Direito Civil Comentado – Art.
1.568, 1.569, 1.570
Da Eficácia do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –
Título I
– Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –
Capítulo IX – Da Eficácia do Casamento – (Art. 1.565 a 1.570)
Direito anterior: art. 233, inciso IV, e 277 do Código Civil de 1916; art. 56 do Decreto 181/1890. Referencias normativas: CC 1.688.
A Lei, a tese e o bom senso, como mostra Marco Túlio de Carvalho Rocha, apontam para o princípio da comunhão de vida, impondo a solidariedade entre os cônjuges em relação a aspectos morais e materiais. A incidência do princípio da comunhão sobre as despesas domésticas determina que estas sejam obrigação de ambos os cônjuges, que devem concorrer na proporção de seus rendimentos. A recusa configura, portanto, descumprimento de dever conjugal e pode dar ensejo à ação de alimentos mesmo na constância do casamento.
O Código Civil francês dispõe no artigo 214: “Se as convenções matrimoniais não regulamentam a contribuição dos cônjuges para os encargos do casamento, eles contribuem na proporção de suas respectivas faculdades. Se um dos cônjuges não cumprir suas obrigações, pode ser constrangido pelo outro nas formas previstas no Código de Processo civil.
O dever do artigo 214 do Código civil francês tem caráter mais amplo do que o dever de alimentos e significa, segundo a doutrina, o dever de o cônjuge mais afortunado “assegurar a seu cônjuge um nível de vida igual ao seu” (REBELLIN-DEVICHI, Jacqueline (Coord.). Droit de la Famile, Paris: Dalloz, 1999, p. 91).
O Código Civil Espanhol, nesse particular, também confere igualdade de condições ao marido e à mulher, sucintamente: “o marido e a mulher devem respeitar-se e ajudar-se mutuamente e atuar no interesse da família” (art. 67).
O Código Civil italiano é claro: “Ambos os cônjuges devem, cada um em relação aos próprios bens e à própria capacidade de trabalho profissional ou doméstico, contribuir para as necessidade da família (art. 143, § 3º).
O artigo 1.676º do Código Civil português é minucioso:
1. O dever de contribuir para os encargos da vida familiar incumbe a ambos os cônjuges, de harmonia com as possibilidades de cada um, e pode ser cumprido, por qualquer deles, pela afetação dos seus recursos àqueles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos.
2. Se a contribuição de um dos cônjuges para os encargos da vida familiar exceder a parte que lhe pertencia nos termos do número anterior, presume-se a renúncia ao direito de exigir do outro a correspondente compensação.
3. Não sendo prestada a contribuição devida, qualquer dos cônjuges pode exigir que lhe seja diretamente entregue a parte dos rendimentos ou proventos do outro que o tribunal fixar.
Na Alemanha, o § 1.360 do BGB determina o dever recíproco dos cônjuges de contribuir com o próprio trabalho ou com o patrimônio pessoal para a manutenção da família, na proporção de seus ganhos. Se um dos cônjuges dedica-se ao trabalho doméstico, considera-se desobrigado de exercer atividade profissional (FERRAND, Frédérique. Droit Privé Allemand, Paris: Dalloz, 1997, p. 462-463). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.568, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, ainda fundamentado no princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF), estabelece o legislador que o sustento da família e a educação dos filhos, seja qual for o regime patrimonial, competirão a ambos os cônjuges. A repartição desses ônus e afazeres respeitará a situação patrimonial de cada cônjuge, pois será estabelecida na proporção de seus bens e rendimentos do trabalho. Os cônjuges também deverão responder solidariamente pelas dívidas contraídas em benefício da família (v. comentários aos arts. 1.643, 1.644 e 1.664). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.689 Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
O autor Lourivalter Silva Junior, em seu artigo – Direito de Família. A repetição do indébito dos alimentos, já em seu resumo alerta sobre o fato de no Direito de Família, mais precisamente na área do dever alimentar, há a intenção que as partes envolvidas ajam com ética e boa-fé quando uma delas inicia um novo relacionamento, repensando, assim, na irrepetibilidade dos alimentos. Ou ainda, quando, por exemplo, a mãe recebe a pensão do filho que está morando com o pai. Assim, o credor utiliza de evasivas para prorrogar o recebimento do direito alimentar, agindo então, em desconformidade com a ética e a boa-fé, pois sabe que está ciente que pratica um ato ilícito quando recebe a pensão. Quando o credor age de má-fé, o devedor pode, por sua vez, requerer a cessação dos pagamentos da pensão, assim como a restituição dos que foram feitos no período que for provada a repetição do indébito. Porém, a questão é polemica, e tem várias divergências doutrinárias. A maioria das decisões rejeita a pretensão de repetição dos indébitos dos alimentos, mas há de se concordar que a dignidade humana deve saber sua responsabilidade perante os seus atos, quer seja de boa ou má fé.
