terça-feira, 30 de julho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432
- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção II – Da Formação dos Contratos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

Segundo observação de Nelson Rosenvald, até agora, focaram-se na proposta. Viram que ela ainda não traduz um contrato, mas acarreta força vinculante para o policitante que a promove. Sua seriedade e precisão servem como ponto de partida ao aperfeiçoamento do negócio, pois define a estrutura e as linhas gerais do tipo contratual que será desenvolvido.

A aceitação será conceituada como o direito potestativo do oblato de constituir o contrato que lhe foi ofertado. Se, em regra, a declaração receptícia de aceitação se manifesta expressamente, nada impede que o silêncio circunstanciado importe em idênticas consequências.

A aceitação só será considerada como tal quando importar em definitiva vontade de contratar, mesmo que não corresponda a uma manifestação de vontade nos moldes tradicionais. Por isso, cuidando-se de internet, o ingresso em determinado site por meio do toque de uma tecla implica aceitação, assim como o ingresso em um transporte coletivo indica o desejo de contratar. Nas ofertas ao público realizadas por máquinas (v.g. flipper), o simples depósito de uma moeda implica aceitação.

No direito brasileiro, ninguém será obrigado a aceitar proposta de contratação, exceto quando se tratar de contrato preliminar (CC, 464) ou dos contratos obrigatórios (v.g., seguro de responsabilidade civil de veículos).

Observamos ainda que a formação do contrato de seguro é distinta de qualquer outro contato consensual. A proposta parte da pessoa do segurado, não do segurador (CC, 759), pois aquele deverá declarar os elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, para que a seguradora possa avaliar se aceitará ou não o contrato de seguro.

A partir do momento em que o oblato adere à proposta e se torna o aceitante, a oferta se converterá em contrato. Todavia, somente produz efeitos a aceitação que chega ao conhecimento do proponente. Em princípio, o aceitante acredita na consumação do contrato por ter expedido a resposta em tempo oportuno, ou seja, dentro do prazo previsto pelo ofertante.

Nada obstante, dispõe o artigo em exame que, caso a aceitação custe a alcançar o proponente, em razão de um evento alheio à vontade do aceitante, incumbirá àquele a imediata comunicação do evento, sob pena de eventual responsabilização civil. Em suma, pelo fato de o contrato não poder ser concluído pela extemporaneidade da aceitação, exige-se a boa-fé do proponente, no sentido de não iludir as legítimas expectativas do aceitante, comunicando-lhe prontamente o ocorrido, pois, caso contrário, culminará na efetuação de despesas e recusará outros negócios, na falsa crença de o contrato ter sido celebrado (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 501 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Fiuza, a doutrina ensina que a recepção tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o tempo suficiente para a resposta. A circunstância imprevista e superior às forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob pena daquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a supõe válida para a conclusão do contrato, tornando imperativo vir o proponente, mediante o comunicado de conhecimento do fato, afirmar-se desobrigado à proposta, em face da demora, para o devido efeito liberatório (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Aceitação é como se denomina a manifestação do aceitante ou oblato. O dispositivo cuida de hipóteses em que a aceitação chega tarde ao proponente. Tarde, no caso, significa não apenas fora de prazo eventualmente fixado para a resposta, nem apenas a que ultrapassa o prazo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente (CC, 428, II), mas a que, sendo extemporânea, deixa de ser acatada pelo proponente, i.é, o proponente deve comunicar imediatamente ao aceitante a recusa de se vincular ao contrato por causa da extemporaneidade da chegada da resposta (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

Na visão de Nelson Rosenvald, quando a proposta for realizada entre pessoas presentes, a aceitação será imediata na ausência de prazo. Caso se imponha um termo, exige-se que a aceitação seja formulada ou expedida dentro desse prazo, no que tange aos ausentes, a aceitação deverá chegar ao conhecimento do proponente em prazo razoável, conforme as circunstâncias, ou, havendo prazo, a resposta será dentro dele expedida (CC, 428. II e III).

Destarte, aceitação tardia desvincula o proponente, que não será vinculado à contratação, na medida em que a própria proposta exclui a sua irrevogabilidade diante de uma resposta intempestiva (CC, 427). Porém, pode ocorrer de a aceitação tardia se convolar em uma nova proposta pelo fato de sofrer adaptações pelo aceitante. Se essa “contraproposta” for aceita pelo ofertante, haverá uma inversão de papéis: o proponente se transforma em aceitante e será viabilizada a contratação.

Em princípio, exige-se uma coincidência entre as duas declarações (oferta e aceitação) para a formação do contrato. A divergência do oblato indica o dissenso sobre aspectos principais ou secundários do negócio jurídico. A introdução de adições ou restrições, mesmo na aceitação tardia, acarreta a modificação da proposta e a possibilidade de nova aceitação, agora do proponente, assumindo foros vinculativos (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 502 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na explicação de Fiuza, a hipótese do artigo é a da aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou modificativas, importando, daí, em contraproposta por parte do solicitado à aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tomam condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não-aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por consequência, uma nova proposta. Pouco importará, então, tratar-se de aceitação intempestiva ou não.

Não há defeito na redação do dispositivo, como pensaram Clóvis Beviláqua e João Luiz Alves. Cuida o artigo de quatro situações diferenciadas, a primeira pelo decurso do tempo, as demais pelas introduções promovidas, todas implicando a configuração jurídica de nova proposta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para que haja o encontro de vontades, no entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a proposta deve ser aceita tal como formulada. Qualquer alteração introduzida pelo aceitante extingue a força vinculante da proposta inicial e passa a representar nova proposta que tem de ser aceita integralmente pelo proponente original (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

Em regra, a aceitação do agente se manifestará de forma expressa, essa é a visão de Nelson Rosenvald. Seja pessoalmente, seja por outras vias acrescidas pela sociedade moderna, avulta o consenso, dispensando-se formalidades. A exteriorização da declaração de vontade propicia estabilidade nas relações negociais e dissemina o tráfego jurídico. Aliás, o art. 110 do Código Civil não reconhece a reserva mental como valiosa, sendo despicienda a vontade interna e real do declarante quando não coincidir com a manifestação do agente – exceto se o outro contratante sabia da motivação encoberta. Exemplificando, no ato do casamento, importará a vontade declarada pelo nubente, mesmo que no íntimo o matrimônio seja contraído com o objetivo de aquisição de nacionalidade.

