RESUMO AÇÃO PROCESSO DO TRABALHO – JUSTA CAUSA - TRABALHO PRÁTICA TRABALHISTA - PROFESSOR MÁRCIO - 7º PERÍODO - VARGAS, Paulo. S. R. - FAMESC - VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

RESUMO AÇÃO PROCESSO DO TRABALHO – JUSTA CAUSA

PAULO SÉRGIO REBELLO VARGAS – OAB/OO 000666

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Dados Gerais

Processo: RO OO203201201201010000 RJ 00203-2012-010-10-00-0 RO

Relator: Juiz Paulo Henrique Blair

Julgamento: 04/12/2013

Órgão Julgador: 2ª Turma

Publicação: 24/01/2014     

                    Recorrente:  ReginaBarbosa                                                                                                                                                                                                                                                                 

Partes:         Recorrente: Santa Helena Segurança Total S!A

                    Recorrido: Os Mesmos

Ementa

RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA

A resistência da reclamante às novas condições de trabalho não se justifica pela sua condição pessoal de gestante, porque a necessidade de adaptação ao trabalho é inerente a todo vínculo de emprego, em especial, quando ohá notória reestruturação de empresa e clara delimitação das novas regras internas. Assim, não restou configurada a culpa recíproca para a rescisão contratual, mas tão somente a justa causa aplicada à reclamante. ALTERAÇÃO DA JORNADA SEMANAL DE TRABALHO. A permissão da reclamada quanto à jornada de quarenta horas constituiu vantagem que se incorporou ao contrato de trabalho da reclamante. Assim, a alteração prejudicial posterior não pode ser validade, à luz do contido no art. 468 da CLT. Recurso da reclamante conhecido e provido parcialmente. Recurso da reclamante conhecido e parcialmente provido. I -

RELATÓRIO

O Exmo. Juiz Maurício Westin Costa, por meio da sentença às fls. 416/428, complementada pelas decisões de embargos de declaração às fls. 452/454-v e 473/473-v, julgou parcialmente procedentes os pedidos da reclamação trabalhista para: 1) declarar a rescisão contratual por culpa recíproca; 2) condenar a reclamada ao pagamento da indenização referente ao período da estabilidade gestante, pela metade, além de verbas rescisórias, horas extras e reflexos do pagamento, por fora e 3) condenar a reclamada a liberar as guias do FGTS, com multa de 20%, e a recolher a contribuição previdenciária das parcelas da condenação. Recurso ordinário pela reclamante às fls. 460/469. Insurge-se contra o acolhimento da contradita de sua testemunha e contra o não acolhimento da contradita das testemunhas da reclamada. No mérito, pretende seja reconhecida a dispensa pela reclamada e o pagamento integral da indenização da estabilidade gestante, além da indenização por danos morais. Recurso ordinário pela reclamada às fls. 476/501. Suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e de inépcia de inicial por incompatibilidade dos pedidos. No mérito, requer o reconhecimento da rescisão contratual por justa causa e a exclusão da indenização deferida. Pugna pela compensação de valores e pela aplicação de multa à reclamante por litigância de má-fé. Preparo comprovado às fls. 502/504. Contrarrazões ofertadas pela reclamada às fls. 511/533 e pela reclamante às fls. 537/541. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho nos termos do art. 102 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório. II –

