DIREITO CIVIL COMENTADO.
Arts. 43, 44, 45 –
Das Pessoas Jurídicas – Vargas, Paulo S. R.
TITULO I – Das
Pessoas Jurídicas (art. 40 a 60)
Capítulo I – Disposições Gerais
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Art. 43. As
pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por
atos dos seus agentes que essa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado
direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo. 1,2,3
1.
Responsabilidade
civil do Estado
Ao disciplinar a responsabilidade civil do
Estado, artigo 43 do Código civil praticamente repete o disposto no art 37, §
6º da Constituição Federal, segundo o qual: “As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (CF, art 37, § 6º). Com isso,
Constituição Federal e Código Civil consagraram a responsabilidade do Estado,
afastando a vetusta tese de sua irresponsabilidade. Diferentemente do que
alguns autores mais radicais chegaram a defender, em momento algum tais
dispositivos afirmaram que a responsabilidade do Estado seria objetiva. Carlos
Ari Sundfeld faz uma leitura histórica desse dispositivo constitucional, na
qual demonstra o exagero dessa posição radical adotada por alguns autores: “A meu ver, a responsabilidade do Estado
não é objetiva. Não existe nenhum fundamento constitucional para uma
afirmação com essa abrangência. “A presença do Estado significa
responsabilidade objetiva” – isso não é verdadeiro. O que o dispositivo
constitucional diz (...) é, em primeiro lugar, que o Estado é responsável.
Então, o que a Constituição Federal está afastando é a irresponsabilidade
Estatal. A segunda afirmação que eu gostaria de fazer é sobre o art 37, § 6º.
Ele surge com uma redação parecida (...) na Constituição de 1946; o texto de 46
é uma espécie de superação, resposta ao modelo anterior (da consagrada
Constituição do Império) que dizia que o Estado não respondia perante os
funcionários públicos, isto é, o que fez a Constituição foi dizer que o Estado
não reponde e sim os funcionários. Quando a Constituição de 1946, em texto que
a Constituição de 1988 mantém diz que o Estado responderá pelos danos causados
pelos seus funcionários, está querendo dizer que aquela solução da Constituição
de 1824 não vigora mais. A solução é que o Estado é comprometido pela ação de
seus agentes.” (1)
2.
Natureza da
Responsabilidade Civil do Estado. Responsabilidade Objetiva vs Responsabilidade Subjetiva
Abandonando-se os extremos da vetusta teoria
da irresponsabilidade do Estado (The King
can do no wrong), cujas origens absolutistas não se justificam mais, bem
como o radicalismo daqueles que pregam um Estado paternalista segurador
universal de todos os riscos e danos sofridos por seus administrados (teoria do
risco absoluto), (2) o direito moderno organizou a responsabilidade
do Estado em torno de duas teorias distintas. A teoria do risco administrativo, segundo a qual sempre que
a atividade desenvolvida pelo Estado implicar num risco de dano à comunidade ou
a seus indivíduos, o Estado deve responder objetivamente. Tal teoria tem suas
bases no princípio da socialização dos riscos e dos benefícios decorrentes da
atividade do Estado. Assim, quando as atividades do Estado forem exercidas em
favor de todos, não se mostra justo ou jurídico que apenas alguns suportem os
ônus por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do
todo, suportar os ônus, independente de culpa de seus agentes.(3) A Teoria da culpa administrativa,
fundada na presunção de que todo dano sofrido pelos administrados decorre
sempre de uma omissão do Estado que, de algum modo, omitiu-se quanto às suas
obrigações (faute du servisse).
Sempre, portanto, que o dano não tenha sido causado diretamente por uma ação do
Estado, e sim por força de uma omissão sua, haverá responsabilidade subjetiva,
com presunção de sua culpa. “A falta de
serviço, no ensinamento de Duez, pode apresentar-se sob três modalidade:
inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do
serviço. Ocorrendo qualquer destas hipóteses, presume-se a culpa administrativa
e surge a obrigação de indenizar”. (4) discorrendo sobre as
diferenças entre as duas teorias, Hely Lopes Meireles explica que: “A teoria do risco administrativo faz surgir
a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima
pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa
de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa
administrativa exige-se a falta do serviço, na teoria do risco administrativo
exige-se, apenas o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta
administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração”. (5)
Sintetizando com clareza a forma com que a responsabilidade civil do Estado se
organizou no direito brasileiro moderno, ressalta Celso Antonio Bandeira de
Mello: “A responsabilidade do Estado é
objetiva no caso de comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de
comportamento omissivo”. (6)
3.