Muitas vezes, contudo, os costumes e convenções sociais indicam condutas e gestos que evidenciam a aceitação, como o acenar com um movimento de braço em um lance de leilão. Cuida-se de aceitação implícita baseada em padrões sociais.

A dispensa à expressa aceitação também pode derivar da própria lei. Seria o caso da aceitação da herança, pelas formas tácita e presumida: tácita quando o herdeiro pratica atos compatíveis com sua condição, como o ingresso nos autos de inventário (CC, 1805); presumida quando não se manifeste ao ser interpelado sobre a aceitação da herança (CC, 1807).

Ademais, podem-se convencionar formas alternativas de aceitação em cláusula contratual. Basta pensar em um contrato de emprestada em que o negócio jurídico será renovado em caso de ausência de manifestação das partes em determinado prazo previamente assinalado.

A segunda parte do artigo se refere a casos em que o proponente dispensa a aceitação expressa pelo oblato. Assim, se é dado um prazo de trina dias, superado o termo, a aceitação se presume pela conduta passiva do aceitante.

Recorde-se que, em princípio, o silêncio não autoriza a emissão da vontade negocial. Porém, o CC, 111 infere a manifestação de vontade extraída do silêncio, quando as circunstâncias e os usos autorizarem. Ou seja, há casos em que o silêncio revela um comportamento concludente e possui significado social relevante, produzindo efeitos positivos. Ao contrário da declaração expressa de vontade, vinculativa ao emissor pela sua responsabilidade e emanação objetiva de confiança aos declaratários, determinadas condutas admitem, conforme o tipo negocial, a vontade de conclusão do negócio jurídico. Basta pensar no silêncio dos que praticam contratos pela internet. O mero toque das teclas gera a aceitação, uma conduta social típica marcada por uma manifestação tácita de vontade.

Portanto, de vem em quando valerá a máxima “quem cala consente”, cabendo ao magistrado decidir em certas situações qual será o prazo razoável para que isso ocorra, respeitando o princípio da boa-fé objetiva para preencher o conceito jurídico indeterminado do costume, a que alude o art. 432. Seria o caso das partes que já se habituaram por contratos anteriores a admitir o silêncio como aceitação.

Para além do Código Civil, nas relações consumeristas entendeu o legislador que é inaplicável a regra do CC, 111. O silêncio do consumidor remete frequentemente a condutas abusivas do fornecedor de produtos e serviços. O CDC, 39, III, taxa como abusiva a prática da remessa de produtos e serviços sem a prévia solicitação do consumidor, como o envio de cartões de crédito. A inércia do consumidor não importará em aceitação, pois o produto enviado será considerado “amostra grátis” (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV, do art. 428, que, por sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante da retratação oportuna, não alcançando, opara a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, os contratos devem ser interpretados segundo os usos e costumes. Se é usual, p. ex., que um comerciante adquira produtos de um distribuidor para revenda, de forma continuada, não poderá alegar ausência de aceitação se, após longo prazo, deixar de recusar os produtos que recebe com base na prática comercial costumeira (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

segunda-feira, 29 de julho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 427, 428, 429 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 427, 428, 429
- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção II – Da Formação dos Contratos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Ensina NELSON ROSENVALD que, pelo princípio do consensualismo – salvo nos contratos que exigem a forma como substância do ato -, o acordo de duas ou mais vontades é bastante para o aperfeiçoamento do negócio jurídico bilateral. O consentimento e pressuposto de existência do negócio, na medida em que sem ele não há o suporte fático para que o ato ingresse no mundo jurídico.

Quando aludimos a duas vontades, falamos de duas partes e não de duas pessoas. Parte e pessoa não se confundem, pois a parte, como “centro de interesses”, pode se compor de várias pessoas. Por isso, a formação do contrato requer a participação de vontades lastreadas em posições econômicas antagônicas, objetivando uma composição de interesses, funcionalizada a uma colaboração intersubjetiva com respeito à boa-fé objetiva e à função social do negócio jurídico. Não é conveniente falar em polos opostos, mas em uma aproximação de parceiros para a realização da finalidade comum do adimplemento da obrigação.

Note-se que nem todos os contratos são formados de maneira instantânea, mediante simples convergência de oferta e aceitação. Existem os contatos de formação progressiva como os contratos reais. Neles, a tradição da coisa é requisito para o aperfeiçoamento do negócio jurídico e não a sua fase de execução. Assim, em um contrato de penhor ou de comodato, a manifestação de vontade é insuficiente, pois é reclamada a estrega do bem móvel ou imóvel para que possa o negócio se formar.

A oferta, ou policitação, é a declaração receptícia de vontade pela qual alguém (policitante) efetivamente dirige a vontade a outrem (aceitante), pretendendo celebrar um contrato. É um equivoco entender oferta e aceitação como dois negócios unilaterais sucessivos, pois nenhuma das partes declara o efeito apenas por si desejado, mas espera o acordo da outra. O proponente deseja a aceitação, enquanto o aceitante se manifesta nos limites da anterior oferta.