VOTO

ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da reclamada e do recurso da reclamante, à exceção dos documentos às fls. 469-v/471-v, por não se tratarem de documentos novos (Súmula 8 do TST). 2. PRELIMINARES 2.1. NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (RECURSO DA RECLAMADA). Suscita a reclamada a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional. Sustenta que, a despeito da oposição de embargos de declaração, o Juízo de origem deixou de pronunciar sobre as argumentações da reclamada quanto à incompatibilidade de pedidos, quanto à apuração das horas extras acima da oitava hora pelos cartões de ponto, quanto à integração do bônus à remuneração e quanto à justa causa e dano moral. Quanto à incompatibilidade pedida, alega a recorrente que o fundamento do Juízo de que o pedido era sucessivo, não enfrenta exatamente o cerne do problema. No tocante às horas extras, aduz que limitar a condenação ao quantitativo da inicial não observa os limites da causa de pedir. Já quanto à justa causa e dano moral sustenta que não houve análise da prova na forma dos elementos que fundamentou a causa de pedir. Vislumbra-se dos próprios fundamentos do recurso que o Juízo de origem enfrentou todos os temas suscitados pelas partes. É isso, inclusive, o que se verifica da análise da sentença às fls. 416/428 e das decisões de embargos de declaração às fls. 452/454-v e 473/473-v. pelo princípio do livre convencimento motivado, insculpido no artigo 131 do CPC, o julgador deve adotar uma fundamentação lógica que solucione o conflito, o que ocorreu no caso. O fato de a recorrente não ter obtido êxito em sua pretensão, haja vista que a sentença adotou tese contrária ao seu interesse, não significa ausência de prestação jurisdicional mas mero inconformismo da parte com o desfecho meritório. A boa ou má apreciação da prova e legislação aplicável ao caso é matéria a ser enfrentada no mérito do recurso. Rejeito a preliminar. 2.2. INÉPCIA DA INICIAL (RECURSO DA RECLAMADA) Reitera a reclamada a preliminar de inépcia da inicial pela incompatibilidade entre os pedidos de pagamento da indenização do período de estabilidade gestante e o pagamento de verbas rescisórias. Conforme se infere da inicial, a autora requereu a nulidade da rescisão contratual por justa causa e o pagamento da indenização referente ao período da estabilidade gestante. Pugnou, ainda, pelo pagamento das verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada. Não há incompatibilidade de pedidos. A reclamante rejeitou a tese de rescisão por justa causa e, diante do seu estado gravídico, pediu a indenização da estabilidade gestante, com o respectivo pagamento das verbas rescisórias referentes à dispensa imotivada. O pedido é lógico e coerente, portanto, não há inépcia da inicial. Preliminar rejeitada. 3. MÉRITO 3.1. CONTRATIDA DE TESTEMUNHAS (RECURSO DA RECLAMANTE) A reclamante se insurge contra o acolhimento da contradita de sua testemunha e contra o não acolhimento das testemunhas da reclamada. A reclamante indicou a Sra. Débora como testemunha e esta foi contraditada pela reclamada sob o argumento de amizade íntima. Instruída a contradita, declarou a testemunha Daniela que a Sra. Débora e a reclamante tinham relação de amizade, saíam juntas, inclusive fazendo visita em razão do nascimento do filho de ambas. A situação configura a amizade íntima prevista no art. 405, § 3º, inciso III, do CPC, razão pela qual correto o Juízo ao acolher a contradita. Quanto à contradita da testemunha da reclamada, Sr. Adhemar, observo que a reclamante insurgiu-se diante do fato de exercer a testemunha cargo de confiança na empresa. Em seu depoimento, o Sr. Adhemar disse que é o gerente de operações, responsável pela supervisão de equipes, mas que não tinha poder para contratar ou dispensar empregados e que sequer participava do processo para esse fim. Instruída a contradita, a testemunha Guilherme afirmou que o Sr. Adhemar era gerente, mas não confirmou o exercício de especiais poderes. Assim, não se evidencia que a testemunha da reclamada se configurava como um longa manus da empresa. Assim, a situação não encontra guarida nas hipóteses de suspeição prevista no art. 400 do CPC. Quanto à alegação de rejeição da contradita da testemunha Daniela, observo da ata de audiência às fls. 377/378 que não houve contradita da referida testemunha. Ressalto, por fim, que os depoimentos da informante e das testemunhas serão sopesados com todas as provas contidas nos autos. Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamante. 3.2. MODALIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO PELA ESTABILIDADE GESTANTE (RECURSO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE). Na inicial, alegou a reclamante que em 16/06/2011 foi dispensada pela reclamada com a comunicação de aviso prévio indenizado, e que na mesma data realizou exame de gravidez, o qual deu positivo. Disse que no dia seguinte comunicou a gravidez ao Sr. Rodrigo, Presidente da reclamada, sendo que este informou que conversaria com o jurídico da empresa sobre a situação e retornaria com a resposta. Aduziu que no dia 22/06/2011 compareceu ao sindicato, mas não houve homologação da rescisão diante de sua gravidez, momento no qual também foi comunicada para retornar ao trabalho. Seguiu relatando que, após o retorno ao trabalho, sofreu várias situações de constrangimento e assédio moral, acarretando inclusive situação de ociosidade no trabalho. Citou as seguintes condutas ofensivas: 1) proibição de entrar em contato com os clientes; 2) corte do auxílio-combustível; 3) envio de cópia de suas correspondências eletrônicas ao Presidente da reclamada; 4) repreensão excessiva no momento em que necessitava faltar; 5) mudança de ambiente de trabalho. Por fim, disse que a reclamada decidiu rescindir o contrato por justa causa, sob a alegação injusta de indisciplina e insubordinação. A reclamada, em sua defesa, sustentou que houve uma reestruturação na empresa, o que ocasionou a dispensa de alguns empregados. Disse que, quando foi confirmada a gravidez da reclamante, solicitou o seu retorno ao trabalho, ressaltando que a notícia de que a mesma deveria retornar ao trabalho transtornou a reclamante, porque seu desejo não era o de permanecer no emprego, mas, ao contrário, receber dinheiro das verbas rescisórias e do seu período de estabilidade.. prosseguiu dizendo que, diante da reestrutura da empresa, houve necessidade de alteração do espaço físico e também na forma de trabalho, mormente diante do desejo do presidente e dono da empresa de participar e ser informado sobre todos os acontecimentos de todos os departamentos. Ressaltou que a reclamante ficou descontente com as mudanças, passando a ter atitudes insubordinadas, indisciplinadas e desidiosas como: ameaçar a empresa; retirar-se do trabalho sem avisar; leitura de revistas no expediente e utilização da internet para assuntos pessoais. Por fim, ressaltou que foi determinado à reclamante que aguardasse em casa o término da mudança física do seu setor, sendo que ela descumpriu a ordem e voltou à sede da empresa. Diante do fato, a reclamante foi chamada pela gerente de recursos humanos para conversar, momento no qual a reclamante teria debochado e desrespeitado sua superiora o que acarretou a dispensa por justa causa. O MM. Juízo de origem considerou que a reclamada não criou um ambiente propício para a reintegração, mas também considerou que a reclamante descumpriu ordens da empresa e agiu de forma desarrazoada perante a superiora hierárquica. Assim, reconheceu que ambas as partes contribuíram, com suas condutas, para o término do contrato de emporego, levando a reconhecimento da culpa recíproca, tal como prevista no art. 484/CLT e art. 18, §2º, da LEI 8.036/90, gerando o pagamento de metade dos valores correspondentes ao período de estabilidade, bem como metade dos valores correspondentes ao período de estabilidade, bem como metade das verbas rescisórias próprias da dispensa imotivada (Súmula 14/TST). Ambas as partes recorrem da decisão. A reclamante entende que a dispensa foi ilícita e a reclamada reitera a tese de justa causa para a ruptura do pacto. Não se olvida que a gestante possui estabilidade provisória constitucionalmente assegurada pela alínea b, inciso II, do artigo 10, do ADCT, a qual tem por objetivo proteger a maternidade, garantido meios de subsistência durante a gestação e até certo período após o parto. A estabilidade, contudo, não é absoluta, já que o contrato poderá ser rescindido nos casos de ocorrência de falta grave do empregado. Quanto à rescisão contratual, reclamante e preposto da reclamada confirmaram a tese da inicial e da defesa. A primeira testemunha da reclamante (Sra. Débora), ouvida como informante diante da relação de amizade íntima, declarou em depoimento que: [...] As atribuições da reclamante era comparecer a pregões de licitação, visita a clientes, coordenar a equipe, corrigia