Ação regressiva do
Estado
Além de consagrar a responsabilidade do
Estado por danos causados por seus agentes, o próprio artigo 43 do Código Civil
ressalva o direito de, regressivamente, o Estado buscar se ressarcir pela
indenização eventualmente paga. Os requisitos da ação regressiva, portanto, são
a culpa ou dolo do agente e o pagamento de indenização ao lesado. Isso não
significa, naturalmente, que o agente público não responda diretamente perante
o lesado. Tal responsabilidade existe e é uma faculdade do lesado buscar a
responsabilização do Estado, do agente causador do dano, ou de ambos, em
litisconsórcio facultativo. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina.
Material coletado no site DIREITO.COM em 12.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações (VD)).
(1)
Palestra proferida no Seminário Jurídico sobre Concessões de Rodovias, sobre o tema
“Responsabilidade civil das concessionárias de rodovias” (Gramado/RS-2004).
(2)
Diz Hely Lopes Meirelles que “a teoria do risco integral é a modalidade
extremada da doutrina do risco administrativo, abandonado na prática, por
conduzir ao abuso e à iniquidade social” (Direito Administrativo
Brasileiro, 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 620).
(3)
Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, São Paulo, Malheiros, 2005, p.
252.
(4)
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p.619.
(5)
Direito administrativo
brasileiro,
27ª ed., São Paulo, Malheiros, 200, p.
619.
(6)
Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, São
Paulo, Malheiros, 15ª ed., 2010, p. 1.016.
Art. 44. São
pessoas jurídicas de direito privado:
I – as associações; 1
II – as sociedades; 2
III – as fundações; 3
IV – as organizações
religiosas; (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)4
V – os partidos
políticos; (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003 5
IV – as empresas
individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei n. 12.441,
de.2011) (Vigência) 6
§ 1º São
livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das
organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu
funcionamento. (Incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)
§ 2º As disposições
concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são
objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei n.
10.825, de 22.12.2003)
§ 3º Os partidos políticos
serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.
(Incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)7
1.
Associações e
sociedades
Associação é um agrupamento organizado de
pessoas, físicas ou jurídicas com objetivos não empresários (CC, art 53). Por
sua vez, sociedade é um agrupamento organizado de pessoas, físicas ou
jurídicas, com a finalidade de desenvolver uma atividade empresária voltada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços para posterior
distribuição dos lucros aos seus sócios (CC, art 981). Apesar de
conceitualmente a distinção ser simples, na prática, essa distinção nem sempre
é fácil. Basta pensar nos clubes de futebol e demais entidades de prática
desportiva participantes de competições profissionais, as quais podem se
organizar tanto sob a forma de uma sociedade quanto sob a forma de uma
associação (lei n. 9.615/98, art 27). Em tais casos, apesar de a finalidade ser
única, ambas as formas de organização são possíveis. Frente à insuficiência do
critério da finalidade da organização para distinguir as associações das
sociedades, a doutrina passou ainda a observar os interesses diretos e
imediatos de seus membros para definir sua natureza. “Daí se deve entender, então, que seria associação a entidade que
realiza negócios visando o alargamento de seu patrimônio, mas tão só para
servir terceiros ou até mesmo os seus membros; e sociedade a que objetiva o
aumento patrimonial, para repartição dos lucros entre os sócios. (...) é o
interesse direto e imediato dos membros, o mesmo que os leva a se unirem e por
essa forma justifica a existência dos grupos, que esclarece a sua natureza e
define o regime jurídico aplicável”. (1)
2.