Para ser considerada como tal, a oferta será qualificada pela firmeza, precisão e completude, consubstanciando todos os elementos do contrato que será celebrado. A proposta é uma manifestação de vontade com carga de definitividade. Caso contrário, tratar-se-á de mero convite para a apresentação de uma proposta, ou o início das tratativas (negociações preliminares), sem efeito vinculante, pois o declarante deseja apenas sondar parceiros e iniciar um futuro contrato. Exemplificando, uma proposta de compra e venda que omita menção ao preço não gera contrato em caso de aceitação por parte do oblato, em razão da falta de indicação do valor, um dos elementos essenciais do referido negócio jurídico (CC, 481). É vedado ao juiz fixar o quantum diante de sua indeterminação pelo proponente.

Aliás, as negociações preliminares indicam um período de intenso debate entre pessoas que mais à frente se decidirão ou não pela realização do contrato. Mesmo a efetivação de uma minuta ou carta de intenções não gera vinculação. Ao comentarmos o art. 422, vimos que eventualmente a lesão à boa-fé objetiva na fase das tratativas justificará a responsabilidade civil pré-contratual, pela ofensa aos deveres anexos ou laterais que irrompem do contrato social, opor parte daquele que atrai a confiança do negociante e injustificadamente rompe as conversações, causando-lhe prejuízos. Não se trata ainda de responsabilidade contratual, pois o recesso se deu antes da convergência entre oferta e aceitação.

Há uma relevante incongruência na letra do artigo em comento. A proposta de contrato não obriga o proponente, pois o termo obrigação se refere a uma relação jurídica em que alguém se vincula perante outrem no cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer, o seja, o fato de o proponente efetuar a proposta não implica obrigatoriedade de contratar em definitivo. Isso só ocorrerá após a aceitação. Em verdade, visando à proteção da segurança das relações negociais, o legislador diz que o proponente se encontra em situação de sujeição, posto que executará precisamente os termos da proposta caso o oblato exerça o direito potestativo da aceitação, submetendo aquela à concretização do conteúdo integral da proposta.

A “irrevogabilidade” da proposta não possui caráter absoluto, sob pena de se confundir com o próprio contrato. Portanto, perde a obrigatoriedade por duas razões: quando resulte de seus termos ou da própria natureza do negócio e das circunstâncias do caso. Na primeira hipótese, incluem-se os casos em que o ofertante declara a alguém o desejo de futuramente lhe locar determinado imóvel – inclusive com manifestação quanto ao valor. Trata-se de mera intenção, que não se confunde com a imediata vontade de contratar. Da mesma forma, não obriga a proposta que embute a previsão de facultatividade de vinculação pelo ofertante em caso de aceitação posterior do proponente determinará a conclusão do contrato, pois, em princípio apenas deseja conhecer melhor as intenções do declaratário.

Apesar da omissão do Código, temos que a morte ou a superveniente interdição do proponente não revogam a proposta. A declaração de vontade de se assemelha à norma, uma vez que inicialmente é subjetivada na pessoa de seu autor, mas, emitida a manifestação, adquire autonomia e se desprende da pessoa do ofertante, passando a circular no mundo jurídico. Se houve a responsabilidade do emitente ao emanar a vontade e a confiança do aceitante em sua seriedade, a boa-fé objetiva exige que os herdeiros e o representante do policitante assumam a declaração de vontade, exceto em se tratando de negócios jurídicos que envolvam obrigações personalíssimas (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 498 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo acompanha a doutrina do direito alemão: a proposta é uma declaração unilateral de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre o proponente e o proposto (força vinculante). A proposta assume, em princípio, caráter de obrigatoriedade, proponente, salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e prazo definidos, sob pena de sujeitar-se a perdas e danos pelo inoportuno arrependimento do proponente (alteração da própria vontade) que venha causar prejuízos ao destinatário da oferta (CC, 389). A propósito, leciona Clóvis Beviláqua: “Se a proposta é a força, psíquica embora, que vai determinar uma série de movimentos por parte do solicitado, movimentos que podem ir até alterar o estado de seu patrimônio, é obvio que não deve ser recusada, arbitrariamente, da parte de quem a faz”.

No conceito fornecido por Maria Helena Diniz, “a proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar”. Nessa diretriz, a proposta somente produz a obrigação, diante da sua aceitação, podendo o proponente arrepender-se antes de a proposta ser aceita pelo outro, a quem dirigida.

A proposta não adquire a quantidade obrigacionária em duas hipóteses: 1) se formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta, resumindo-a a uma simples tratativa de negociação (convite a contratar), em face dos próprios termos em que foi apresentada; 2) quando a natureza do negócio ou as circunstâncias do caso proposto evidenciarem a falta da obrigatoriedade.

A proposta, segundo a Lei n. 8.078/90, em face dos contratos de consumo, tem relevo jurídico mais abrangente, diante do disposto no art. 35 do diploma consumerista. O dever de prestação traz como consequência a execução específica, restando cabível a conversão da obrigação em perdas e danos somente por opção do credor ou por impossibilidade da tutela específica ou da obtenção do resultado prático (CDC, 84, § P). Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, 2. ed. Bahia, Livraria Magalhães, 1910 (p. 210); Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 3. Ed. São Paulo, Saraiva, 1997. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 231, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, em regra, o mero acordo de vontades faz o contrato (consensus facit contractus). As declarações são unilaterais. A declaração do ofertante, proponente ou policitante denomina-se oferta, proposta, publicitação, oblação ou policitação. Deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto pode se dar por meio de proposta de contrato ou de oferta ao público. A proposta séria obriga o proponente, mas admite retratação enquanto não for aceita pelo oblato CC, 428, IV). O proponente responde pelos prejuízos causados.

Antes de o Código de Defesa do Consumidor entrar em vigor, somente a proposta de contrato vinculava CC/1916, art. 429). A informação e a publicidade não vinculavam. O CC/2002, 429 estendeu às relações comuns o caráter vinculante que o art. 30 do CDC estabeleceu para a publicidade e a informação nas relações de consumo.