ofícios, participava de licitações por meio de “site. Após o retorno posterior à primeira dispensa a reclamante não mais exerceu essas tarefas, sendo que a reclamante comentou que o Sr. RODRIGO estaria entrando em acordo com ela e por isso tinha que aguardar. A depoente ouviu comentários que advogados da reclamante teriam entrado em contato com a reclamante mas o acordo não foi feito. A tarefa do pregão foi assumida pela Sra. ANDRÉIA e as demais tarefas foram assumidas pela Sra. DANIELA, sendo que os ofícios não eram mais corrigidos, e a depoente os entregava diretamente ao Sr. RODRIGO. Essa troca de atribuições foi determinada pelo Sr. RODRIGO. A reclamante nesse período ficava no computador, mas dava problema, telefonava no setor de TI e respondiam que era ordem do Sr. RODRIGO, o que a depoente ouviu da reclamante. A depoente não conversou diretamente da pessoa da TI. Numa reunião a reclamante comunicou que iria se afastar por 48 dias e a Sra. DANIELA se exaltou chamou a reclamante de “dissimulada”, que ela quisesse aplicar advertência que aplicasse. A Sra. DANIELA reclamou da Sra. JULIANA, sobre falta de acesso a arquivos o que não ocorria na verdade. Nunca viu a reclamante alterada. No final de 2011 começou a aparecer uma tela no computador avisando de que havia monitoramento, ou alguma coisa desse tipo e antes não houve comunicado quanto a isso. O computador da reclamante funcionava normalmente. A reclamante dizia que o computador dela não estava acessando vários sites, sendo que a depoente se recorda do site do CORPO DE BOMBEIROS que a reclamante veio acessar no computador da depoente. A depoente presenciou a Sra. MELISSA exigir da reclamante que trouxesse além do recibo do médico, nota fiscal, para comprovar ressarcimento. A depoente afirma que no período anterior esse comportamento não ocorria. Antes a chefe da depoente era a reclamante e no período posterior à primeira dispensa passou a se reportar diretamente ao Sr. RODRIGO. Era frequente de a reclamante faltar nesse período em razão de passar mal. (...). houve uma reestruturação do ambiente físico na empresa, bem como várias dispensas de empregados em julho/11 aproximadamente. No setor da reclamante foram retiradas as divisórias e mudaram para um outro canto da sala. Essa reestruturação não impediu o trabalho no setor. A depoente estava presente no dia em que a reclamante foi suspensa. A Sra. MELISSA chamou a reclamante para conversar em outra sala, a reclamante não aceitou e a Sra. MELISSA entregou a suspensão, pediu para ela assinar, a reclamante não assinou porque não concordou. A reclamante não reagiu de nenhuma forma. Não tem notícia de alguém afastado em razão da reestruturação. Houve uma reunião com o Sr. RODRIGO em que ele disse que tudo deveria ser repassado a ele, acreditando que isso ocorreu depois do retorno da reclamante.” A primeira do reclamado Sra. DANIELA, por sua vez, assim declarou: “A depoente é consultora comercial da reclamada desde janeiro/11, cargo que não é de chefia, sendo que a reclamante era a chefe da depoente. A depoente permaneceu com a reclamante no mesmo setor após a volta dela posterior à primeira dispensa. A reclamante não perdeu atribuições e todos da equipe continuavam subordinados a ela, na ausência dela ao dono da empresa. Nesse período posterior, a reclamante mudou de atitude, passou a fazer coisas particulares durante o expediente, usando computador pessoal, internet, lanchando, lendo revistas, não se vestia com a mesma formalidade que fazia antes, faltava muito, chegava tarde e saía cedo, sem avisar para a equipe. As faltas eram de 02 a 03 por semana. A reclamante continuava a ter tarefas a reclamante continuava a ter tarefas a desempenhar, inclusive determinou que as propostas que a depoente trazia dos clientes deveriam ser entregues diretamente à reclamante e não mais ao assistente administrativo, o que de fato ocorreu, com exceção dos dias em que a reclamante faltava. Não sabe se a reclamante apresentava atestados sempre. Não estava presente no dia em que foi aplicada suspensão e nem no dia da última dispensa. A reestruturação envolveu dispensa de vários empregados e modificação de estrutura física. Houve alteração também no relacionamento com o presidente, porque a partir desta reestruturação teriam que se reportar diretamente a ele, deixando-o ciente do que estava acontecendo no local físico de trabalho da reclamante porque passou a compartilhar espaço com mais pessoas. Houve bloqueio de acesso ao sistema e site da internet, bem como entrada de pen drive, o que ocorreu com todos, inclusive com a reclamante, sem diferenciação. A depoente presenciou outros colegas como a Sra. BARBARA, terem as mesmas restrições. A depoente não presenciou ninguém afastado do setor em razão da reestruturação. A reclamante dizia “vou falir essa empresa, porque não fez acordo comigo, vamos ver quem é mais forte.” “Dizia também para o Sr. PAULO, do departamento de pessoa para que ‘calculasse a rescisão dela que ela daria uma porcentagem para ele’”. A depoente viu a reclamante se dirigir ao Sr. PAULO da própria mesa da reclamante, sendo que o ambiente era aberto. A depoente não presenciou a reclamante se alterar com alguém mas ouvia dela que não estava satisfeita com a reintegração o que a depoente ouvia porque estava na mesa ao lado. A reclamante reclamava também das novas regras mas elas atingiram a todos os empregados. Na época da reestruturação foi elaborado um regimento interno disponibilizado na rede para conhecimento dos empregados. No regimento havia menção ao monitoramento de e-mail corporativo e o uso dos computadores apenas para trabalho o que também passou a constar de uma mensagem na tela do computador, tal como ao de fls. 259, todas as vezes que liga o computador, sendo necessário clicar ok para iniciar. Não tem notícia de que foi sonegada informação à reclamante. Após a reintegração a reclamante continuou a ter contato direto com os clientes da mesma forma. Foi a depoente quem comunicou aos clientes sobre a primeira saída da reclamante, por e-mail. Posteriormente com a reintegração a depoente, por orientação do Sr. RODRIGO, comunicou aos clientes o retorno da reclamante por meio de visitas pessoais para as quais a reclamante foi convidada mas não compareceu. A depoente compareceu a essas visitas sozinha. Em razão das faltas da reclamante as tarefas foram absorvidas pela depoente, pela Sra. ANDRÉIA que despachavam diretamente com o presidente e outras tarefas administrativas permaneciam com as assistentes. A Sra. MELISSA é a chefe do departamento para as questões para controle de ponto, faltas e observância das regras da empresa, sendo que na questão comercial a reclamante estava subordinada ao Sr. RODRIGO. A depoente já presenciou a Sra. MELISSA pedir a reclamante que não ouvisse música com os 02 fones de ouvidos conforme a regra do regimento e a reclamante ignorava, e também já viu algumas vezes a Sra. MELISSA pedir que a reclamante registrasse o ponto no horário em que estava chegando e a reclamante não atender, vindo fazer só posteriormente. A depoente presenciou a Sra. MELISSA advertir a reclamante em relação a estas questões, e a reclamante sempre ignorava. A depoente já presenciou a reclamante falar que ia levar os clientes da reclamada para outra empresa, e que por isso a depoente e a Sra. ANDREIA “deveriam ser mais rápidas para não perder para a concorrência”. (...) Não houve alteração na atitude da reclamante após o retorno das férias. A depoente presenciou a reclamante fotografar a tela do computador da empresa quando ocorria bloqueio de acesso. A depoente ficou sabendo pelo Sr. RODRIGO que um cliente reclamou pelo atraso na resolução do contrato, o que ocorreu enquanto a reclamante tratava diretamente com esse cliente sem passar informações a outros, sendo que ela enviou e-mail após o Sr. RODRIGO ter conversado com ela (...). Antes da reestruturação a depoente se reportava diretamente à reclamante e esta despachava com o presidente. Após, a depoente passou a despachar com o presidente somente nas ausências da reclamante. (...)”. A segunda testemunha, Sr. Adhemar, assim declarou: “Trabalha para a reclamada desde abril/11, inicialmente como gerente de logística e depois como gerente operacional. Encontrava-se todos os dias com a reclamante. Na gerência de logística e depois como gerente operacional. Encontrava-se todos os dias com a reclamante. Da gerência de logística não visualizava o setor da reclamante. A partir da reestruturação da empresa em junho/11 o depoente passou a gerente operacional, trabalhando no mesmo ambiente que a reclamante. A sala do depoente tinha uma parede e uma porta e o restante do ambiente era um só. De frente a sala do depoente era o departamento pessoal, ao lado o RH e na outra ponta o setor da reclamante. O depoente não tinha visão total do ambiente de fora mas podia ouvir as conversas porque o ambiente não era grande. [...]