O modelo rígido e extremamente formal que o Direito Civil adotava foi abandonado em função da adoção de um método mais flexível, fundamentado em cláusulas gerais que foram inspiradas em valores e princípios constitucionais e a boa-fé objetiva, por conter valores essenciais deve ser priorizada em todas as relações jurídicas, inclusive nas relações familiares.
Com efeito, os valores da dignidade humana, igualdade, e solidariedade estruturam o direito civil-constitucional, gerando reflexos na formulação dos princípios jurídicos familiares contemporâneos. Tais valores centrais dão ensejo a outros, tidos como de decorrência lógica, dentre os quais merecem destaque o afeto, a confiança, o respeito, a lealdade e a responsabilidade.
Baseado na boa-fé objetiva, cada um dos sujeitos da relação jurídica não deve contrariar os próprios atos anteriormente praticados, pois isso violaria as expectativas despertadas no outro, causando-lhe prejuízos. No Direito de Família, o comportamento de forma leal e cooperativo, condiz com as promessas e probabilidades projetadas, evitando assim, o exercício abusivo dos direitos.
Segundo a doutrina, não se pode restituir os alimentos pagos qualquer que seja o motivo da cessação do dever de prestá-los, levando em conta, que sua finalidade é de garantir a sobrevivência de quem os recebe. Portanto, eles são consumidos de imediato. Para Cerqueira, toda vez que um pagamento de alimentos é realizado indevidamente, a pessoa que o fez, tem o direito de reclamar a prestação desde que sejam atendidos os requisitos previstos no ordenamento jurídico. Se o solvens paga sem a existência do débito, mesmo que o valor pago tenha sido utilizado para o atendimento das necessidades básicas do accipiens, pode-se exigir a restituição, desde que o devedor reúna condições de atender à decisão judicial. Se estiverem presentes os pressupostos de ordem geral (enriquecimento sem causa) e especial (pagamento indevido), promover a ação de repetição de indébito é totalmente lícito por parte do interessado. (Lourivalter Silva Junior, em seu artigo – Direito de Família. A repetição do indébito dos alimentos, monografia aprovada pela Coordenação do curso de Direito da Universidade Estadual de Minas Gerais em 06 de novembro de 2010, postada no site lourivalter.jusbrasil.com.br/, e acessada em 15/03/202. Revista e atualizada nesta data por VD).
Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicilio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.
Direito anterior: Inciso III do art. 233 do Código civil de 1916. Referências normativas: Igualdade dos cônjuges: art. 226, § 5º, da Constituição; conceito de domicilio: CC 70; dever de vida em comum no domicilio conjugal: CC 1.566, inciso II; possibilidade de recurso à justiça: parágrafo único do CC 1.567.
Na toada do Mestre Carvalho Rocha, domicilio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC 70). A fixação do domicílio, em regra, liga-se à vontade da pessoa de morar num determinado local.
Em certos casos, a lei determina o domicílio da pessoa, independentemente de sua vontade, atendendo a situações de interesse público (CC 76). O parágrafo único do art. 36 do Código Civil de 1916 previa que a mulher casada tinha como domicilio o do marido. A regra não foi repetida pelo Código Civil vigente, razão pela qual o domicílio de ambos, embora tenham o dever de vida em comum, é voluntário.
