitando-o a escolher se quer fazer testamento público, particular ou cerrado.
Claro que a opção pelo testamento público pode ser mais segura, mas o particular fica mais em conta, sabido que o advogado não pode cobrar pelo valor dos bens que estão sendo dispostos, mas a consulta que lhe foi feita, e nada mais.
Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Ação de cumprimento de testamento. Declaração de última vontade que não se reveste de nenhuma das formalidades impostas pela legislação de regência. Nulidade do ato. “Forma dat esse rei”. Recurso não provido. – Conquanto se incline a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando não obstante a existência de certos vícios formais a essência do ato se mantém íntegra, inevitável o reconhecimento da nulidade do testamento que não se reveste sequer de nenhuma das formalidades impostas pela legislação de regência. – O testamento, diversamente dos atos jurídicos estritamente privados em que há liberdade de exteriorização, tem sua “forma de ser” pré-estabelecida em lei, razão pela qual não sendo observada nenhuma das exigências dispostas nas normas que disciplinam sua confecção, não adquire contornos de declaração de última vontade e tampouco produz os efeitos do ato jurídico que almejou ser. – A forma do testamento não lhe serve apenas de indumentária com que se apresenta à sociedade jurídica, mas antes lhe integra a própria natureza jurídica enquanto “ser testamento”. – Exegese do princípio “form dat esse rei”. (TJMG – AC 1.0701.01.018786-5/001. Relator: des. Belizário de Lacerda, 7ª CV, J 28/01/2014, PS 07.02.2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.862, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.
Factualmente, este corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.
Interpretando o Relator, o testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum é o feito no mesmo ato, por duas ou mais pessoas. A proibição de tal negócio jurídico é substancial, seja o testamento simultâneo ou correspectivo fazem disposições em favor de terceiro —, seja recíproco – se um testador favorece o outro, e vice-versa —. seja correspectivo – além da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que este o tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.
A proibição do testamento conjuntivo consta no Código Civil de 1916, art. 1.630, seguindo o que estatal o art. 968 do Código Civil francês - Proíbem, também, o testamento conjuntivo os Códigos Civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de Portugal (art. 2.181), do Japão (art. 975), da Argentina (art. 3.618), do Chile (art. 1.003), do Paraguai (art 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art. 477.2), de Québec (art. 704, Art. 2) e do México (art. 1.296).
Sendo o testamento negócio jurídico unilateral (mais que isso: unipessoal), revogável, personalíssimo , a repulsa do Código ao testamento conjunto é plenamente justificável, considerando, também, que são terminantemente proibidos os pactos sucessórios (Art. 426). A liberdade de testar e de revogar o testamento, que é princípio capital nesta matéria (art. 1.858), precisa ser rigorosamente preservada. O testamento conjuntivo arranharia esse princípio.
Mas nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa frequência, quando os testadores são marido e mulher.
Na Alemanha, todavia, admite-se o testamento conjuntivo - (Gemeinschafthiches Testament) —, mas, conforme o art. 2.265 do BGB: “Em gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden” (= “Um testamento de mão comum só pode ser outorgado pelos cônjuges”). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 969, CC 1.863, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Natanny Pignaton, em artigo publicado em maio/2020, no site jus.com.br, intitulado “Sobre testamentos conjuntivo não simultâneos e a adequada interpretação do art. 1.863 do Código Civil), comenta brevemente sobre a adequada interpretação do CC 1.863 e a possibilidade de testamentos conjuntivos.
Dispõe o CC1863, que: “é proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”. É chamado de testamento conjuntivo aquele feito por duas ou mais pessoas, no mesmo ato.
É simultâneo se os dois testadores fazem disposições em favor de terceiro. Se um testador favorece o outro, e vice-versa é tido como recíproco. Por fim, o testamento conjuntivo correspectivo, que não será confundido com o recíproco; nesse caso, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que foi beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.
Destaca-se
que essa vedação já constava no ordenamento desde o Código Civil de 1916, em
seu art. 1.630. Inclusive, a maioria dos ordenamentos proíbe o testamento
conjuntivo, com exceção da Alemanha, em se tratando de cônjuges. “Proíbem,
também, o testamento conjuntivo os Códigos civis da Itália (art. 589), da
Espanha (art. 669), de Portugal (art. 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art.
477.2), de Québec (art. 704, al. 2) e do México (art. 1.296)” (Código Civil
comentado. Coordenadora Regina Tavares da Silva; São Paulo: saraiva, 2012).
Essa
vedação se justifica pela própria natureza do testamento de negócio jurídico de
última vontade, unilateral, unipessoal, personalíssimo, inalienável, bem como
pela própria vedação ao pacto sucessório (Art.
426: Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva).
A
elaboração de testamento conjuntivo fere ainda a liberdade plena de testar e
revogar o testamento pelos indivíduos (Art.