Caro professor Márcio, as razões e contrarrazões apresentadas na peça, com a oitiva das testemunhas, estendem-se por mais 59 (cinquenta e nove laudas), contudo, não creio seja importante para o desdobramento que se nos espera, para chegarmos à sentença, haja vista a repetição desnecessária, pelo que, decido passar à definição dada à ação em pauta na sentença:

“Sopesando os depoimentos das testemunhas das partes, infere-se que a reintegração da reclamante ao emprego ocorreu de forma concomitante com a reestruturação da reclamada que, em razão de crise financeira, adotou medidas restritivas em relação a todos os seus empregados, de forma indiscriminada, com redefinição, inclusive, do ambiente físico de trabalho e do intervalo intrajornada, reduzido, [...]. A resistência da reclamante às novas condições de trabalho não se justifica pela sua condição de gestante, porque a necessidade de adaptação ao trabalho é inerente a todo vínculo de emprego, em especial quando há notória reestruturação da empresa e clara delimitação das novas regras internas. Neste sentido, conforme se extrai dos depoimentos colhidos, a reclamante, valendo-se da sua condição de estável, afrontou seus superiores hierárquicos e agiu com desídia nas suas atribuições. A estabilidade conferida à empregada gestante não justifica e nem legitima situações de afronta e insubordinação ao empregador. A situação, por certo, não configura a culpa recíproca para a rescisão contratual, mas tão somente a justa causa aplicada à reclamante em 07/11/2011 (fls. 218). Desse modo, nego provimento ao recurso da reclamante e dou provimento ao recurso da reclamada para reconhecer que a dispensa da reclamante ocorreu por justa causa, nos termos do art. 482, alíneas “e” e “h” da CLT, e afastar a culpa recíproca aplicada pelo juízo de origem, excluindo da condenação as parcelas deferidas a este título. 3.3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (RECURSO DA RECLAMADA E DA RECLAMANTE). O MM. Juízo de origem entendeu que a reclamada causou dano à autora por modificar suas atribuições e rotina de trabalho, num período de estabilidade de emprego em razão da gravidez, e que a reclamante, com sua conduta indisciplinada, causou danos ao empregador. Assim, na mensuração dos danos, nos termos do art. 944 do Código Civil, fixou “indenização em favor de cada uma das partes em R$20.000,00 (vinte mil reais), as quais resultam compensadas, não gerando obrigação final de pagamento para qualquer das partes”. A reclamada insurge-se contra a decisão aduzindo que os fatos alegados pela reclamante na inicial como ensejadores do assédio moral (perseguição e inanição), não restaram comprovados. A reclamante, por sua vez, entende que os autos comprovam o assédio moral sofrido e que não acarretou nenhum dano à reclamada, principalmente de origem moral. Conforme já relatado em tópico precedente, a reclamante alegou que passou por situações de constrangimento e assédio moral, acarretando inclusive situação de ociosidade no trabalho, citando as seguintes condutas: 1) proibição de entrar em contato com os clientes; 2) corte do auxílio-combustível; 3) envio de cópia de suas correspondências eletrônicas ao Presidente da reclamada; 4) repreensão excessiva no momento em que necessitava faltar; 5) mudança de ambiente de trabalho. Quanto à ociosidade e contato com os clientes, a testemunha Daniela foi firme ao alegar que “A reclamante não perdeu atribuições e todos da equipe continuavam subordinados a ela, na ausência dela ao dono da empresa” e que “comunicou aos clientes o retorno da reclamante por meio de visitas pessoais para as quais a reclamante foi convidada mas não compareceu. A depoente compareceu a essas visitas sozinha”. A testemunha da reclamante – Sr. Guilherme – também alegou que “O depoente já foi chamado pela reclamante para resolver problemas de acesso aos arquivos, o que aconteceu com todos os empregados”. A alegação de corte no auxílio-combustível não restou comprovada, encargo que incumbia à reclamante, nos termos do art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. O envio de cópias de correspondências ao presidente e a mudança no ambiente de trabalho foram situações que decorreram da reestruturação da empresa e que foram direcionadas a todos na reclamada, conforme revelou o depoimento da Sra. Daniela e do Sr. Adhemar. Por fim, a repreensão excessiva no momento em que necessitava faltar não restou comprovada os autos. Desse modo, tenho que o assédio moral alegado pela reclamante na inicial não restou comprovado nos autos. Ademais, entendo que a alteração do ambiente e da rotina de trabalho, sem explicações diretas à reclamante, não configura, por si só, assédio moral, até porque não foi esse o fundamento do pedido inicial. Também não vislumbro a ocorrência de dano moral à empresa. Com efeito, em pedido contraposto, a reclamada requereu indenização por danos morais porque a reclamante, ao alegar que foi dispensada como resultado de uma conspiração engendrada para forjar uma justa causa, denegriu a imagem de uma empresa que tem reputação ilibada. A alegação da reclamante em juízo, por si só, não é capaz de denegrir a imagem da empresa, até porque a empregada apenas exerceu seu direito de ação constitucionalmente garantido. Assim, não houve o alegado dano moral porque, no caso, somente foi afastado o enquadramento jurídico e as consequências jurídicas dos fatos narrados na inicial. Por todo o exposto, considero que nenhuma das partes tem direito à indenização por danos morais, razão pela qual mantenho a sentença, mas por fundamentos diversos. Dou, portando, provimento parcial ao recurso da reclamante e provimento parcial ao apelo da reclamada para excluir a condenação imputada às partes a título de dano moral, ou seja da reclamante em relação à reclamada e da reclamada em relação à reclamante. 3.4. HORAS EXTRAS (RECURSO DA RECLAMADA). O MM. Juízo de origem deferiu o pagamento de horas extras à reclamante, conforme anotações  da folha de ponto. Considerou que, apesar da previsão formal de 44h, a jornada contratual da autora era de 40h, por permissão do empregador e que, ao determinar a alteração de horários aumentando a jornada, causou prejuízo à empregada, gerando a nulidade de tal modificação contratual. Na decisão de embargos à fl. 453, limitou a condenação a 4 horas diárias, na forma da inicial. A reclamada insurge-se contra a decisão, alegando que a jornada contratual era de 44 horas semanais e que não houve permissão para labor de 40 horas. Caso mantida a sentença, entende que a condenação de horas extras acima da 8ª hora diária e 44ª semanal excede os limites do pedido. A permissão da reclamada quanto ao labor de 40 horas semanais restou comprovada pelos depoimentos da informante e testemunha da reclamante e da testemunha da reclamada, Sr. Adhemar, que assim declarou: “O depoente quando foi admitido foi informada que a jornada seria de 44 horas semanais. Nesse período de admissão todos na empresa tinham 02 horas de intervalo, trabalhando das 08:00 às 18:00 horas, sendo que se fosse necessário trabalhariam sábado, não tendo presenciado a reclamante trabalhar nesse dia. Após a reestruturação passaram a ter 01 hora de intervalo de segunda a quinta-feira e 02 horas de intervalo na sexta-feira, o que ocorreu com todos”. A permissão da reclamada quanto à jornada de quarenta horas constituiu vantagem que se incorporou ao contrato de trabalho da reclamante. Assim, a alteração prejudicial posterior não pode ser validade, à luz do contido no art. 468 da CLT. A determinação de apuração das horas extras com base nos carões de ponto, mas limitada a 4 horas semanais, conforme pedido da inicial, está dentro dos limites da lide. Não há, aqui, julgamento extra petita. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. 3.5. INTEGRAÇÃO DO BÔNUS (RECURSO DA RECLAMADA). O Juízo de origem reconheceu que a reclamante percebia R$500,00 à margem dos contracheques, deferindo os reflexos nas demais parcelas trabalhistas. Pugna a reclamada pela reforma da decisão aduzindo que as demais testemunhas comprovaram que não havia pagamento “por fora”. Entende, ainda, que não deve haver recolhimento previdenciário por se tratar de “bônus”. A testemunha da reclamante – Sr. Guilherme – disse em seu  depoimento que: “(...) O depoente recebia bonificação todo mês, inicialmente paga pelo cartão” club in “e alguns meses antes de sair passou a ter pagamento em dinheiro, sendo que o depoente recebia R$500,00, o que não constava do contracheque. Pelo que o depoente sabe essa bonificação era paga aos gerentes, coordenadores e cargo de confiança. O depoente chegou a ver o cartão da reclamante, igual ao que foi exibido nesta audiência que era o mesmo do depoente. (...). No caso do depoente a bonificação passou a ser paga depois que foi conversar com o Sr, RODRIGO para pedir aumento, acreditando que isso ocorria de forma individual com cada empregado. A reclamada exibe o TRCT do depoente e ele confirma a data de saída exata em 31/05/11. O depoente ouviu do próprio Sr. RODRIGO que outras pessoas na empresa recebiam pagamento pelo cartão” club in, “inclusive a reclamante”. Assim, considero comprovado o pagamento de remuneração “por fora” dos contracheques. O depoimento das demais testemunhas no sentido de que não recebiam o referido pagamento, não afasta o teor probante das declarações da testemunha da reclamante no particular. Tratando-se de salário, ainda que à margem dos contracheques, devido o recolhimento previdenciário. Nego provimento ao recurso da reclamada. 3.6. DEVOLUÇÃO DE VALORES DO PLANO DE SAÚDE (RECURSO DA RECLAMADA)... Nego provimento 3.7. COMPENSAÇÃO (RECURSO DA RECLAMADA): Entende a reclamada que devem ser compensados os valores pagos no TRCT no momento da rescisão contratual, diante do novo deferimento das verbas rescisórias em juízo. À exceção de salário, que não foi deferido, não há prova de pagamento das parcelas rescisórias na época da dispensa da reclamante, como alegado pelo recorrente. Não há, assim,, compensação a ser deferida. Acrescento, ainda, que o TRCT de fls. 380/381 se refere ao empregado Guilherme Rizzo. Nego provimento 3.8. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (RECURSO DA RECLAMADA) Pugna a reclamada pela condenação da reclamante por litigância de má-fé. Entendo que a autora, ao pedir o reconhecimento à nulidade da rescisão, indenização gestante e o pagamento das verbas rescisórias decorrentes da dispensa imotivada, apenas exerceu o seu direito de ação perante o Poder Judiciário, ainda que nem todas as parcelas tenham sido deferidas. A comprovação do pagamento do saldo de salário, por si só, não configura deslealdade processual por parte da reclamante. Não verifico, pois, as hipóteses legalmente previstas para a configuração da litigância de má-fé (CPC, art. 17). Nego provimento. III – CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos recursos da reclamante e da reclamada, à exceção dos documentos às fls. 469-v/471-v, rejeito as preliminares arguidas pela reclamada e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para excluir a condenação quanto à indenização por danos morais devida à reclamada e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para reconhecer que a dispensa da reclamante ocorreu por justa causa, nos termos do art. 482, alíneas “e” e “h” da CLT, afastar a culpa recíproca aplicada pelo juízo de origem, excluindo da condenação as parcelas deferidas a este título, bem como a indenização por danos morais, devida à reclamante, nos termos da fundamentação.

CONCLUSÃO

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão e conforme o contido na respectiva sessão e conforme o contido na respectiva certidão de julgamento (v. fl. Retro), aprovar o relatório, conhecer dos recursos da reclamada e da reclamante, à exceção dos documentos às fls. 460-v/471-v, rejeitar as preliminares arguidas pela reclamada e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para excluir a condenação quanto à indenização por danos morais devida à reclamada e dar parcial provimento ao recurso da reclamada para reconhecer que a dispensa da reclamante ocorreu por justa causa, nos termos do art. 482, alíneas “e” e “h” da CLT, e afastar a culpa recíproca aplicada pelo juízo de origem, excluindo da condenação as parcelas deferidas a este título. Bem como a indenização, por danos morais, devida à reclamante, nos termos do voto do Juiz Relator. Brasília (DF), sala de sessões (data do julgamento, v. Certidão referida). PAULO HENRIQUE BLAIR Juiz Convocado – Relator.