Classificação das
sociedades
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Júnior apresentam uma didática e completa classificação das pessoas jurídicas
de direito privado. Quanto à personificação, podem ser: (a) sociedades não personificadas,
compreendendo aquelas que não adquirem personalidade jurídica, não sendo,
portanto, pessoas jurídicas categoria em que se encontram as sociedades em comum antigas sociedades
irregulares ou de fato (CC, arts 986 a 990) e as sociedades em conta de participação (CC, arts 991 a 996); ou (b) sociedades personificadas,
compreendendo aquelas que adquirem personalidade jurídica com o arquivamento de
seu ato constitutivo, tais como a sociedade
simples (CC, arts 997 a 1.038), a sociedade
em nome coletivo (CC, arts 1.039 a 1.044), a sociedade em comandita simples (CC, arts 1.045 q 1.051), a sociedade limitada (CC, arts 1.052 a
1.087), a sociedade anônima (CC, arts
1.088, 1.089 e LSA), e a sociedade em
comandita por ações (CC, arts 1.090 a 1.092). Quanto à atividade ou
objetivo, podem ser (a) sociedades
simples, categoria que contempla a (a)
sociedade simples em espécie, ou seja, aquelas que cujo objetivo é o
exercício de uma atividade de prestação de serviços intelectuais, de natureza
científica, artística ou literária (CC, arts 997 a 1.038), a sociedade cooperativa (CC art 982,
parágrafo único), a sociedade rural
que não tenha optado pelo registro como empresa mercantil; ou (b) sociedades empresárias, ou seja, aquelas
que têm como objeto social o exercício de uma atividade empresária entendida
como a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens
ou de serviços (CC, art 966), podendo ser sociedade
simples, a sociedade em nome
coletivo, a sociedade em comandita
simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima e a sociedade em comandita
por ações. Quanto à estrutura da sociedade, as sociedades podem ser (a) sociedade de pessoas, marcadas por
uma estrutura em que predominam os atributos pessoais dos sócios, em que o
princípio da affectio societatis
assume grande importância, dente as quais se encontra a sociedade simples, a
sociedade em conta de participação, a sociedade em nome coletivo, a sociedade
em comandita simples, a sociedade limitada (dependendo da qualificação que lhe
atribui o contrato), ou (b) sociedade de
capital, e que as cotas circulam muito mais rapidamente e livremente, sendo
a titularidade das cotas muito mais irrelevante do que o efetivo aporte do capital, sociedade anônima, a sociedade em comandita por ações e a sociedade
limitada (dependendo da qualificação que lhe atribui o contrato). Por fim, quanto
à responsabilidade dos sócios, as sociedades podem ser classificadas em (a) sociedades de responsabilidade
ilimitada, em que os sócios respondem ilimitada, solidária e subsidiariamente
pelas obrigações sociais, categorias em que se encontram a sociedade em nome
coletivo, a sociedade simples e a sociedade em comum, (b) sociedades de
responsabilidade limitada, sendo aquelas em que a responsabilidade dos sócios é
limitada ao valor de suas cotas, dentre as quais a sociedade limitada e a
sociedade anônima, ou ainda c) as sociedades de responsabilidade mista,
sendo aquelas sociedades formadas por sócios que respondem ilimitadamente e por
sócios que têm responsabilidade limitada, dentre as quais a sociedade em cota
de participação, sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por
ações.
3.
Fundações religiosas
Fundação é uma organização de bens, destinada
a realização de um determinado fim, a que a lei atribui personalidade jurídica.
São requisitos das fundações, a) um patrimônio, b) o ato constitutivo ou a
dotação, c) uma finalidade especial a que se destina a fundação, o estatuto e
(d) uma administração.
4.
Organizações
religiosas
Ao omitir as organizações religiosas do rol
das pessoas jurídicas de direito privado, o texto original do Código Civil
apontava que tais organizações deveriam adotar o regime jurídico das
associações. Contudo, frente à exigência constitucional de que o Estado não
pode se imiscuir na organização, estruturação e funcionamento das organizações
religiosas, fruto da consagrada liberdade religiosa (CF, art 5, VI e 19, I), o
regime jurídico das associações acabou se mostrando um tanto quanto inadequado
para reger tais organizações. A solução foi consagrar as organizações
religiosas como uma figura autônoma (CC, art 44, IV), com a expressa ressalva
legal de que “são livres a criação, a
organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações
religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro
dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento” (CC, art 44, §
1º). Contudo, como bem pontuado pelo Enunciado n. 143 da III Jornada de Direito
Civil “a liberdade de funcionamento das
organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade
constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo
Judiciário, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”.
5.