Para obrigar, a vontade tem de ser séria. Exemplos de declarações não sérias as feitas por brincadeira (jocandi causa), com reserva mental conhecida do destinatário (CC, 110), com caráter puramente potestativo (“se eu quiser”), por mera cortesia e as incompletas (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

No diapasão de NELSON ROSENVALD, as exceções ao princípio da irrevogabilidade da proposta constam dos incisos I a IV do presente dispositivo. Aliás, são tantas as exceções, que podemos mesmo indagar se a irrevogabilidade é verdadeiramente a regra. Para facilitar a compreensão, cabe diferenciar entre a proposta à pessoa presente e aquela à pessoa presente e aquela à pessoa ausente, bem como a oferta feita com ou sem prazo.

A proposta à pessoa presente é aquela em que existem plenas condições de imediata resposta pelo aceitante. Dispensa-se, todavia, a presença física das partes, basta a interlocução.

Quando o inciso I dispõe sobre “meio de comunicação semelhante ao telefone, exprime a presença na aceitação pela internet e outros meios de comunicação em tempo real.

A pessoa ausente é aquela que não possui meios para responder prontamente ao ofertante, como nas hipóteses da emissão da proposta por telegrama ou fax. Nesse caso, o contrato se aperfeiçoa com a expedição da aceitação pelo oblato, sendo insuficiente a mera recepção da proposta pelo ausente para a conclusão do contrato. A expedição da aceitação apenas não bastará quando o policitante se comprometer a aperfeiçoar o contrato com a recepção da resposta.

A oferta com prazo estipulado pelo policitante cria para o destinatário a legítima expectativa de que a sua aceitação naquele termo vinculará as partes. Daí que a irrevogabilidade da oferta acompanhada de prazo de aceitação é uma consequência do princípio da confiança e da necessidade de seriedade e segurança no tráfego jurídico. Aliás, a retirada da oferta antes de expirado o prazo conduz à obrigação de reparação de danos em favor daquele que assumiu despesas por acreditar na conclusão do contrato. A retratação é indenizável, independentemente da cogitação de culpa do proponente;

Pois bem, tratando-se de oferta entre presentes, cai a obrigatoriedade em não havendo imediata aceitação. Excepciona-se a proposta elaborada com a concessão de prazo determinado, a fim de que o aceitante possa conhecer melhor os seus termos. Em sede de internet, qualquer aceitação poderá se realizar enquanto a oferta se mantiver no servidor, pois quando subtraída do site já não será acessível al público e não mais subsistirá.

Quando o contrato que obriga imediatamente o aceitante é uma relação de consumo, devemos sempre recordar o prazo de reflexão a que alude o cart. 49 da Lei n. 8.078/90. O mesmo se aplica aos contratos eletrônicos a distância (contados da data em que o consumidor enviou a aceitação ao fornecedor). O consumidor que adquire produtos ou serviços fora do estabelecimento do fornecedor é muitas vezes sugestionado por pressão psicológica. Daí o direito potestativo de, no prazo decadencial de sete dias, resilir unilateralmente o contrato mediante denúncia (CC, 473).

Já na proposta sem prazo endereçada a pessoa ausente (inciso II), ela deixa de ser obrigatória quando decorre tempo suficiente para que a resposta alcance a pessoa do proponente. Há um limite razoável de tempo, aferível pelas circunstâncias, em que a resposta do aceitante deva chegar ao conhecimento do policitante, sob pena de perda da eficácia do ato de aceitação. O razoável seria uma espécie de termo moral ou prazo tácito, que será aferido na linha da equidade.

Consoante o inciso III, nas hipóteses de estipulação de prazo fatal para a aceitação, a única possibilidade de quebra de obrigatoriedade da proposta resultará da não expedição da resposta (aceitação) no prazo dado pelo ofertante. Inegavelmente, será ainda caso de considerar a retratação aquele em que o arrependimento do proponente alcançar o destinatário antes mesmo que este tenha ciência da proposta (inciso IV). Basta supor a retratação por via de carta com Sedex daquele que enviou proposta por carta ordinária. A retratação será ineficaz caso chegue posteriormente à proposta (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 499 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o enunciado na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo enumera as causas excludentes da obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que esta se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo entre presentes, a não-aceitação imediata conduz à não-obrigatoriedade da oferta, desobrigando o proponente. Entre ausentes, o elemento de desoneração situa-se no tempo hábil para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente indeterminada para ser apurada a imediatidade da aceitação. Nas propostas com prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado. Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a convergência volitiva não e alcançada por retratação oportuna do proponente, ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento daquele a inexistência jurídica da oferta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 231, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob orientação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, tem-se que o dispositivo estabelece as condições em que a proposta perde a força obrigatória para o proponente. Pessoa presente é a que está em relação direta com o proponente, em condições de dar-lhe resposta imediata. Por isso, considera-se presente, para efeito de aplicação do dispositivo, aquele com quem se comunica por telefone ou por meio de comunicação semelhante, i. é, comunicação que permita respostas imediatas. Pessoa ausente, no sentido em pregado neste artigo, é, inversamente, a pessoa com quem não se está em comunicação direta.

O ambiente eletrônico virtual permite as duas situações. Comunicações por meio de chats, p. exe., equivalem a comunicações a pessoas presentes; comunicações por e-mail são comunicações a pessoa ausente. Certos programas podem estabelecer comunicação entre presentes ou a ausente, como o Whatsapp, a depender de o destinatário ter podido dar resposta imediata ou não.

O inciso IV cuida da revogação voluntária da proposta. A doutrina reconhece, ao lado desta, a revogação involuntária que ocorre quando o policitante torna-se incapaz ou morre antes da aceitação de tais fatos tenha tomado conhecimento o aceitante antes da aceitação. Em tais circunstâncias não há que se falar em responsabilidade por prejuízos decorrentes da revogação involuntária, por absoluta ausência de culpa por parte do policitante, apesar da opinião contrária de DARCY BESSONE (Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, p. 169).