 REFERÊNCIA

JUS BRASIL.COM

PETIÇÃO INICIAL TRABALHISTA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA c/c DANOS MORAIS - TRABALHO DE PRÁTICA TRABALHISTA - PROFESSOR MÁRCIO - 7º PERÍODO - DIREITO FAMESC - VARGAS, Paulo S. R. - VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG

PAULO SÉRGIO REBELLO VARGAS – OAB/OO 000666

Skype: paulovargas61  -  ee.paulovargas@hotmail.com

Rua  Gonçalves  da Silva  279  sala 201   Centro

Bom Jesus do Itabapoana – RJ – CEP 28360 000

Tel. (22) 3833-0130  FAX: (22)3831-1774 – (22) 8829-9130

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA TRABALHISTA DA COMARCA ITAPERUNA (RJ)

                          MARIA DESILUDIDA E REVOLTADA DE TAL, brasileira, solteira, portadora da CTPS nº 0000, Série 000000-RJ, RG nº 0000, CPF nº 0000000, residente e domiciliada no Conjunto dos Bancários, Rua Y nº 00, CEP 28333 000, Bairro do Centro, NESTA, vem, por seu procurador infra firmado, com o devido respeito e amparo no art. 840 e 483 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e 282 do Código de Processo Civil Brasileiro – CPC, propor a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA c/c DANOS MORAIS

em face de DELTA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA., empresa inscrita no CNPJ sob o nº 1.000.000.0001-01, estabelecida no Parque Industrial dos Laboratórios,  sito na Travessa Boulevard, Bairro de Batista Campos, Itaperuna – (RJ), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

I – PRELIMINARMENTE: DA JUSTIÇA GRATUITA

1.1 -    A autora da presente reclamação encontra-se desempregado, não possuindo condições de arcar, sem o prejuízo do seu sustento pessoal com as custas desta demanda. Requer-se, portanto, à priori, a benesse da justiça gratuita cabível, in casu, com fulcro na Lei nº 1.060/50, art. 4º, por o reclamante afirmar a impossibilidade de arcar com os valores desta demanda por consequência de ter, injustiçadamente, sua única fonte de renda até então, dispensada por parte da reclamada, como melhor expõe-se adiante.

II – DOS FATOS:

2.1 -    Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas, a diretoria da Empresa Delta Indústria Farmacêutica Ltda., determinou a realização de revista íntima diária em todos os empregados, inclusive nas mulheres. Minha cliente, empregada na empresa havia cinco anos, recusou-se a despir-se diante da supervisora do setor, que era, naquele momento, responsável pela revista íntima das mulheres. Visando a não favorecer movimento generalizado dos trabalhadores contra deliberação da empresa, a direção resolveu, como medida educativa, demitir a RECLAMANTE por JUSTA CAUSA, arguindo ato de indisciplina e de insubordinação. Segundo argumentou a empresa, o procedimento de revista íntima encontraria suporte no poder diretivo e fiscalizador da empresa, além de constituir medida eficaz contra o desvio de medicamentos para o consumo sem o devido controle sanitário.

 2.2 -    A RECLAMANTE alega que haveriam outros meios de controle, v.g, câmeras de segurança, como existem, espalhados pelos salões de todos os locais de trabalho da empresa, a que têm acesso as diversas categorias de funcionários, e que a revista íntima era considerada vexatória para todos os empregados em todas as categorias da empresa RECLAMADA, que ainda fazia exceção aos membros da diretoria, que estavam “Acima de qualquer suspeita”, e que não passariam por tal constrangimento. (Doc. 01), Além disso, há inspetores durante todos os turnos, fiscalizando o desempenho de cada setor, e que, também por exercerem “cargo de confiança”. Não eram revistados constrangedoramente.

2.3 -    A reclamante sempre desempenhou suas funções com excelência, zelo e presteza, conforme se pode verificar, entre vários prêmios por merecimento em forma de gratificação por produção, quanto ao próprio tempo de serviço, afinal, 5 (cinco) anos não são 5 (cinco) dias. Além de já ter sido em outras ocasiões agraciada com o título “Funcionário do Mês”, conforme demonstra o Doc. 02, onde um chamado “Visitante Misterioso” avalia o desempenho do funcionário em um procedimento surpresa, atitude desenvolvida e motivada pela empresa, na qual busca avaliar a excelência do atendimento.

2.4 -  Ocorre, excelência, que no dia 24.08.2014, a Reclamante ao se retirar do local do trabalho, foi chamada, juntamente com todos os colegas que estavam largando o turno, para uma revista surpresa, descabida e inusitada, fora do procedimento normal, habitual da linha de atuação da Reclamada e que, incomodada com a despropositada revista, negou-se a se deixar manipular, liberando sua bolsa com seus pertences, o que foi contestado pela funcionária incumbida da revista que transmitiu de imediato o fato aos superiores, e estes, intempestivamente, sem sequer levar em consideração a reclamação ou a idoneidade da RECLAMANTE, ordenou que “AQUELA PESSOA” subisse com os documentos até o setor de RH que já estava cuidando de sua demissão por JUSTA CAUSA POR INSUBORDINAÇÃO, fazendo com que, além da exposição do seu patrimônio físico, visse esta, afetado também, a sua HONRA e DIGNIDADE MORAL.

III – DO DIREITO E SEUS FUNDAMENTOS

                          Reza o art. 483 da CLT que:

Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (…)

praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; (grifamos)

Sobre  os danos morais a jurisprudência, pacífica, informa:

ADV-JURISPRUDÊNCIA- 30.041 - Todo dano é indenizável e dessa regra não se exclui o dano moral, já que o interesse moral, como está no Código Civil, é poderoso para conceder a ação. O grande argumento em contrário diz, apenas, respeito à dificuldade de avaliação do dano. Não é preciso que a Lei contenha declaração explícita acerca da indenização  para que esta seja devida. Na expressão dano está incluído o dano moral (TJ - RJ-Ac. unân. do 2.o Gr. Câms., ref. reg. em 10.07.86-EAp. 41.284 - Rel. Juiz Carlos Motta - Júlia Espírito Santo Sodré x Rede Ferroviária Federal S/A).

ADV-JURISPRUDÊNCIA -  30.560 - Até hoje a jurisprudência e a doutrina de todos os países têm vacilado ao encarar o dano moral e as codificações se mostram tímidas e lacunosas no seu enfoque. A nossa jurisprudência vem sedimentando-se, paulatinamente, no reconhecimento do dano moral quando há  a perda da vida, principalmente a infantil, que constitui, nas famílias  menos privilegiadas, expectativa futura. Ainda nesse sentido, o dano moral é reconhecido quando o ato  ilícito resulta em aleijão  ou deformidade física, que a vítima suportará para o resto da vida. O dano moral não se apaga, compensa-se. E esse pagamento deve ser em pecúnia, visando diminuir o patrimônio do ofensor compensando-se a lesão sofrida pela vítima. A simples procedência do pedido serve como uma reprovação pública ao ato do ofensor (TJ-MS - Ac. unân. da T. Civ., reg. em 12.08.86 - Ap. 636/85 - Rel. Des. Milton Malulei).

3.1.1-     O comportamento da RECLAMADA, ao acusar o funcionário de ser responsável pela insatisfação apontada no caput desta peça, referente aos supostos fatos que poderiam vir a favorecer movimento generalizado, caracterizou um ato de covardia, injustiça, constrangimento ilegal, abuso de autoridade e comportamento inadequado, além de sem ética alguma, haja vista que nem procurou ouvir a AUTORA, agindo na presença de outros funcionários, para que servisse como exemplo.

3.1.2-   Ao invés de dar oportunidade para a funcionária defender-se e explicar o por que de não querer submeter-se à revista, a Diretoria da Empresa optou por constranger a reclamante, fazendo-a na frente dos vários colegas de trabalho e agindo rispidamente com a mesma, instando-a a subir aos escritórios com os documentos em mãos, imediatamente, a fim de ser demitida em caráter de JUSTA CAUSA POR INSUBORDINAÇÃO E INDISCIPLINA, com o fito de impor aos demais funcionários as leis não governamentais reconhecidas pela CLT.

3.1.3-   Humilhada, a funcionária até então tida como exemplar, que outrora, conseguiu com muito esforço galgar o título de “Funcionário do Mês” obedeceu às ordens, trocou sua roupa e procurou o escritório para receber o que lhe é de direito e ter sua carteira de trabalho devidamente preenchida. Ao chegar no local, deparou-se com a demissão por “Justa Causa”, que só existia no pensamento dos EMPREGADORES  e recusou-se a ceder para manchar sua carteira de trabalho com tão injusta acusação, decidindo buscar seus direitos na justiça, o que de fato agora o faz.

