Art. 1.788.
Morrendo a pessoa sem testamento,
transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens
que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o
testamento caducar, ou for julgado nulo.
Na interpretação do relator, porém, pode haver testamento e este não compreender Iodos os bens do de cujus. Quanto aos bens não mencionados pelo testador, a sucessão será legítima. Os herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária, ficarão com a parte da herança de que o testamento não tratou (CC1.906).
Neste caso, a sucessão será, a um só tempo, legítima e testamentária , e nosso direito se afasta do direito romano, que não admitia a coexistência das duas espécies de sucessão — nemno pro parte testatus et pm parte tntestatus decedere potesi (ninguém pode falecer em parte com testamento e em parte intestado). Se o testador, por exemplo, tivesse nomeado um herdeiro para a metade dos seus bens, a outra metade não iria caber aos herdeiros legítimos do testador, mas ao próprio herdeiro instituído no testamento (Inst., Liv. 2. Tít. XIV, § 59.
Na sua parte final, o CC 1.788 estabelece que subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar ou for julgado nulo. Neste ponto, o novo Código Civil incorre na erronia já verificada no Código Civil de 1916. Nada justifica que a correção não tenha sido feita. Analisando o art. 1.575 do Código Civil de 1916 - que equivale à parte final do art. 1.788 -, Clóvis Beviláqua expõe que sua redação é censurável por discrepar da técnica jurídico, e por não dar ao pensamento da lei toda a extensão necessária. O pecado técnico, diz Clóvis, está em usar do vocábulo “nulo” para significar nulo e anulado; a insuficiência da expressão consiste em reduzir a ineficácia do testamento aos casos de caducidade e nulidade, deixando de mencionar, como se estivessem contidas nessas palavras, as ideias de ruptura e anulação (Código Civil comentado, 3. Art., Livraria Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 10).
Realmente, o testamento pode ser nulo e anulável, “e estas são espécies de invalidade. Mas o testamento pode ser ineficaz porque caducou ou em razão de rompimento...”
Rompe-se o testamento quando sobrevém descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, se esse descendente sobreviver ao testador (art. 1973), ou se o testamento foi feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários (art. 1974).
Caducidade ocorre quando o testamento, embora válido, perde a sua eficácia em decorrência de um fato posterior, como, por exemplo, se o herdeiro nomeado falecer antes do testador, ou se for incapaz ou for excluído, ou se renunciar (art. 1.971); se a instituição estava subordinada a uma condição e esta não se verificou; se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque, onde possa fazer outro testamento, no caso dos testamentos marítimo e aeronáutico (art. 1.891), ou se o testador estiver, depois de feito o testamento militar, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se o testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do art. 1.894 (art. 1.895). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 920, CC 1.788, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021: O (CC 1786) traz que “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”. Ou seja, no direito sucessório brasileiro a sucessão pode ocorrer em duas vertentes, mediante testamento e sem testamento, também chamada de sucessão legítima.
De
acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 188) “sucessão legítima, também
denominada ab intestato, é a que opera por força de lei e que ocorre em
caso de inexistência, invalidade ou caducidade de testamento e, também, em
relação aos bens nele não compreendidos”.
Com
isso, o (CC 1788)
traz que “Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos
herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem
compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento
caducar, ou for julgado nulo”. Ou seja, a sucessão legítima tem um caráter
subsidiário, pois é a lei que o designa; já a sucessão testamentária o sucessor
é declarado no testamento, sua existência não exclui a sucessão legítima.
Deste
modo, Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 190) traz que, “Herdeiro legítimo é
a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal. Herdeiro
testamentário é o sucessor a título universal nomeado em testamento”.
Importante ressaltar, que os herdeiros legítimos, subdividem em “necessários,
que não podem ser privados da herança” dos “facultativos”.