Se a morte ou a incapacidade do policitante não forem de conhecimento do aceitante no momento da aceitação, o contrato se aperfeiçoa com esta, obrigando o incapaz ou seus sucessores a cumpri-lo, se possível (CAIO MÁRIO. Instituições..., v. III, p. 44, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 3, p. 75; FARIAS, Cristiano C, de; ROSENWALD, Nelson, Direito dos Contratos, p. 72).

Se o policitante falir antes da aceitação, a proposta permanece válida e eficaz, mas pode ser revogada se prejudicar a massa ou gerar a anulabilidade do contrato por erro se o oblato a aceitar por desconhecer a falência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, a proposta é a declaração de vontade dirigida a alguém com que se quer contratar. A proposta ad incertam personam é a oferta ao público, que não perde a natureza de declaração receptícia de vontade, pelo fato de o oblato não poder ser identificado. A indeterminação será transitória, pois a formação do contrato demanda a determinação do aceitante. Portanto, a oferta não é propriamente realizada para uma coletividade, mas a cada um do público.

Assim, o Código Civil opera a distinção entre os termos proposta e oferta. Aquela dirigida a um destinatário determinado; esta, ao público em geral.

A oferta somente assume ares de definitividade quando consubstancia os requisitos essenciais do contrato. Caso contrário, será considerada uma recomendação para que sejam encaminhadas propostas ao anunciante.

O sistema de oferta ao público adotado pelo Código Civil é diverso daquele concebido para o Código de Defesa do Consumidor, no qual a oferta pública é irrevogável. Já nas relações privadas, o dispositivo e seu parágrafo único excepcionam a obrigatoriedade quando resultar das circunstâncias ou dos usos, além da possibilidade de o próprio policitante revogar a oferta, quando tal ressalva for expressa na proposta ao público.

Na formação das relações contratuais de consumo é necessário corrigir previamente as profundas desigualdades materiais entre as partes, para que aquele que é submetido por pressões e métodos publicitários à efetivação do contrato alcance uma real autonomia da vontade. Essa vontade racional e ponderada só será alcançada se o conteúdo dos contratos não mais se reduzir às imposições subjetivas do fornecedor, atendendo objetivamente aos ditames da boa-fé objetiva e aos deveres anexos dela decorrentes.

Sendo a formação do contrato de consumo guiada pelo princípio da transparência (CDC, art. 4), o equilíbrio entre os contratantes resultará principalmente da diversa noção de oferta preconizada pelo art. 30 da Lei Consumerista. Não apenas toda informação constitui uma oferta vinculativa ao fornecedor, como o fornecedor sempre será qualificado como proponente, pois todas as suas manifestações serão presumidas como ofertas, cabendo a aceitação ao consumidor. Essa orientação acautela a correção e a lisura em tais relações, preservando as legítimas expectativas do contratante mais frágil.

Na medida em que a nova norma civil não alterou o regramento das relações especiais de consumo sobre a oferta ao público, (arts. 29 a 38 da Lei n. 8.078/90), temos que as ofertas direcionadas a consumidores serão regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, enquanto aquelas formuladas para comerciantes – atacadistas – serão disciplinadas pelo Código Civil. Será tarefa árdua identificar hipóteses de ofertas ao público desvinculadas de relações de consumo em contratos de adesão. Poder-se-ia cogitar de uma oferta efetuada por um empreendedor imobiliário para aqueles comerciantes que desejam adquirir lojas em um novo shopping center.

Mas, para além dos contratos de adesão, a oferta ao público é visualizada em contratos de licitação, sobretudo em concorrências abertas pelo poder público, e em concursos para a escolha de empregados e a seleção de projetos.

Ao tratar da oferta ao público, o Código de Defesa do Consumidor é mais rigoroso que o sistema privado, pois o art. 35 da Lei n. 8.078/90 permite ao consumidor, em caso de recusa de fornecedor ao cumprimento, a possibilidade de demandar a tutela específica da obrigação nos termos da oferta, da apresentação ou da publicidade. Trata-se do princípio da suficiência que a priori não se aplicaria ao Código Civil, para o qual se reservaria a indenização por perdas e danos quando o ofertante desonrasse a proposta ao público. Porém, a nosso viso, aplica-se imediatamente às normas civis a execução específica das obrigações de dar e fazer (arts. 461 e 461-A, do CPC/1973). Tais artigos, correspondem à Seção IV – Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa, do CPC/2015, que ganharam os seguintes nºs: para o art. 461 do CPC/1973, correspondem hoje os arts. 497, 536, 499, 500, 294, 300, 311, 297, 498, 537, 139, 536, 537, – nesta ordem, do CPC/2015. Para o art. 461-A, do CPC/1973, temos os seguintes arts.: 498 e 538, nesta ordem, do CPC/2015 (Nota VD), possibilitando ao aceitante a efetivação do direito subjetivo ao resultado útil do contrato.

A oferta ao público adquire vulto descomunal na sociedade tecnológica, em que a internet e os meios eletrônicos e de telecomunicação massiva facilitam a contratação a distância. O comércio eletrônico é praticado de forma absolutamente despersonalizada, por e-mail, on-line e por outros veículos virtuais. A confiança do contratante é atraída e os contratos surgem pela via da adesão da vontade nas compras de produtos e prestações de serviços. Qualquer espécie de contrato que não exija solenidade especial pode ser realizada pelas modernas vias “desmaterializadas’.

Haverá a necessidade de conceder superior proteção aos consumidores, em razão de sua especial vulnerabilidade técnica no trato dos mecanismos eletrônicos e no grande poder de sugestão das imagens e informações, muitas vezes falhas e distorcidas, empregadas por fornecedores em publicidades alocadas pelas ofertas públicas em sites, links e e-mails.