Partidos políticos
Muito se debateu sobre a natureza jurídica
dos partidos políticos antes que a lei n. 10.825/03 os tivesse incluído no rol
das pessoas jurídicas de direito privado ter sido feita por meio da lei n.
10.825/03, o artigo 1º da Lei n. 9.096/95, art 7º).
6.
Empresas individuais
de responsabilidade limitada
Outra recente e importante alteração do
artigo 44 do código Civil foi feita pela lei n. 12.441/11, que admitiu a
constituição de empresas individuais de
responsabilidade limitada, formadas por um só sócio, titular da
integralidade do capital social, desde que superior a 10 salários mínimos
vigentes (CC, art 980-A). Dada a novidade dessa figura, diversas têm sido as
questões enfrentadas. Eis, nesse sentido, os diversos enunciados da V Jornada
de Direito Civil que tratam das empresas
individuais de responsabilidade limitada. “A empresa individual de
responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural” (V
Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 468); “A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é
sociedade, mas novo ente jurídico personificado” (V Jornada de direito
civil, Enunciado n. 469); “O patrimônio
da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da
pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a
constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da
personalidade jurídica” (V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 470); “Os atos constitutivos da EIRELI devem ser
arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade
jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos
constitutivos configura irregularidade superveniente V Jornada de Direito
Civil, Enunciado n. 471); “É inadequada a
utilização da expressão “social” para
as empresas individuais de responsabilidade limitada” V Jornada de direito
Civil, Enunciado n. 472); “A imagem, o
nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da
EIRELI” V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 473).
7.
Empresas públicas
Empresas públicas, que exploram atividades
comerciais, sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado. É exatamente
isso que determina a Constituição: “Art
173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei, § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,
da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários.” Ao explicar as razoes que levaram o legislador
optar por atribuir a natureza jurídica de direito privado às empresas públicas
a professora Maria Silva Zanella de Pietro diz que: “ela foi idealizada, dentre outras razoes, principalmente por fornecer
ao poder público instrumento adequado para o desempenho de atividades de
natureza comercial e industrial; foi precisamente a forma de funcionamento e
organização das empresas privadas que atraiu o poder público. Daí a sua
personalidade jurídica de direito privado. Embora elas tenham personalidade
dessa natureza, o regime jurídico é hibrido, porque o direito privado é
parcialmente derrogado pelo direito público. Mas, falando-se em personalidade
de direito privado, tem-se que a vantagem de destacar o fato de que ficam
espancadas quaisquer dúvidas quanto ao direito a elas aplicável: será sempre o
direito privado, a não ser que se esteja na presença de norma expressa de
direito público”. (2) (DIREITO CIVIL
COMENTADO
apud Luís Paulo
Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM
em 12.12.2018,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações (VD)).
1.
Rafael de Barros Monteiro filho et al, coord.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Comentários
ao Código Civil: das pessoas, (arts 1º ao 78, Vol. I, Rio de Janeiro,
forense, 2010, p.555.
2.
Maria Silva Zanella de Pietro, Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 385
Art. 45. Começa
a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do
ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo. 1,
2
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o
prazo da publicação de sua inscrição no registro.
1.
Início da
personalidade jurídica
Adotando o sistema das disposições
normativas, muito repetido em diversas outras legislações, o direito brasileiro
consagrou a regra geral e inderrogável de que a pessoa jurídica apenas adquire
personalidade jurídica com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo
registro. Buscou-se, com isso, atender a uma necessidade de conferir segurança
jurídica às relações mantidas por tais empresas, na medida em que permite a
todos os terceiros conhecer a regularidade e a consequente capacidade da pessoa
jurídica com quem se relacionam. Apenas excepcionalmente exige o direito que,
além do registro, as pessoas jurídicas dependam de aprovação ou autorização
para poder exercer suas atividades.
2.
Procedimentos e fases
da constituição da pessoa jurídica
Maria Helena Diniz divide o procedimento de
constituição das pessoas jurídicas em duas fases. A fase do ato constitutivo,
que deve ser escrito e a fase do registro público. (1) (DIREITO
CIVIL COMENTADO
apud Luís Paulo
Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM
em 13.12.2018,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações (VD)).
(1)
Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 24ª ed., São Paulo,
Saraiva 2007, p. 262.
