Direito Civil Comentado – Art. 1.851, 1.852, 1.853 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.851, 1.852, 1.853

Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III

– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Historicamente este artigo corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se  vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”. Ver arts. 1.620 do Código Civil de 1916.

Segue-se a doutrina do Relator Deputado Ricardo Fiuza, que analisa outros artigos, precedentemente aludidos ao direito de representação, na sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão abreviadas.

Os arts. 1.851 a 1.856, que regulam a matéria, copiam, praticamente, os arts. 1.620 a 1.625 do Código Civil de 1916.

O direito de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com a morte prematura de um herdeiro. É um preceito de equidade, como diz Beviláqua. A lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca certos parentes do falecido a suceder em todos os

direitos em que ele sucederia se vivesse (cf. Código Civil francês, art. 739; BGB, art. 1.924, aI. 3; Código Civil espanhol, art. 924; Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549; Código Civil suíço, art. 457, Art. 3).

Para haver representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio, não há representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, art. 744, Art. 1, preferiu consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes” (= “Não se representa pessoas vivas mas, somente, as que são mortas”).

Excepcionalmente, há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (CC 1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante (CC 1.811). Em sentido contrário, i.é, admitindo também o direito de representação em benefício dos descendentes do que repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039.

O representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se não tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por direito próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o representante não herda do representado, herda do de cujus, devendo, portanto, apresentar legitimação sucessória com relação a este (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português, art. 2.039, dá a noção do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste ou sejam incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2, do Código Civil italiano: “1 descendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (= “Os descendentes podem suceder por representação mesmo que tenham renunciado a herança da pessoa da qual tomam o lugar, ou sejam incapazes ou indignos de suceder com relação a esta”).

Em nosso Código não há direito de representação na sucessão testamentária. Trata-se de instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar eficácia às disposições mortuárias, o tempo da substituição (art. 1.947), — este é outro assunto. Entretanto, o Código Civil italiano, art.

467, e o Código Civil português, art. 2.040, admitem a representação tanto na sucessão legítima como na testamentaria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 961, CC 1.851, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, abordando o artigo 1.851 em comento, acena com a possibilidade de a sucessão , em nosso ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis).

Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No CC 1851 encontra-se a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação. Segundo, Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”.

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC.

Importante ressaltar   que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis, por exemplo: Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não se pode falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro.

Que o representante seja descendente do representado, conforme o CC 1862, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão”. Sendo a legitimação em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.

Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado. Não se pode omitir uma geração, vg., um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto”

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no CC 1855.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se ainda mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.851 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando e acrescendo Guimarães e Mezzalira, o direito de representação é, em regra geral, bem utilizado entre os descendentes. Havendo um filho premorto, seus sucessores receberão aquilo que o seu falecido pai teria direito, se vivo fosse. A mesma figura vai ocorrer na exclusão por indignidade ou deserdação, uma vez que a pena do criminoso não vai além de sua pessoa. O direito dos representantes não se acresce, mesmo que seu número seja elevado. Explicando melhor, o Sr. Antonio tem dois filhos A e B, e um deles é premorto (A), que era pai de cinco filhos. A parcela de A será dividida, igualmente, para seus cinco filhos.

Muita vez, ao partilhar-se uma herança, herdeiros por direito de representação se julgam com mais direito, porque o falecido ascendente tinha muitos filhos. A lei não beneficia prole maior ou menor. os representantes receberão, independentemente do número aquilo que o representado teria direito, se vivo fosse.

Jurisprudência: Ementa: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Pretensão de habilitação da viúva por representação do filho premorto dos falecidos. Inviabilidade. Representação que somente aproveita aos descendentes. Neto já falecido à época da premorte. Sucessão não aberta. Inviabilidade de representação. Recurso provido. 1. O direito de representação é exceção prevista nos CC 1.851 e ss., que se restringe aos descendentes do falecido. 2. É inviável a habilitação de viúva por representação do filho premorto dos falecidos, porquanto não a aproveita a regra da representação. 3. Como o neto já era falecido à época da premorte de seu pai, em relação à sucessão de seus avós, não há se falar em direito de representação. 4. Não lhe aproveitando o direito de representação, deve ser negada a habilitação da recorrida e determinada sua exclusão do inventário de origem. 5. Recurso a que se dá provimento. (TJMG – AI – CV 1.0024.02.67600-4/002, Relator: Desª. Sandra Fonseca, 6ª CV, J 24/03/2015, PS 07/04/2015. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.851, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Documentadamente, este corresponde ao art. 1.803 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.621 do Código Civil de 1916.

Segundo a análise do relator, o campo natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta descendente, a sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá, sempre. Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. o ascendente mais próximo, em qualquer das duas linhas, exclui sempre o ascendente mais afastado (cf. art. 741 do Código Civil francês). Se o de cujus tem pai sobrevivo e os avós maternos, o pai recolhe toda a herança, pois os avós não podem representar a mãe do hereditando, pré-falecida. Na linha colateral,, excepcionalmente, admite-se o direito de representação, referido no artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962, CC 1.852, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, item 3.2. da Sucessão dos Ascendentes:

De acordo com o (CC 1836) “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. E o parágrafo primeiro traz que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas”. E o parágrafo segundo “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.

Em referência o CC 1852 traz que “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 222), há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure proprio). Se apenas um está vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente, como mencionado, não há direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.

O Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, traz que “Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores”.