Classificam no atual Código Civil como herdeiros necessários, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, sendo a parte que lhes cabe reservada pela lei e que constitui a metade dos bens do falecido chamada de legítima (GONÇALVES 2019). (Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC 1788, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Estudando Guimarães e Mezzalira, tem-se como regra geral, morrerem as pessoas sem ter feito testamento. Chama-se “sucessão ab intestato”. Há um pressuposto que o testamento poderá dificultar a partilha e os filhos devem receber igualmente. Essa regra é relativa. Nem sempre os filhos tratam os pais com o mesmo amor e dedicação, merecendo alguns uma parcela a mais. Se não houve testamento, os herdeiros receberão igualmente, dentro da regra maior: o chamamento pelas classes.
Pode ocorrer, no entanto, que seja feito o testamento, ou mais de um, até. Os bens serão divididos em duas partes: porção disponível e porção indisponível. Se o titular do patrimônio fizer seu testamento, utilizando somente parte do que poderia dispor livremente, o remanescente será somado à porção indisponível e dividida em partes iguais.
Finalmente os bens são arrecadados. Os frutos naturais serão distribuídos na herança para os herdeiros legitimários ou legítimos, até a morte do titular do patrimônio. Os frutos civis, em havendo legatário, ser-lhe-ão entregues, após o óbito. (MERZ, Sandro. Sucessioni, Milão: CEDAM, 2011, p. 222).
Jurisprudência: Direito civil. Sucessões. Usufruto vidual. Exclusão testamentária. Prevalência. – O art. 1.574 do CC/16, estabelece que, na hipótese de morrer a pessoa sem testamento, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos. – Se houver disposição testamentaria, resguardada a legítima aos herdeiros necessários, prepondera a última vontade transmitida pelo testador, notadamente quando manifestada por meio de testamento público, com o cumprimento de todos os requisitos e solenidades legalmente previstos no art. 1,632 e ss do CC/16. – O testamento é a expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano. – Se, ao dispor de seu patrimônio por meio de testamento público, silencia o testador a respeito do cônjuge que a ele sobreviver, opera-se a exclusão deste, conforme disposto no art. 1.725 do CC/16, o que se contrapõe, diretamente, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo com base no art. 1.611, § 1º, do mesmo Código, que não deve ter guarida na hipótese; sobrepõe-se, dessa forma, a vontade explícita do testador em excluir o cônjuge sobrevivente da sucessão, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo, que somente seria resguardado se não houvesse a referida disposição testamentária. Recurso especial provido. (STJ-REsp 802.372/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 16/09/2008, Dje 10/12/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.788, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.
Como aponta a doutrina do relator Ricardo Fiuza, o art. 1.845 enuncia que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, e inova com relação ao art. 1.721 do Código Civil de 1916, que considerava herdeiros necessários apenas os descendentes e os ascendentes. Em complemento, o art. 1.846 dispõe que pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.
Entre
os herdeiros legítimos indicados no art. 1.829, seja herdeiros necessários ou
reservatários, o testador só pode dispor, se tiver tais herdeiros; da metade de
seus bens — parte disponível —, pois a outra metade é a legítima, a quota do
patrimônio destinada, obrigatoriamente, a esses herdeiros forçados. Os
colaterais, por sua vez, são herdeiros facultativos: para excluí-los da
sucessão, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar
(art. 1.850). (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 921, CC 1.789, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Aponta Thiago Baldo, a luz do CC 1789 traz que “havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Com isso, o ilustre Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 190) ressalta que “havendo herdeiros necessários, a liberdade de testar é restrita à metade disponível; havendo somente herdeiros facultativos, é plena. Todo herdeiro necessário é legítimo, mas nem todo herdeiro legítimo é necessário”.
O
(CC 1787)
mostra que “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao
tempo da abertura daquela”. Ou seja, no momento da morte do de cujus que
se apuram os legitimados para suceder, pois é nesse instante que o patrimônio
se transmite automaticamente, pelo princípio da saisine, aos herdeiros
legítimos e testamentários (GONÇALVES 2019).