3.1.4. Conceito de Prova Ilegal:

“Sob a alegação de que os empregados estariam subtraindo produtos farmacêuticos de uma de suas fábricas”:

O art. 5º, LVI, CF, assegura que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. Pela influência da norma constitucional, de maneira geral a expressão “prova ilícita” abrange toda e qualquer prova inadmissível no processo.

No plano infraconstitucional, o art. 332, CPC, indica que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Adotaremos a expressão “prova ilegal” como gênero, abrangendo as espécies: a) prova ilícita, como aquela que viola norma de direito material; b) prova ilegítima, a qual não respeita norma de cunho processual.

A respeito da admissibilidade da prova ilegal no curso do processo, há três correntes doutrinárias:

a) obstativa: em hipótese alguma admite a prova que seja obtida por meio ilícito. Para essa corrente, temos a posição doutrinária quanto à teoria do fruto da árvore envenenada (the fruit of poisonous tree), isto é, consideram-se ilícitas não só a prova diretamente obtida com a prática do ato ilícito como também as demais que sejam originárias desta prova.

b) permissiva: a prova há de ser aceita visto que ilícito não é o seu conteúdo e sim o meio de sua obtenção. Portanto, quem deve ser punido é quem praticou o ato ilícito com o devido aproveitamento do seu conteúdo probatório;

c) intermediária: a prova ilícita há de ser combatida, mas, diante do caso concreto e de acordo com os interesses relacionados com a prova produzida. Admite-se a prova ilícita como forma de se valorar o interesse que mereça uma proteção mais adequada pela ordem jurídica. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade. Diante dos interesses discutidos (a ilicitude da prova e os fatos que necessitam da prova ilícita para a demonstração da sua verdade), deixa-se de lado a ilicitude e entende-se por aplicável a prova ao caso concreto para a tutela do interesse. Exemplos: a conversa telefônica gravada por um dos interlocutores, sem a anuência do outro, quando se discutem fatos relacionados com a guarda dos filhos.

4. Direito da Personalidade e o Direito do Trabalho

O termo “pessoa” pode ser visto em três acepções distintas: a) vulgar – sinônimo de ser humano; b) filosófica – o ente, dotado da razão, que realiza atos de forma consciente. Essa visão é aplicável ao homem ou a qualquer coletividade; c) jurídica, como sujeito de direito.

Os sujeitos de direito são os que participam da relação jurídica, como titulares de direitos e deveres, ou seja, as pessoas naturais e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens a quem o Direito atribui a titularidade jurídica. No Direito moderno, “todo ser humano é pessoa no sentido jurídico. Mas, além dos homens, são também dotadas de personalidade certas organizações ou coletividades, que tendem a consecução de fins comuns. Nessas condições, presente determinado direito, há de existir forçosamente um sujeito que lhe detenha a titularidade. Esse sujeito pode ser o homem, individualmente, ou um agrupamento mais ou menos numeroso de homens, animados ou inspirados por fins e interesses comuns. Duas, por conseguinte, as espécies de pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: a pessoa natural, também chamada pessoa física (o homem, ou melhor, o ente humano, o ser humano), e a pessoa jurídica, igualmente denominada pessoa moral ou pessoa coletiva (agrupamentos humanos visando a fins de interesse comum).”

Personalidade é a aptidão reconhecida pela ordem jurídica para que alguém exerça direitos e obrigações. Não se trata de um direito e sim de um conceito sobre o qual se apoiam os direitos e deveres que dela irradiam.

Ao discorrer sobre a personalidade, Maria Helena Diniz  afirma: “O direito objetivo autoriza a pessoa a defender sua personalidade, de forma que, para Goffredo Telles Jr., os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos de personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoal, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta.

Rubens Limongi França apresentou, cientificamente, a estrutura da especificação e classificação dos direitos da personalidade, assim formulada: os direitos de personalidade são direitos de defender: 1) a integridade física: a vida (a concepção e a descendência – gene artificial, inseminação artificial ou de proveta; o nascimento – aborto; o planejamento familiar – limitação de filhos; a proteção do menor pela família ou pela sociedade; a habilitação; a educação; o trabalho; o transporte adequado; a segurança física; o aspecto físico da estética humana; a proteção médica e hospitalar; o meio ambiente ecológico; o sossego; o lazer; o desenvolvimento vocacional profissional e artístico; a liberdade física; o prolongamento artificial da vida; a reanimação; a velhice digna), os alimentos, o próprio corpo vivo ou morto, o corpo alheio vivo ou morto, as partes separadas do corpo vivo ou morto (o espermatozoide; o óvulo; o uso do útero para procriação alheia; o exame médico; a transfusão ou a alienação de sangue; o transplante; a experiência científica; o transsexualismo; a mudança artificial do sexo; o débito conjugal; a liberdade física; o ‘passe’ esportivo; o sepulcro; a cremação; a utilização científica do cadáver; a doação de órgãos do corpo morto; o culto religioso no enterro); 2) a integridade intelectual: a liberdade de pensamento, a autoria científica, artística, literária e a atuação de esportista participante ou não de espetáculo público; 3) a integridade moral: a honra, a honorificência, o recato, o segredo pessoal, doméstico, político, religioso e profissional, a imagem, a identidade pessoal, familiar e social (profissional, política e religiosa), a liberdade civil, política e religiosa; a segurança moral, a intimidade, o aspecto moral da estética humana, a identidade sexual, o nome, o título, o pseudônimo, a alcunha. “Como se vê, destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo ofendido.”

4.1. Vida Privada e Intimidade

Do ponto de vista prático, as expressões “privacidade” e “intimidade” representam os direitos (art. 5º, X, CF) que a pessoa tem de se resguardar das intromissões de terceiros na sua vida.

Não se pode esquecer que o ser humano tem a vida privada e a intimidade.

A privacidade compreende todos os comportamentos e acontecimentos que o ser humano deseja que não sejam acessíveis a terceiros. Vale dizer, da sua vida privada somente participam as demais pessoas que o ser humano assim efetivamente o deseja, por manter com elas confiança ou por ter certa familiaridade. Portanto, privacidade englobaria a intimidade.

A intimidade relaciona-se com a existência de vínculos subjetivos de familiaridade e de amizade mais estreitos do ser humano. São os fatos e os acontecimentos mais íntimos, parte mesmo do que se denominam de segredos da vida particular e que são somente compartilhados com as pessoas mais chegadas.

Diante da violação da privacidade ou da intimidade do empregado (e de qualquer trabalhador), tem-se a caracterização de um dano moral, o qual há de ser indenizado (art. 5º, X, CF; arts. 11 e 186, CC).

Como obrigação legal e contratual, no cotidiano da relação de trabalho, o empregador e o trabalhador devem ter o respeito mútuo, além de assegurar a não violação das respectivas privacidades. Mas, não se pode esquecer: a intimidade e a privacidade devem ser analisadas e respeitadas em cotejo com o poder diretivo do empregador.

Na gestão da atividade econômica, o empregador detém o que se denomina de poder diretivo, ou seja, o poder de dirigir, punir e fiscalizar a prestação de serviços de seus empregados.

Cabe ao empregador, como detentor dos meios de produção (a qual também é uma garantia constitucional – art. 5º, XXII), planejar e estabelecer as metas quanto ao desempenho de sua atividade empresarial. Para tanto necessita disciplinar: como a função do seu empregado há de ser desempenhada; quais são as tarefas ou atribuições inerentes a uma determinada função; os horários de trabalho dos seus empregados etc.

Em várias situações ou condições, o empregado (mesmo tendo a garantia constitucional do respeito à sua vida privada ou a sua intimidade) tem que ceder para o poder diretivo do empregador. No desempenho de suas tarefas, o empregado há de ser pontual, assíduo, colaborador, diligente, atuar com boa-fé e com o espírito de colaboração.

No conflito de direito com proteção constitucional, diante do caso concreto, a proteção da privacidade e da intimidade pode sofrer limitações quando se relacionarem com o desempenho profissional do empregado, não abrangendo em hipótese alguma, atos ou acontecimentos estranhos ao cotidiano da relação de trabalho.

Como a relação de emprego é uma relação calcada na confiança mútua entre o empregador e o empregado, o exercício do poder diretivo não pode extravasar os limites adequados e necessários para o bom gerenciamento da atividade empresarial. Se isso ocorrer, pela peculiaridade do extravasamento, poderá se ter à violação do direito do trabalhador quanto a sua privacidade ou intimidade.