O § 7º do artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 4.657, de 1942) dispõe que, salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não-emancipados, dispositivo que se deve considerar derrogado implicitamente pela igualdade jurídica dos cônjuges mesmo em relação a estrangeiros, uma vez que a igualdade dos cônjuges é norma de direito fundamental e, portanto, de ordem pública que prevalece no Brasil mesmo para os casos em que se deva observar a legislação estrangeira.
O Código Civil espanhol também determina que o domicílio seja fixado conjuntamente pelos cônjuges ou, em caso de discordância entre eles, pelo juiz (art. 70). Do mesmo modo, o português (art. 1.673º) e o italiano (arts. 144 e 145). Na França, a Lei do Divórcio, de 11 de julho de 1975 (Lei n. 75-617), estabeleceu que a escolha da residência comum cabe a ambos os cônjuges e permitiu que adotassem domicílios distintos, sem prejuízo da comunhão de vida (Código Civil, art. 108). Nesse caso, os filhos menores não emancipados consideram-se domiciliados na residência do genitor com quem viverem (Código Civil, art. 108-2). O Código Civil argentino contém explicitamente a determinação de que os cônjuges devem conviver numa mesma casa, a menos que circunstâncias excepcionais os obriguem a manter, temporariamente, residências separadas (art. 199). A fixação do domicilio é feita de comum acordo (art. 200).
O direito de fixar domicilio não se confunde com o dever de vida em comum no domicilio conjugal. O domicilio conjugal deve ser único. Não se admite, no quadro normativo brasileiro, uma solução como a francesa, que permite aos cônjuges fixarem domicílios separados. O direito de fixar domicilio submete o ato à concordância de ambos os cônjuges e faculta a qualquer deles recorrer ao juiz quando se sentir prejudicado.
O dispositivo enumera, igualmente, as situações mais comuns que justificam possa um cônjuge se ausentar do lar conjugal sem que isso venha a significar abandono do lar: a) atender a encargos públicos, b) ao exercício de sua profissão, ou c) a interesses particulares relevantes.
Perdido esse sentido tradicional, em razão do acesso de qualquer dos cônjuges ao divórcio direto a qualquer momento, as situações exemplificadas servem, no entanto, para denotar as oportunidades em que a fixação de domicílio em locais distintos não significa a perda da comunhão de vida nem a consequente separação de fato que, segundo uma corrente jurisprudencial e doutrinária, exclui o direito à partilha dos bens adquiridos após a referida extinção.
De acordo com o Código Civil, a separação de fato por prazo superior a 2 anos implica a perda da condição de herdeiro pelo cônjuge, salvo se o sobrevivente não tiver sido culpado pela separação (CC 1.829, I, II e III; 1.839 e 1.845). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.569, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho. por força do princípio constitucional da plena igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF), estabelece o legislador que a escolha do domicílio do casal competirá a ambos os cônjuges. A vida em comum do casal em domicílio conjugal constitui dever dos cônjuges (v. comentário ao CC 1.566, II). Por isso, deverão fazer a escolha do lugar onde estabelecerão residência com ânimo definitivo, a fim de que possa ser cumprido o dever imposto pela lei. Na escolha do domicílio deverão ser consideradas a condição econômica dos cônjuges, as comodidades ou vantagens que terão, as condições sociais e ambientais do lugar pretendido, a distância dos centros urbanos, entre outras circunstâncias. Como já se afirmou em comentário ao inciso II do CC 1.566 deste Código, a permanência absoluta dos cônjuges no domicílio conjugal é dispensável, pois situações excepcionais poderão autorizar a ausência de um dos cônjuges do lar conjugal (ausências temporárias em razão do exercício da profissão - atender encargos públicos -, ou impostas por outras necessidades, tais como a assistência a filhos ou pais residentes em outra cidade). O que a lei exige é a presença regular e constante no local eleito, pois, como ensina Luiz Edson Fachin (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. X V), o objetivo, a rigor, é dar base física à comunhão de vida, daí porque esta comunhão se sobrepõe ao domicílio. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.691 Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Na Doutrina expressa do relator Ricardo Fiuza, é dever do casamento a vida em comum no domicilio conjugal (CC 1.566, lI), de modo que o casal deve ter o mesmo domicílio. Este dispositivo também adota o princípio constitucional da plena igualdade entre cônjuges (CF, art. 226, § 52), de modo a eliminar o poder marital quanto à fixação do domicilio conjugal, mesmo diante da discordância da mulher quanto ao local escolhido. Cabe a ambos os cônjuges essa fixação, sendo que um ou outro poderá ausentar-se do domicílio comum em face de motivo relevante.