A proposta dos fornecedores consubstancia todos os elementos da oferta de consumo, sendo aplicável ao comércio eletrônico a vinculação assinalada no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo por se referir à expressão “qualquer forma ou meio de comunicação”. Assim, deverá o fornecedor, pela internet, concluir o contrato após a oferta, não podendo revoga-la após a sua publicação. Aliás, diante da ausência de regulamentação específica da matéria, apenas se exclui da abrangência do Código de Defesa do Consumidor a discussão acerca de autenticação dos documentos eletrônicos e as garantias quanto á utilização dos dados (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 501 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).


Sequenciando a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o NCC reconhece a relevância jurídica da oferta ad incertam personarn, para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou, satisfatoriamente, ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor, art. 30, por exigir os requisitos essências ao contrato, inerentes à oferta clássica ou seja, a oferta somente equivale à proposta quando o seu conteúdo oferece os elementos essenciais à contratação, de modo a criar o vínculo obrigacional.

O dispositivo não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrado pelo CDC. Por este princípio, a oferta de massa torna-se vinculante, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a tornar eficiente a realidade negocial. Nesse sentido, como afirma Cláudia Lima Marques, a publicidade, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, “com os mesmos efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro”. Desse modo, poderá que os elementos oferecidos pela publicidade informativa “obrigam e vinculam desde sua veiculação”.

A nosso sentir, o dispositivo não mais se ajusta à realidade social, diante do fenômeno das técnicas persuasivas da oferta pública, impondo-se, daí, a compatibilidade do dispositivo com o moderno posicionamento doutrinário e jurisprudencial no trato da questão, afastando-se a formulação tradicional da oferta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 232, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, oferta ao público ou a pessoa indeterminada é a feita por meio de anúncios, circulares, catálogos, aparelhos automáticos, exposição em vitrines, entre outros. Ela obriga o proponente se for suficientemente precisa (cf., arts. 30 a 35 do CDC): a simples abertura de casa comercial representa oferta ao público, porque é vedado discriminar consumidores (art. 39, II e IX, do CDC). Excluem-se os profissionais liberais, pela pessoalidade da prestação (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 29.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quinta-feira, 25 de julho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 424, 425, 426 - Das Arras ou Sinal – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 424, 425, 426
- Das Arras ou Sinal – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção I- Preliminares - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Seguindo a Cartilha de Ricardo Fiuza, o dispositivo resulta do preceito fundamental segundo o qual a liberdade de contratar só pode ser exercida em razão e nos limites da função social do contato, implicando os princípios definidos pelo CC, 422. O ofertante não pode privar o aderente de direito resultante da natureza do negócio ao qual este aderiu. A justiça contratual impõe a efetividade dos negócios jurídicos segundo os princípios da probidade e da boa-fé. Ditas cláusulas opressivas são presentes, notadamente, em contratos de trato sucessivo, complexo e de longa duração, não podendo o aderente resultar desprovido da segurança contratual. O caráter abusivo da cláusula situa-se em face de tratar-se de uma cláusula de exclusão ou de exoneração, frustrante aos interesses do aderente colocado diante da própria motivação ou necessidade da adesão.

O art. 25 do Código de Defesa do Consumidor não permite cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a obrigação de indenizar prevista na lei consumerista, o que se compatibiliza com a necessidade de garantia de direito básico do consumidor, no tocante à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais, e morais individuais, coletivos ou difusos (art. 6º, VI, do CDC). A rigor, tais cláusulas, descritas neste dispositivo, são consideradas não escritas (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 228, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Deslizando no conhecimento de Nelson Rosenvald., é forçoso reconhecer que falar em contrato de adesão não implica reconhecimento de abusividade de cláusulas. Apesar do desequilíbrio de forças entre estipulante e aderente, um contrato de adesão pode ser equânime e não consubstanciar disposições iníquas.

Todavia, a própria técnica unilateral de construção do contrato de adesão propicia a incidência frequente de cláusulas excessivamente desfavoráveis aos aderentes.

O art. em comento explicita justamente uma dessas hipóteses. Uma cláusula que implique renúncia antecipada do aderente a um direito subjetivo será certamente lesiva à função social interna do contrato (CC, 421) e ao dever anexo de proteção (CC, 422), ínsitos a qualquer relação contratual.

Basta cogitar de cláusulas de limitação de responsabilidade. Assim, se em um contrato negociado as partes podem, por cláusula expressa, reduzir ou excluir a responsabilidade pela evicção (CC, 449), o mesmo não acontecerá em contratos de adesão diante da sanção de invalidade prevista no artigo em comento.

Certamente poderá o estudioso estranhar a timidez do legislador em contraste com a amplitude das hipóteses de tutela de consumidores quanto às cláusulas que impossibilitem, exonerem, atenuem ou impliquem a renúncia de novos direitos (CDC, 51, I, II, III, VI, XV E XVI).

Contudo, há antijuridicidade e ilicitude objetiva em qualquer atuação do estipulante ofensiva à cláusula geral do abuso do direito (CC, 187). Coíbe-se todo e qualquer exercício excessivo e desmedido de direito subjetivo que importe na aposição de cláusulas despidas de legitimidade, a ponto de ultrapassarem os limites éticos do ordenamento.

Enfim, conjugando-se os arts. 423 e 424, parece-nos que o legislador concedeu especial atenção a dois momentos: a interpretação do contrato de adesão e a fiscalização sobre o seu conteúdo, prestigiando a equidade contratual (NELSON ROSENVALD  apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 494 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, ao realizar um contrato de locação, o locatário pretende a posse e o uso do bem; num contrato de compra e venda, o comprador pretende adquirir a propriedade da coisa vendida. A posse e a fruição do bem na locação e a aquisição do bem na compra e venda são da natureza do negócio. Uma cláusula que retirem ao aderente deve ser considerada nula pois contraria o próprio intuito negocial ínsito à sua situação.