Nos itens abaixo, analisaremos algumas situações concretas em que se tem a oposição do poder diretivo do empregador e o respeito à intimidade ou privacidade, como um dos direitos de personalidade do empregado, cotejando-se tais temas com as provas ilegais.

4.2. Seleção do Empregado

Na admissão de empregados, várias práticas são adotadas, tais como: questionários, exames psicotécnicos e toxicológicos, testes grafológicos, astrologia etc.

O empregador tem o pleno direito de optar pelos meios de seleção que possam, de fato e de direito, avaliar as condições intelectuais do candidato para a função que vier a desempenhar e não, simplesmente, violentar sua privacidade ou sua intimidade. Vale dizer, os meios empregados haverão de ser adequados para a constatação da aptidão profissional do candidato (experiências anteriores, capacitação técnica, locais de trabalho anteriores etc.).

Não é razoável que se tenha indagações ou perguntas relacionadas com a vida pessoal do trabalhador, a não ser que esteja vinculada com o cargo oferecido pela empresa, tais como: situação familiar, vida social, locais que procura para as suas diversões.

Por outro lado, há informações que não são admissíveis, sob pena de uma discriminação negativa (art. 7º, XXX): opção sexual, convicção religiosa, filiação sindical, origem étnica etc.

Dependendo do cargo a ser executado e das suas responsabilidades, torna-se razoável que o empregador faça os levantamentos de antecedentes criminais, como também de cartórios (protestos, distribuidor civil e criminal) do candidato.

“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. POLICIAL MILITAR. VIDA PREGRESSA. AVERIGÜAÇÃO. VIABILIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. Na seleção de candidatos ao cargo de policial militar lícita a apreciação de vida pregressa pela administração pública. Inteligência do artigo 11, da Lei nº 7.289/84. 2. Analisam-se as condições da ação pelos fatos narrados, não pelos provados. A impossibilidade jurídica do pedido, autorizadora da extinção do processo sem exame do mérito, corresponde à vedação absoluta, pela ordem jurídica, de acolhimento ao pleiteado pelo autor. A eventual inviabilidade de acatar-se o pleito, mercê de falha de pressupostos de natureza fática e isolada, implica improcedência da pretensão. Apelo não provido. Unânime” (TJDF – DF – 1ª T – APC 20020110491197 – Rel. Dês. Valter Xavier – DJU 17/12/2003 – p. 37).

Atualmente, na seleção de candidatos, as empresas têm adotado o polígrafo.[12] É muito discutível na ciência se o polígrafo, como aparelho, é confiável para a devida aferição se a pessoa que a ele é submetida está ou não dizendo a verdade.

A jurisprudência tem repudiado a adoção do polígrafo, seja como critério de seleção, seja como exigência para continuidade da manutenção do emprego.

“DANO MORAL. SUBMISSÃO DE EMPREGADO AO TESTE DO POLÍGRAFO. Configuração de violação da intimidade, da honra e da vida privada com perguntas sobre opção sexual, uso de drogas, prática de crimes e problemas com dependência alcoólica na família. Ofensa à imagem da pessoa com posteriores comentários em reuniões sobre o resultado desses exames. Caracterização de prática abusiva, gerando lesão ao ofendido passível de reparação pela via indenizatória. Recurso provido” (TRT – 2ª R – 6ª T – RO 01262-2002-316-02-00 – Rel. Rafael Pugliese Ribeiro – DOESP 13/1/2006).

“DANO MORAL. USO DE POLÍGRAFO. TÉCNICA DE AVALIAÇÃO PARA FINS ADMISSIONAIS. CONSTRANGIMENTO PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. Uso de polígrafo, como instrumento técnico de avaliação, para fins admissionais de emprego. Configuração de dano moral. Por certo que o uso de meios técnicos, para fins de avaliação da idoneidade da pessoa, como critério inadequado e evidentemente falho, só por si, acaba por representar um ato de constrangimento pessoal – ainda que desprezado, aqui, o modus procedendi, de acoplagem de aparelhos capazes de identificar reações de sudorese, batimentos cardíacos e reações emocionais. Comprimido pela necessidade de um emprego, qualquer cidadão de melhor índole e sensibilidade, só pela certeza da falha desse critério e pelo receio de não vir a alcançar o objetivo perseguido, por certo que se encontra extremamente exposto a reações daquela ordem – sem que, nem por isso, as mesmas guardem qualquer relação com a meta da verdade perseguida. De tanto se pode concluir, pois, inequivocamente, tratar-se de método duplamente atentatório, contra a dignidade da pessoa: em si, como ato vexatório; e, quanto ao seu resultado, enquanto que eventualmente oposto à realidade examinada. A todos os títulos, portanto, afrontoso à privacidade da pessoa e que fere, frontalmente, a sua dignidade – substrato e fundamento do direito à reparação por ‘dano moral’, melhor dito dano não patrimonial” (TRT – 3ª R – 1ª T – RO 00298-2003-092-03-00-0 – Rel. Manuel Cândido Rodrigues – DJMG 30/4/2004 – p. 5).

“CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONDICIONADA A RESULTADO OBTIDO ATRAVÉS DE TESTE DE POLÍGRAFO (DETECTOR DE MENTIRAS). VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. O polígrafo ou ‘detector de mentiras’ (lie-detector), máquina inventada no ano de 1.921, foi introduzida no Brasil nos anos sessenta e banida uma década depois. Registra, de forma simultânea, mudanças nos processos fisiológicos, através da medição de batidas do coração, respiração e pressão arterial. Parte-se da premissa de que, enquanto mentimos, sofremos alterações fisiológicas. Contudo, é sabido que indigitadas mudanças não derivam apenas de mentiras, mas também por causas diversas, como tristeza, timidez, angústia, entre outros. Fato concreto é que estudiosos do mundo todo são unânimes em asseverar que não há qualquer prova de que o polígrafo possa medir, de maneira inconteste, se o ser humano está mentindo ou sendo honesto, razão pela qual muitos países não têm admitido como meio de prova os resultados obtidos através de testes de polígrafos. Ademais, as perguntas formuladas pelo empregador não guardam qualquer relação com o vínculo empregatício mantido entre os litigantes e configuram notória violação aos termos expressamente consubstanciados pelo artigo 1º da Lei nº 9.029/95 e dispostos nos incisos do artigo 5º da Carta Magna vigente. Não se pode olvidar, outrossim, que a inserção da empregada no ambiente do trabalho não lhe retira os direitos da personalidade, dos quais o direito à intimidade constitui uma espécie. Portanto, não há dúvida de que o uso do polígrafo por parte da recorrente apresenta-se como ilegal e ao permitir essa lógica do mercado de aviação, é dizer, essa política equivocada de gerenciamento, estaríamos reduzindo a importância do Direito do Trabalho brasileiro e a força normativa de seus princípios, restringindo o trabalhador à condição de objeto. O empregador deve exercer seu poder diretivo, e esse exercício não lhe autoriza jamais dirigir a vida do empregado. Configurado o ilícito praticado pela reclamada, para atender exigência da empresa aérea ‘American Airlines’, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais é medida que se impõe” (TRT – 2ª R – 6ª T – RO 01275-2003-311-02-00 – Rel. Valdir Florindo – DOESP 14/10/2005).

3.2. Monitoramento Audiovisual

O empregador tem o direito de proceder ao monitoramento audiovisual de seus empregados? As provas colhidas no monitoramento audiovisual são admissíveis para se comprovar uma justa causa do empregado?

O empregador, como detentor do seu poder diretivo, tem o direito de estabelecer a vigilância eletrônica nas dimensões espaciais dos setores de produção. É um desdobramento de sua qualidade de empregador (poder diretivo) e de preservação do seu direito de propriedade.

Para tanto, adotará o monitoramento por imagem e som, cujas razões são: o controle do acesso às dependências da empresa e trânsito de pessoas nas áreas comuns, além da proteção ao patrimônio – processos e produtos críticos.

Para que não haja a violação à privacidade ou a intimidade de seus empregados e ou colaboradores, o empregador deverá tomar alguns cuidados.

As câmeras não poderão estar em locais dentro da empresa que possam ser considerados como de violação a intimidade e a privacidade dos trabalhadores, tais como: vestiários, banheiros, restaurantes e áreas afins.