Segundo o Código Civil de 1916, cabia ao marido tal poder, sendo que a mulher deveria recorrer ao Poder Judiciário para obter permissão de moradia em local diverso daquele escolhido pelo marido, se a sua deliberação a prejudicasse (art. 233, inciso III), sob pena de ser havida como culpada pela dissolução da sociedade conjugal, por descumprimento do dever de vida em comum no domicilio conjugal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 792, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.570. Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.
Direito anterior: art. 251 do Código Civil de 1916. Referências normativas: Administração dos bens particulares: CC 1.642, inciso II; poderes conferidos a um cônjuge quando o outro não possa administrara seus bens: CC 1.651.
No lecionar do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, a direção da família dá-se mediante atos de caráter pessoal e patrimonial. É pessoa, por exemplo, a escolha do domicílio e o exercido do poder familiar. Os atos patrimoniais dizem respeito ao regime de bens, razão pela qual a regra sobre a “administração dos bens” está melhor localizada no CC 1.651, considerando-se a técnica de distribuição da matéria adotada pelo legislador. O poder conferido a um cônjuge em razão da impossibilidade de administração dos bens pelo outro cônjuge é examinado nos comentários ao citado artigo.
O dispositivo considera, pois, quatro situações em que um dos cônjuges encontra-se privado ou em dificuldade para dirigir os interesses da família: a) estar em lugar remoto ou não sabido; b) preso por mais de centro e oitenta dias; c) interditado; ou d) privado, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente.
A enumeração é exemplificativa: a mesma solução deve ser aplicada a hipóteses análogas, como a de uma incapacidade de expressão da vontade, embora sem a perda da consciência. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.570, acessado em 15.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Historicamente, o dispositivo originariamente apresentava-se nos seguintes termos: “Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de seis meses, ou interditado judicialmente, o outro exerceria direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens”. Durante tramitação no Senado, emenda da parte do Senador Josaphat Marinho promoveu o acréscimo da expressão “com exclusividade”. Ao retornar o projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza apresentou outra emenda, que deu origem à redação atual do artigo, de modo a acrescer a hipótese de perda, por um dos cônjuges, de consciência, mesmo que temporariamente, em razão de enfermidade ou de acidente.
Então, a
doutrina apresentada por Ricardo Fiuza fica com essa redação final: O acréscimo
da expressão “com exclusividade” deveu-se ao princípio da plena igualdade entre
os cônjuges. cabendo a ambos a administração da sociedade conjugal e resultando
lógico que, nos casos referidos neste artigo, assumirá o outro, exclusivamente,
a administração dos bens comuns. O elenco de hipóteses de administração
exclusiva, conforme emenda do Senado, não era completo, merecendo ser
contemplada situação outra, também determinante de administração exclusiva,
quando um dos cônjuges apresentar-se privado, episodicamente, de consciência,
em casos de enfermidade ou de acidente, não suscetíveis de processo de
interdição (CC 1.767). Essa hipótese foi lembrada pelo Magistrado Alexandre
Guedes Alcoforado Assunção, Juiz de Família em Pernambuco, que considerou
relevante a sua inclusão no dispositivo, em benefício da família, que passa a
ter, em situações tais, a possibilidade de uma gestão adequada e oportuna dos
seus interesses, independentemente da interdição do cônjuge. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 792, apud Maria Helena Diniz Código
Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