1.858: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo),
ao permitir que o testamento esteja atrelado a terceiro “A proibição do testamento conjuntivo, em todas as suas
modalidades, tem
justificativa pela cláusula de quase absoluta irrevogabilidade que
implicitamente o acompanha e, por conseguinte, não se concilia com a natureza
dos atos de última vontade, motivo pelo qual tem sido banido na generalidade
dos códigos, desde o velho direito português, como a Ord. L. 4, T.
80, que regulou a forma dos testamentos e dele não cogitou.” (disponível em http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao064/CarlosEduardo_Lenz.html;
acesso em 18/11/2018). Nesse sentido:
Direito
civil e processual civil. Apelação cível. Testamento conjuntivo. Nulidade. Jurisdição
voluntária. Ausência de coisa julgada material. 1. O testamento é ato personalíssimo de
manifestação de vontade, sendo nulo na forma conjuntiva, pois vedada, no mesmo
ato, a existência de mais de um testador. 2. O
procedimento de jurisdição voluntária não faz coisa julgada material devido à
inexistência de lide. 3. Recurso desprovido. (TJ-DF 20160110216442
DF 0006654-72.2016.8.07.0001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento:
21/09/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/09/2017.
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Devido
ao caráter personalíssimo do testamento, vedado está o testamento conjuntivo,
ou seja, ninguém poderá, juntamente com outrem, mesmo sendo marido e mulher,
dispor, num só instrumento de bens (RT, 134:111). Entretanto, “nada impede que
duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o mesmo
tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em
proveito recíproco”, o que ocorre com certa frequência quando os testadores são
marido e mulher. Muito importante distinguir que os testamentos tenham sido
feitos em atos separados, sendo determinante para validade ou nulidade do
negócio.
A interpretação mais adequada, então, é de que a vedação só atinge o testamento feito por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento, no mesmo documento, na mesma escritura, enfim, no mesmo ato. Sendo feitos testamentos - no plural, documentos distintos - em atos separados, ainda que na mesma data, no mesmo livro notarial, perante o mesmo tabelião, dispondo em favor de um terceiro ou em proveito recíproco, não representaria violação do dispositivo legal. [...] (Natanny Pignaton, artigo publicado em maio/2020, no site jus.com.br, intitulado “Sobre testamentos conjuntivo não simultâneos e a adequada interpretação do art. 1.863 do Código Civil, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na contribuição de Guimarães e Mezzalira, a lei brasileira não permite o testamento a quatro mãos. Se ele é um ato personalíssimo, revogável, somente ele faz seu testamento e sua esposa fará outro, cumprindo as formalidades legais.
Pode acontecer que o marido determine, em disposição testamentária, que sua casa de campo fique para a esposa (legado) e, quando esta fizer seu testamento, estabeleça igual legado. Como são testamentos distintos, nada impede de um deles revogar seu testamento e dispor de forma diferente ou não mais testar. Raras são as legislações estrangeiras que admitem o testamento conjuntivo. Liberdade de testar é direito inalienável.
Jurisprudência: Testamento. Requisitos. Bem que fora objeto de doação e já não era de propriedade das testadoras. – O art. 1.863 do CC proíbe o testamento conjuntivo, o que gera nulidade do ato. – Se o bem objeto das disposições testamentárias já fora anteriormente doado pelas testadoras a mesma pessoa contemplada no testamento, este último ato perdeu o objeto. (TJMG – AC 1.0568.06.001207-3/001, relator: Des. Belizário de Lacerda, 7ª CV, J 07.04.2009, PS 05.06.2009).
Civil. Testamentos conjuntivos. Realização em atos distintos. CC.
Art. 1.630. Não configuração. I. O testamento é consubstanciado por ato
personalíssimo de manifestação de vontade quanto à disponibilização do
patrimônio do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, a
espontaneidade, em que titular dos bens, em solenidade cartorária, unilateral,
livremente se predispõe a destiná-los a outrem, sem interferência, ao menos sob
o aspecto formal, de terceiros. II. O art. 1.630 da lei substantiva civil veda o
testamento conjuntivo, em que há, no mesmo ato, a participação de mais alguém
além do testador, a indicar que o ato, necessariamente unilateral na sua
realização, assim não o foi, pela presença direta de outro testador, a
descaracterizá-lo como o vício da nulidade. III. Não se configurando, na
espécie, a última hipótese, já que o testamento do de cujus, deixando suas
cotas para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito, constituíram atos
distintos, em que cada um compareceu individualmente para expressar seu desejo
sucessório, inaplicável, à espécie, a cominação prevista no referenciado
dispositivo legal, corretamente interpretado pelo Tribunal a quo. IV. Recurso
especial não conhecido. (STJ – REsp 88.388/SP, Re. MM Aldir Passarinho
Junior, 4ª T, J 05.10.2000, DJ 27.11.2000, p. 164). (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.863, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