O Código Civil diz que
para reger o patrimônio do de cujus, que certas classes sucessórias
beneficiadas, seguem uma relação preferencial denominada de “ordem de vocação
hereditária”; essa atribuição é feita por classes, de modo que a classe mais
próxima exclui a classe mais remota “posterior”.
Em
complemento a isso, no interior da classe sucessória existem os graus, também
atendidos na sequência dos mais próximos, para os mais remotos; assim por
exemplo: o descendente afasta o ascendente; e dentre os descendentes o filho de
primeiro grau afasta o neto “segundo grau”.
É importante deixar claro, que a sucessão legítima, deve ser deferida às seguintes categorias de herdeiros: “descendentes, em concorrência com cônjuge ou companheiro sobrevivente”, desde que o regime de casamento ou união estável tenha sido a separação convencional, a participação final nos aquestos ou a comunhão parcial com bens particulares do de cujus; “ascendentes, em concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente não importa o regime de bens”; “cônjuge ou companheiro sobrevivente”; “colaterais até o quarto grau”; e por fim o “ente público”. (Thiago Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC 1.789, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Complementando Guimarães e Mezzalira, quando há herdeiros necessários, a liberdade de testar do autor da herança estará restrita à metade, porque a lei reserva cinquenta por cento (metade) para esses herdeiros legitimários. Não os havendo, a liberdade de testar é ilimitada, mesmo que muitos sejam os colaterais. Aliás, os herdeiros necessários são sempre legítimos, mas nem todos os legítimos são necessários.
Em alguns países a liberdade de testar é ampla, praticamente sem limites; outros povos reservam porcentagens para os necessários. Na situação atual do Brasil, podemos dizer que o cônjuge sobrevivente passou a receber ais que nos países europeus, cujas legislações inspiraram o projeto que deu origem ao texto final.
“A plena liberdade de testar”, observa Diogo Leite Campos, “encontra amparo no afrouxamento dos laços familiares, pois contribui para um processo de perda significativa do patrimônio da família, gerando maior autonomia patrimonial, e diminuindo as razões de expectativa hereditária entre parentes mais próximos”.
Jurisprudência: Ementa. Apelação Cível. Anulação de testamento. Legítima. Alegado excesso de disposição testamentária. Pedido de redução. Descabimento. Ausência de prova do valor do patrimônio a ser aferido no momento da liberalidade. Sentença reformada. – Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança. É nula a doação da parte que exceder a parte disponível da herança. Todavia, deve ser observado, para apurar o eventual excesso, o valor do patrimônio no momento da liberalidade. (TJMG – Apelação Cível 1.0511.04.000200-4/001, relator: Des. Armando Freire, 1ª Câmara Cível. Julgamento em 25/03/2014, publicação da súmula em 03/04/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.789, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só
do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes
sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis,
terá direito à totalidade da herança.
No entendimento dos autores Guimarães e Mezzalira, este é um dos artigos que gerou maior controvérsias. O projeto de Código Civil ficou pronto antes da constituição da República de 1.988, e os direitos do companheiro eram bem restritos.
Hoje, porém, largo passo foi dado e o companheiro concorre quase igual ao cônjuge supérstite. O primeiro detalhe está no caput do artigo. Quer na meação, quer na herança, o companheiro somente terá direito naqueles bens que tiverem sido adquiridos na constância da união estável e a titulo oneroso. Esse é o grande limite e o pomo da discórdia entre os autores.
Dessa forma, se o de cujus tinha determinado patrimônio, constituído antes da união estável, o companheiro não participará dessa parcela, mesmo que não haja herdeiros legítimos. Ridículo ou não, essa parcela tornar-se-á herança jacente.
Porém, em havendo companheiro e descendentes comuns, i.é, filhos do falecido e do sobrevivente, o companheiro receberá parte igual àquela destinada aos filhos, no tocante aos bens havidos na constância da união estável.
Se o de cujus tinha descendentes antes da união estável, o companheiro concorrerá com os filhos daquele, recebendo, contudo, metade da parcela que tocará a cada filho..