Além disso, a câmera não deve ficar enfocada apenas no posto de trabalho de um emprego e sim do ambiente, como um todo, sob pena de vulnerar o seu direito à intimidade.

A doutrina aponta: “A legislação brasileira não proíbe que o poder de direção conferido ao empregador se verifique através de aparelhos audiovisuais de controle de prestação de serviços, o que, aliás, é uma decorrência do avanço da tecnologia e poderá consistir em um instrumento probatório valioso na avaliação da conduta do empregado. Inadmissível é entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdução de aparelhos audiovisuais indistintamente. Ora, há certos locais que são privados por natureza ou se destinam ao descanso do empregado, logo, não se pode permitir a instalação de um sistema de vídeo, por exemplo, em um banheiro, ou em uma cantina. A combinação de ameaças, à privacidade de dados, de invasão crescente da intimidade física e de maior vigilância de pessoal, a OIT atribui a denominação: ‘química de intrusão’. A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que utilizada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização e permitindo-se o acesso do obreiro às informações que lhe digam respeito.”

Na jurisprudência, encontramos:

“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. Espécie em que demonstrada a existência de filmagens clandestinas no vestiário do local de trabalho da reclamante, sendo devido o pagamento de indenização por dano moral daí decorrente. Dou provimento ao recurso” (TRT – 4ª R – RO 00727-2005-003-04-00-7 – Rel. Carlos Alberto Robinson – j. 1/6/2006).

“SITUAÇÃO VEXATÓRIA PASSADA PELA EMPREGADA. INSTALAÇÃO DE CÂMERA DE VÍDEO NO VESTIÁRIO FEMININO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. A todos é assegurado, por força de norma constitucional, o respeito à sua honra (art. 5º, incisos V e X). Exposta publicamente a empregada à situação vexatória em virtude do comportamento da empregadora, configura-se a ofensa ensejadora de reparação indenizatória” (TRT – 4ª R – 6ª T – RO 00078-2005-019-04-00-0 – Rel. Mário Chaves – DJRS 5/4/2006).

“DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. Acolhimento Comprovado nos autos que a reclamada, em reação aos atos de vandalismo praticado no interior de seu estabelecimento, promoveu várias reuniões com seus empregados, advertindo-os que aquele encontrado em falta, seria demitido, e, ao mesmo tempo, instalou câmeras filmadoras no vestiário, sem avisá-los, violando a intimidade dos seus empregados, deve responder pelo dano moral causado. Entretanto, o valor da indenização, neste caso, deve ser equivalente a um mês de salário percebido pelo reclamante, por ano trabalhado. Pedido de demissão homologado pelo Sindicato profissional, sem ressalvas – Validade do ato – Exclusão dos títulos rescisórios da condenação. O reclamante formulou, de próprio punho, pedido de demissão e desligamento do quadro de representantes da CIPA, sendo ambos homologados pelo Sindicato profissional, sem qualquer ressalva. Após mais de 10 meses, ingressou com esta ação alegando vício de consentimento. Ora, o normal seria que, logo após o recebimento da sua rescisão ingressasse em juízo buscando as reparações pertinentes, e não após mais de 10 meses. Além disso, confessou que rasurou o AVISO afixado no vestiário, conforme comprovado nos autos com a juntada do documento da fita de vídeo, o que permite concluir que preferiu desligar-se para não responder por seu ato. Assim, exclui-se da condenação todos os títulos rescisórios e indenizatórios deferidos, a exceção apenas da indenização por dano moral, mas no valor reduzido a dois salários. Recurso patronal parcialmente provido; recurso do reclamante não provido” (TRT – 21ª R – RO 02057-2004-003-21-00-0 – Rel. José Barbosa Filho – DJRN 10/2/2006).

“DANO MORAL. CAPTURAÇÃO E OBSERVAÇÃO DE IMAGENS ÍNTIMAS. ILÍCITO COMETIDO POR OUTRO EMPREGADO. RESPONSABILIDADE DA EMPREGADORA. A observação da intimidade da empregada, mediante a instalação de câmera no banheiro feminino do local de trabalho, configura invasão da privacidade e lesa o direito à intimidade, impondo o reconhecimento do direito à indenização por dano moral. Praticado o ilícito por preposto da Reclamada, ressai tranqüila a sua responsabilidade pela reparação (CCB, art. 932, inciso II)” (TRT – 10ª R – 3ª T – RO 01167-2005-103-10-00-3 – Rel. Braz Henriques de Oliveira – j. 7/6/2006).

“PODER DE DIREÇÃO. USO DE APARELHOS AUDIOVISUAIS EM SANITÁRIOS. INVASÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO. A legislação brasileira permite que o poder de fiscalização conferido ao empregador, em determinadas circunstâncias, se verifique, por meio de aparelhos audiovisuais, como decorrência do avanço tecnológico, desde que o empregado deles tenha ciência. Inadmissível é entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdução desses aparelhos, indistintamente, como no banheiro, lugar que é privado por natureza. A utilização de câmera de vídeo nos sanitários gera compensação por dano moral, em face da flagrante violação ao direito à intimidade do empregado, assegurado por preceito constitucional (art. 5º, X) e conceituado como a faculdade concedida às pessoas de se verem protegidas ‘contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos’. A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização. Instalação de aparelho audiovisual no banheiro caracteriza o que a OIT denomina ‘química da intrusão’, comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico nacional e internacional” (TRT – 3ª R – 2ª T – RO 00117-2004-044-03-00-3 – Relª Alice Monteiro de Barros – DJMG 25/8/2004 – p. 11).

Em relação ao monitoramento audiovisual e os demais tipos de controle eletrônico, ainda é necessário estudos científicos e uma maior discussão jurídica sobre os efeitos desses tipos de controle feito pelo empregador e seus reflexos na saúde mental do empregado. É inegável que as pessoas reagem de forma diversa em cada nova situação, sendo que a utilização dessa forma de controle, seja de forma abusiva ou não, poderá desencadear ou agravar patologias psíquicas nos empregados.

 DOS PEDIDOS:

3.1.4-   Isto posto,  verifica-se que a reclamante não recebeu corretamente seus créditos trabalhistas oriundos desta relação contratual e, pleiteia:

a)                       O benefício da justiça gratuita;

b)                       Férias proporcionais;

c)                       FGTS + 40% relativo a todo o pacto laboral;

d)                       Liberação das Guias de Seguro Desemprego;

e)                       Abono PIS/PASEP;

f)                        Dano Moral – R$50.000,00 (cinquenta mil reais);

g)                       Pagamento de todas as verbas rescisórias inerentes a demissão sem justo motivo;

h)                       Diferença salarial a ser recebida pelo último mês trabalhado.

f)                        Protesta-se por todos os meios de prova, inclusive a testemunhal, arrolando as seguintes testemunhas:

-                         BELTRANO….................RG

-                         CICLANO …..................RG

                          Finalmente, requer a Vossa Excelência, a notificação da reclamada, na pessoa de seu representante legal, para comparecer a audiência que for designada, sob pena de confissão e revelia, quanto à matéria de fato nos termos do artigo 844 da CLT, e no final seja julgada procedente a presente reclamação, condenando a reclamada ao pagamento de todos os créditos trabalhistas pleiteados, em liquidação de sentença, acrescidas de juros, correção monetária, custas processuais, multa e demais pronunciamentos de direitos, dentre eles, honorários de advogado na base de 20% sobre o valor dos cálculos, nos termos do artigo 133 da Carta Magna.

                          Dá-se à presente causa o valor de R$ 93.698,00 (noventa e três mil seiscentos e noventa e oito reais e trinta e quatro centavos).

                          Estes são os termos em que pede e espera

                          Deferimento.

                          Itaperuna, 01 de setembro de 2014.

    _______________________________________________

             ADV: (PRÁTICA DE TRABALHO – PAULO VARGAS)

                                      (OAB/FAMESC 000.666)        

Rol de Documentos em anexo:

-Procuração; - Cópia do RG da reclamante;

-Doc. 01 – Contrato de Trabalho;

-Doc. 02 – Prêmio de “Funcionário do Mês”;

-Doc. 03 – Carteira de Trabalho da reclamante;

-Doc. 04 – Relatório de Ocorrência: Operador de RH;

-Doc. 05 – Relatório Gerencial: Operador SINCORAZÓN;

Bibliografia

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MEIRELES, Edilton. O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTR, 2003.

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