O dispositivo determina a nulidade da cláusula relativa à natureza do negócio e, portanto, pressupõe a validade do negócio, i.é, embora determine a nulidade de cláusula essencial para o negócio, o dispositivo permite que o contrato produza os efeitos típicos validamente (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 24.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Nos eflúvios de  Nelson Rosenvald, o Direito Romano, excessivamente preocupado com o rigor formal, restringia os contratos aos tipos de negócios jurídicos taxativamente enumerados. Porém, o individualismo e o liberalismo econômico subjacentes aos códigos modernos permitiram que as partes pudessem concluir contratos que não fossem especialmente regulamentados pelo legislador. Isso demonstra que a gênese dos contratos se encontra na vontade, devendo as formas se colocarem a seu serviço.

Consistem os contatos atípicos justamente nessa maior amplitude de ação reservada aos particulares em sua autonomia privada e liberdade contratual. Não se confundem com os contratos inominados, apesar de ser comum a confluência. O contrato atípico não está devidamente regulamentado, já o contrato inominado é aquele que não possui nomen juris. Exemplificando, o contrato de franquia é nominado e atípico. Enfim, todo contrato típico é nominado, mas a recíproca não é válida.

A liberdade contratual que permite a elaboração de contratos atípicos é objeto de controle pelos princípios da boa-fé, função social e justiça contratual, ou seja, amplia-se a autonomia privada, mas não a ponto de ferir a ordem pública, como tal considerado o exposto no parágrafo único do CC 2.035. Não se olvide de eu qualquer negócio jurídico é sujeito ao regime de validade do CC, 104.

Existem contratos atípicos que se caracterizam por sua complexidade, já que conjugam aspectos de vários contratos típicos. É o caso do arrendamento mercantil – leasing. Nele podemos observar a incidência de uma locação atrelada a um mútuo, com opção de compra e venda em sua fase derradeira.

Apesar de o constituto possessório ter sido suprimido como forma contratual de aquisição e perda da posse no Código Civil de 2002, entendemos que não há vedação para que sua atipicidade seja contemplada pelo art. 425, como espécie de negócio jurídico bilateral em que, por meio de uma inversão, aquele que possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Entendimento contrário poderia gerar discussão sobre a legitimidade ad causam desse tipo de possuidor para a propositura de ações possessórias.

Para a interpretação do conteúdo dos contratos de tal jaez, caberá ao magistrado observar as disposições dos contratos típicos que lhe serviram de referência. Outrossim, deverá recorrer o intérprete aos usos e costumes do lugar de sua celebração (CC, 113), pois os contratos atípicos correspondem a interesses sociais que não coincidem muitas vezes com a previsão racional do legislador.

Aliás, não se justifica a exclusão, no Código Civil de 2002, de contratos como franquia, arrendamento mercantil e contratos bancários (desconto, abertura de crédito). Cuida-se de modelos largamente utilizados, que tranquilamente poderiam integrar um código que tenha pretensão à estabilidade.

Em mundo globalizado e informatizado, marcado pelo incessante tráfego econômico e jurídico, aflora a atipicidade na contratação. Atualmente, a lex mercatoria pretende conceber um direito universal que rompa com as limitações jurídicas produzidas pela peculiaridade dos regimes jurídicos de cada Estado. A finalidade negocial consiste na circulação rápida de créditos globalizados, por meio de modelos atípicos que correspondam aos interesses do mercado, com uniformização de condutas comerciais. Citemos, como exemplo, os Incotermes (internaticonal comercial terms)

Nesse ponto, o art. 425 guarda especial vinculação com os dois artigos que o antecedem. Justamente pela necessidade de superar o imobilismo da lei em tempos de grande dinamismo econômico, os empresários culminam em conceber contratos atípicos com inclusão de cláusulas uniformes que devem ser rigorosamente sancionadas pelo sistema (NELSON  ROSENVALD apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 495 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, o dispositivo trata dos contratos atípicos ou inominados, sendo lícito às partes ajustá-los, verificando, para esse fim, as normas que disciplinam os contratos típicos. Contratos atípicos são os que não dispõem de regramento próprio, embora quanto à eficácia e validade assumam os requisitos do CC, 104. No propósito de conceituação, são considerados como contractus incerti (Ulpiano), negotia nova (Caio) ou “contato sob medida”, como definiu Josserand, para diferenciá-los dos tipificados pela lei. Convém lembrar a exclusão no NCC do pacto de melhor comprador (CC/1916, arts. 1.158 a 1.161), considerado em desuso e doravante admitido, por convenção, como contrato atípico.