A pior das hipóteses não foi mencionada na lei: há filhos exclusivos do falecido e filho comuns. Com os filhos comuns o companheiro receberá parte igual, mas com os filhos exclusivos, somente metade. A explicação é simples, mas, na prática, um enorme cálculo, para que não haja desrespeito à lei.
Não havendo descendentes, o companheiro concorrerá com os ascendentes ou com os colaterais. Nessa hipótese, o companheiro receberá um terço e os outros dois terços serão divididos entre os ascendentes ou os colaterais. Esse foi um retrocesso do Código Civil, o que pode ser comparado com comentário emitido no CC 1.787.
Há, em suma, duas divisões, se existiu um patrimônio do de cujus antes da união estável. Os bens havidos a título oneroso, na constância da união, terá a participação do companheiro; os bens que os houve o falecido, antes da união, ficará para os seus descendentes ascendentes ou colaterais.
O CC 1.790 tem sido combatido por doutrinadores, contestado como inconstitucional. (Teixeira, Ana Carolina Brochado e Ribeiro, Gustavo Pereira Leite (coordenadores) Manual do direito da Família e Sucessões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, Nevares, Ana Luiza Maia, ob. cit. p. 707).
Ainda recentemente, o STJ decidiu pela aplicação da norma, tal qual se encontra. Estudiosos do Direito das famílias propugnam por sua revogação, querendo igualar companheiro e cônjuge, o que não foi feito na Carta Magna. O § 3º do art. 226 revela duas situações e estabelece sua primazia. Se o legislador constitucional definiu e o texto foi aprovado, promulgado e vigora, longe de nós participar dessa apaixonada discussão jurídica.
Renata Zeno Velo diz que podem os companheiros viverem em cidades diferentes, afastadas, mas esse detalhe deve ser visto com cautela, porque os aviões a jato percorrem imensas distancias em poucas horas. Vivendo uma delas em Porto alegre e a outra em Belo Horizonte, sabe-se que a distancia não será empecilho. O que interessa é a afetividade, o sentimento de lar, a formação de família. (Velos, Zeno, Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São PAULO: Malheiros, 1999, p. 59). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.790, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Historicamente, este artigo não constava no Projeto de Lei n. 634/75, e foi acrescentado por emenda do Senador Nélson Carneiro. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, art. 2º.
De acordo com a visão do relator, Deputado Ricardo Fiuza, este artigo está mal localizado, pois integra o capítulo das Disposições Gerais da sucessão em geral, e de disposições gerais não trata, como se conclui à simples leitura do dispositivo. Ele regula a sucessão decorrente da união estável, e devia estar no Título II — Da Sucessão Legítima, Capítulo 1 — Da Ordem da Vocação Hereditária.
Além disso, o art. 1.790 do Código Civil modifica completamente a sucessão entre companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor — Leis n. 8.971/94 e 9.278/96—, e não havia razão para mudança de atitude tão radical do legislador.
As famílias constituídas pelo afeto, pela convivência, são merecedoras do mesmo respeito e tratamento dados as famílias matrimonializadas. A discriminação entre elas ofende, inclusive, fundamentos constitucionais.
O companheiro e a companheira ficam em situação de extrema inferioridade, quanto à sucessão, diante do marido e da mulher. Note-se que a herança que pode caber ao companheiro sobrevivente é limitada aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, o que representa uma restrição de calado profundo.
Creio ser de toda conveniência promover-se uma reforma legislativa, alterando o art. 1.790, para que a sucessão entre companheiros seja regulada de forma idêntica à sucessão entre cônjuges, dada a evidente paridade das situações.
Reconheço, todavia, que essa paridade tem sido questionada, alegando alguns autores que não é de boa política legislativa igualar a situação dos cônjuges com a dos companheiros.
Em muitos momentos de sua gloriosa luta em prol do desenvolvimento e das reformas do direito de família, o saudoso Nélson Carneiro teve de ser prudente, humilde, aceitar avanços que não eram tão significativos, rendendo-se às circunstâncias, às possibilidades do momento.