Por fim, o (CC  1828) traz que “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 223) ensina que “o viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); e c) também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau”. (Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, publicou em Abril de 2021, no site jusbrasil.com.br, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, de modo geral, aplica-se o direito de representação entre os descendentes. Entretanto, nunca entre os ascendentes. Aliás, o direito de representação entre os descendentes é bastante comum nos processos de inventário em curso. Restrita a regra, não pode ser ampliada. Os descendentes recebem ad infinitum, i.é, sempre, mesmo que duas ou três sejam as representações.

Os ascendentes só recebem por direito próprio, porque lhes é vedado do direito de representação.

Jurisprudência: Decisão. Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto, nos termos acima relatados. Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA APELANTE. CORREÇÃO DA SENTENÇA APELADA. PRETENSÃO DA APELANTE DE ANULAR O INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS PELO SOGRO. GENITOR DO MARIDO PREMORTO. NÃO CABIMENTO. SUCESSÃO. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO QUE NÃO ATINGE À NORA. PRETENSA ANULAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL. MEDIDA QUE NÃO SE RELEVA ÚTIL À RECORRENTE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DEVIDAMENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM DESACORDO COM A NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. Segundo a literalidade do artigo 1.852 o direito de representação dá-se na  linha reta descendente, mas nunca na ascendente, pelo que carece à apelante legitimidade ativa para postular a anulação do inventário dos bens deixados pelo seu sogro, genitor do marido premorto da recorrente. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NO MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR – 12ª CC – AC- 1247750-0 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Ângela Maria Machado Costa – Unânime – J 03.12.2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.852, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Não há direito de representação na linha transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no caso expressamente autorizado neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo outros irmãos premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o lugar destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram. Trata-se de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos (CC 1.840). No mesmo sentido, ver art. 742 do Código Civil francês; art. 468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do Código Civil português; art. 925, aI. 2, do Código Civil espanhol; art. 3.560 do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil mexicano; art. 521.1 do Código Civil cubano; art. 2.580, art. 2, do Código Civil paraguaio; art. 683 do Código Civil peruano. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962-963, CC 1.853, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, como segue:

Que reste, no mínimo, um filho do de cujus ou, na linha colateral, um irmão do falecido. Isso porque, se todos os filhos do falecido já morreram, ou todos os irmãos deste, os netos, no primeiro caso, e os sobrinhos, no segundo, herdam por direito próprio.

 

Sobre a finalidade da criação do instituto da representação ensina Sílvio de Salvo Venosa: “A representação foi criada, já no Direito Romano, para reparar parte do mal sofrido pela morte prematura dos pais”.

 

Portanto, por qualquer direção que se examine, constata-se a ilegitimidade do supérstite em representar seu ex-cônjuge premorto ao “de cujus” nos direitos sucessórios a que teria direito se vivo estivesse.

 

Ademais, o instituto da representação apenas assiste aos descendentes e, em única hipótese, na relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer.

 

Após minucioso exame sobre a questão proposta, conclui-se que os supérstites dos irmãos premortos do “de cujus” não possuem legitimidade sucessória no caso em apreço, pelos seguintes fundamentos:

 

I – Tratando-se o inventário de uma sucessão legitima (regulada pelas normas contidas no Código Civil), para que estas pudessem figurar como herdeiras deveriam fazer parte do rol de herdeiros legítimos presente no CC 1.844, o que não ocorre. Portanto, inexiste a possibilidade de herdar do “de cujus” por direito próprio.

 

II – Inexiste direito de representação dos herdeiros premortos e irmãos do “de cujus” por parte das suas ex-esposas, posto que o direito de representação apenas assiste aos descendentes do representado, tendo como única exceção a relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer, nos termos dos artigos 1.852 c/c 1.853 do CC.

III – Por fim, a morte sendo causa de dissolução do casamento, acarretando o fim da parentalidade afetiva (no aspecto jurídico) entre cunhados, não há sequer de se falar em relação parental entre as ex-esposas do irmão pré-morto ao “de cujus” e este, o que afasta qualquer resquício de direito à presente sucessão. (Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Destacando-se Guimarães e Mezzalira, entre os colaterais existe uma única exceção: falecendo um irmão, sem descendentes e ascendentes e cônjuge, o patrimônio será dividido entre seus irmãos. Como a sucessão é entre irmãos, caso um deles seja premorto, os filhos deste poderão representa-lo, concorrendo com os outros irmãos, por direito de representação. Exemplo: A, B, C, D e E, irmãos. E, falece e A é premorto. A sucessão dar-se-á entre B, C, D e os representantes de A, seus filhos. 

Herança a ser dividida entre irmãos, falecido um deles, seus sucessores receberão por direito de representação. Se um sobrinho, também, for premorto, seus sucessores não receberão, porque falta-lhes o direito da lei. Dizer que são descendentes não lhes defere direito algum, porque a divisão se opera entre os colaterais.

Jurisprudência: Inventário. Habilitação dos primos. Negativa. Inteligência dos artigos 1.853 cc 1.840 do CC. Falecido solteiro que não deixou ascendentes ou descendentes. Direito de representação do colateral que vai até o terceiro grau (tios). Habilitação dos apelantes (primos) foi corretamente  indeferida, uma vez que não há direito de representação na linha transversal, tendo em vista que os pais dos apelantes (tios do falecido) faleceram antes do autor da herança (sobrinho). Apenas os tios vivos são chamados a suceder. CLASSE COLATERAL. Apenas os sobrinhos herdam por representação. Nas demais situações os herdeiros de grau mais próximos excluem o direito de representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação. Direito de suceder apenas se o falecido não tiver deixado nenhum colateral de 3º grau. Precedente do STJ. AgRg do REsp 950.301-SP. Recurso não provido. (TJSP, APL 00188045620138260100 SP 0018804-56.2013.8.26.0100, Relator: Enio Zuliani, DJ 14/05/2015, 4ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).