Sustentou o Prof. Álvaro Villaça, em relevante contribuição crítica ao texto do projeto do CC/2002, apresentada à Relatoria Geral, no sentido de que “os contratos atípicos não podem ser regidos pelas normas dos contratos típicos, principalmente dos mistos, pois a contratação só se extingue após cumpridas todas as obrigações contratadas. O contrato forma um todo uno e indivisível”. Ele é auto de consagrada tese, onde analisa a classificação dos contratos atípicos, cujo conteúdo, segundo Francesco Messineo, pode ser inteiramente estranho aos tipos legais (v.g., contrato de garantia) ou apenas parcialmente incomum (v.g., contrato de bolsa simples). Comprovada, como observa, a dicção das regras pelas partes, fenômeno representativo da liberdade de contratar, e não podendo essas regras ser contrárias à ordem pública, aos bons costumes e aos princípios gerais de direito, propôs o festejado jurista paulista uma nova redação ao dispositivo, para a inclusão do reportado preceito. Arrimou-se, inclusive, na própria jurisprudência do STJ. Óbice regimental, contudo, impediu fosse a sugestão prontamente recepcionada, isto por não haver a redação primitiva sofrido qualquer emenda (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 229, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo é indispensável. O direito de contratar e de fixar o conteúdo do contrato decorre do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, decorre da própria necessidade do ser humano viver em sociedade. A vida em sociedade exige de seus participantes que estabeleçam os acordos mais diversos para a composição de seus interesses e realização de suas necessidades. Sempre que tais acordos atenderem aos requisitos essenciais do negócio jurídico enumerados na Parte Geral do Código Civil passam a ter valor jurídico. Ao Código civil cumpre regular apenas os negócios jurídicos mais frequentes, mais complexos e de maior relevância prática, sem prejuízo de toda variedade de negócios que possam ser criados pelo engenho humano (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 25.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Segundo Nelson Rosenvald, a única maneira negocial de operar a transmissão de todo um patrimônio jurídico unilateral mortis causa do testamento. Em qualquer uma de suas modalidades ordinárias (arts. 1862 a 1885) ou especiais (arts. 1886 a 1896), requer o ato de vontade do testador e demais solenidades para afirmar a sua validade, sendo que a eficácia do negócio jurídico é condicionada ao evento morte.

Por se tratar de negócio unilateral, o testamento poderá ser revogado a qualquer tempo, prevalecendo as derradeiras disposições do testador. Todavia, é inválido o contrato de herança de pessoa viva. Conhecido como pacto sucessório, esse contrato é um negócio jurídico bilateral, efetivado com a integração do consentimento dos herdeiros e/ou legatários. Assim, sobejaria desnaturada a revogabilidade das disposições de última vontade, pois ao contratante seria vedada a resilição unilateral do pacto, privando uma pessoa de regular a sua própria sucessão.

A vedação da sucessão contratual também é de ordem moral. A formalização de um contrato de tal natureza é conhecida como pacto corvina, pois geral clima de expectativa de óbito entre os herdeiros, que como corvos aguardam por esse momento. É flagrante a nulidade do ato pela ilicitude do objeto (CC, 166, II).

Contudo, o ordenamento jurídico permite a partilha em vida pelo ascendente, por ato entre vivos (CC, 2.018), desde que o doador estipule direito real de usufruto sobre renda suficiente para sua subsistência (CC, 548). Aqui a hipótese é diversa. Há uma transferência antecipada de patrimônio que dispensa o futuro inventário. A divisão patrimonial produz efeitos imediatos sob a forma de escritura de doação, respeitando as legítimas dos herdeiros necessários.

Por último, a vedação ao pacto sucessório não impede que alguém realiza liberalidades em vida com bens integrantes de seu patrimônio. Tratando-se de disposições em prol de descendentes e cônjuge, qualquer valor porventura doado será considerado como adiantamento de legítima, sujeito à colação ao tempo do óbito. A conferencia é indispensável para a posição de igualdade das legítimas (CC, 544, c/c 2.003). Caso a liberalidade seja efetuada em favor de outros beneficiários, haverá a redução das doações que se revelem inoficiosas (CC, 549) (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 496 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Enquanto na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a lei proíbe a estipulação de pacto sucessório, ou seja, o contrato não pode ter como objeto a herança de pessoa viva, não se permitindo cogitar de sucessão futura. Cuida-se de preceito de ordem pública, com origem no direito romano. Orlando Gomes entende tratar-se de hipótese de inidoneidade do objeto do contrato por razões de política legislativa, como ocorre com as coisas fora de comércio ou com os bens inalienáveis, situações em que se opera a impossibilidade jurídica de contratar. Qualquer contrato com objeto inidôneo é nulo de pleno direito, porquanto é pressuposto de validade do contrato estar o objeto conforme o ordenamento jurídico. Não existe, por ditame legal, a sucessão contratual. Uma exceção apontada pela doutrina era a do CC/1916, 314, dispondo sobre a doação antenupcial causa mortis. Na forma do CC/2002, 1.655 é nula a convenção antenupcial ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. Outra exceção é a do art. 1.776 do CC/1916, repetida pelo CC/2002, art. 2.018, acerca da partilha de bens, feita pelo ascendente, por ato inter vivos (aos descendentes, alcançando parcial ou integralmente o acervo e constituindo a partilha-doação. Um adiantamento da legítima.

Clóvis Beviláqua, em sua obra Direito das obrigações, de 191º, afirma nulo, de pleno direito, o contrato cujo objeto for ilícito, sublinhando que “o direito pátrio considera o objeto ilícito, sublinhando que “o direito pátrio considera objeto ilícito, viciando de nulidade o contrato, a causa ou ação litigiosa e a herança ainda não deferida (pactos sucessórios) além dos que a moral e a ordem pública afastam das relações jurídicas”.

A jurisprudência admite como não infringente ao dispositivo “o pacto em que se estabeleçam apenas obrigações recíprocas, em que certas transferências de bens a uma das partes se fariam em vida do marido, e por este pessoalmente, participando os futuros herdeiros, no acordo, como promitentes desse ato de terceiros” (RT, 450/154).

Direito comparado: Ai. 1.330 do Código Civil francês, proibindo renúncia à sucessão não aberta e qualquer outra estipulação sobre a sucessão de pessoa viva. No Código Civil alemão, a proibição do pacto sucessório não atinge os futuros herdeiros, no que diz respeito à parte hereditária legal ou sobre a reserva a eles destinada (art. 312) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 230, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a tradicional vedação decorre da aversão moral às estipulações sobre patrimônio de terceiros, sob a condição de que venham a falecer.

O que não se admite é a realização de negócio sobre o patrimônio da pessoa viva. Inúmeros negócios existem, que têm como condição a morte de determinada pessoa. Tais negócios, no entanto, não podem versar sobre o patrimônio da mesma (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 25.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).