Sugestão legislativa: Consciente disso, e considerando o posicionamento assumido no Congresso Nacional, em vez de oferecer ao Deputado Ricardo Fiuza minha própria proposta, vou apresentar — com algumas alterações, a meu ver necessárias — a que foi oferecida pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família — IBDFAM, colocando-a de acordo com as limitações à concorrência dos cônjuges com os descendentes (CC 1.829) e com a emenda que estou propondo ao CC 1.831, que regula o direito real de habitação. Transijo, enfim, para que o art. 1.790 não fique como está. Pelo exposto, CC 1.790 deveria ter a seguinte redação:
Art.
1. 790 O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I
— em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à
metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens
durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens
particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido,
observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da
separação obrigatória (CC 1.641);
II — em concorrência com
ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada
um destes;
III — em falta de
descendentes e ascendentes, terá direito a totalidade da herança.
Parágrafo
único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou
casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança,
o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da
família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– p. 921-22, CC 1.789, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/07/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Consumando Thiago Baldo - Da ordem da vocação - Como dispõe o (CC 1829) a seguinte
ordem “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes,
em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido
no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (CC
1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em
concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos
colaterais”.
Importante
deixar claro, que Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 195) traz que “a sucessão
que não obedecer à referida ordem preferencial é considerada anômala ou irregular”.
Segundo assinala BARASSI, citado por Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 197) “a
lei prefere os descendentes aos ascendentes por óbvias razões de continuidade
da vida humana, a qual deve alicerçar-se sobre energias novas e vigorosas”.
Sucessão
dos Descendentes, e a Parentalidade Socioafetiva - Como denota o (CC 1835) “Na linha
descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça
ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”. Conforme o professor
Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 198).
Sendo
três os filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por
cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como
parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é premorto) e deixou dois
filhos, netos do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por
estirpe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas
aos filhos vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida
em partes iguais. Os últimos herdarão representando o pai premorto.
Com
isso, há aos descendentes o direito à legítima, pertencendo-lhes, pleno jure,
metade da herança; havendo na doutrina há possibilidade do reconhecimento da
dupla parentalidade ou da multiparentalidade, baseada na socioafetividade
(GONÇALVES 2019).
De
acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 200), a multiparentalidade, que
“pode não ser assim tão benéfica, seja à pessoa do filho, seja à própria
sociedade, visto que, através desta, poderia o filho pleitear pensão
alimentícia de dois pais ou duas mães, aumentando os recursos de sua
sobrevivência, e também poderia pleitear direitos sucessórios aumentados, tendo
em vista a duplicação de genitores. Entretanto, tendo em vista a bilateralidade
das ações de família, o filho também teria dever de sustento de um maior número
de genitores, os quais poderiam também requerer a guarda do filho e ainda
teriam direitos sucessórios quando de sua pré-morte.”
Importante
mencionar o julgado do (STF, RE 898.060-SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 21-9-2016) veja: “A paternidade
socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento
do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, salvo nos
casos de aferição judicial do abandono afetivo voluntário e inescusável dos
filhos em relação aos pais”. Com isso, a referida decisão admitiu a
multiparentalidade, com a manutenção dos pais afetivos e biológicos; deste modo
proclamou a referida Corte que a existência de pai socioafetivo não tira
deveres do pai biológico, como o de pagar alimentos (GONÇALVES 2019).
Dentre
todos os posicionamentos da doutrina e na jurisprudência ficamos com o
posicionamento do (STF, na RE 898.060-SC), sendo claro que a soma de uma paternidade socioafetiva,
juntamente com uma paternidade biológica, traz a existência jurídica da
multiparentalidade; mostrando uma avanço nas relações de família da sociedade
brasileira, e com isso, diminuindo a discriminação e preconceitos existentes em
nossa sociedade que foi por muitos anos inócua para as relações da paternidade socioafetiva.
Por
fim, o (CC 1.834) traz que “Os descendentes da mesma classe têm os mesmos
direitos à sucessão de seus ascendentes”.
Sucessão
dos Ascendentes - De acordo com o (art. 1836) “Na falta de descendentes, são
chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
E o parágrafo primeiro traz que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo
exclui o mais remoto, sem distinção de linhas”. E o parágrafo segundo “Havendo
igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam
a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.
Em
referência a isso o (CC 1852) traz que “O direito de representação dá-se na linha reta
descendente, mas nunca na ascendente”. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves
(2019 p. 222).
Há,
nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais
próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem
distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes
iguais, por direito próprio (iure proprio). Se apenas um está vivo,
recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor
falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente, como mencionado, não há
direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna
e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.
O
(Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça
Federal), traz que “Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento
do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se
houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados
a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os
genitores”.
Por
fim, o (CC 1828)
traz que “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um
terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se
maior for aquele grau”. Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 223) ensina que “o
viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do
falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do
outro); e c) também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior
grau”.
Sucessão
do Cônjuge ou companheiro sobrevivente como traz o (CC 1838) “Em falta de
descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge
sobrevivente”. O cônjuge é herdeiro necessário e por isso já tem assegurada a
metade da herança, além de concorrer com os descendentes “conforme o regime de
bens” e com os ascendentes “em todos os casos”.
Além
disso (CC 1.830)
“Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo
da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato
há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se
tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.
Carlos
Roberto Gonçalves (2019 p. 225) denota que o direito sucessório do cônjuge,
todavia, só estará afastado depois de homologada a separação consensual ou
passada em julgado a sentença de separação litigiosa ou de divórcio direto, que
só produz efeitos ex nunc, ou ainda depois de lavrada a escritura pública de
separação ou divórcio consensuais, que produz seus efeitos imediatamente, nos
termos do art. 733 do diploma processual civil de 2015. Veja o entendimento da
T 3 - TERCEIRA TURMA sobre o tema:
Agravo
Interno no Recurso Especial. Direito de Sucessão. 1. Art. 1.790, I e II, Do Código
Civil.
Inconstitucionalidade Declarada pelo STF. Incidência do CC 1.829. Ao
Casamento e à União Estável. Equiparação. Ausência de Ascendentes e
Descendentes do de Cujus. Companheira. Totalidade da Herança. Precedentes.
2. Multa. Não Cabimento. 3. Agravo Interno Desprovido.
Conforme
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 878.694/MG (Tema 809
de Repercussão Geral), é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios
entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado em ambos os casos o regime
do CC1.829 do CC/2002.
Inexistindo
descendentes e ascendentes, a sucessão se dará por inteiro ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente, ressalvada disposição de última vontade. 2. O mero
não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática
condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.
3. Agravo interno desprovido.
Importante
salientar, como ensina Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 225) são requisitos
para o cônjuge ter direito à herança, em resumo: a) que não esteja divorciado
nem separado, judicial ou administrativamente; b) que não esteja separado de
fato há mais de dois anos do finado, ou c) que prove ter-se tornado impossível
a convivência, sem culpa sua, se estiver separado de fato há mais de dois anos
do falecido.
Por
fim o (CC 1.831)
traz que “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito
real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,
desde que seja o único daquela natureza a inventariar”.
Em
se tratando da união estável (CC 1790) traz que “A companheira ou o companheiro participará da
sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá
direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se
concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que
couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis,
terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá
direito à totalidade da herança.
Com isso, o companheiro foi
equiparado ao cônjuge na ordem de vocação hereditária, há divergência na
doutrina que essa equiparação sucessória não garante a companheiro a condição
de herdeiro necessário, regulada em outro dispositivo, ficamos com a primeira
posição de que a condição de companheiro é de herdeiro necessário. (Thiago
Baldo fala sobre a “Multiparentalidade e direito sucessório dos
ascendentes”, publicado no site Jusbrasil.com.br, em abril de 2021, CC
1.790, acessado em 02/07/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
