Direito Civil Comentado - Art. 792, 793, 794 - DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 792, 793, 794
- DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XV – DO SEGURO DE PESSOA

 – Seção III - (art. 789 a 802)  

 

Art. 792. Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária.

 

Parágrafo único. Na falta das pessoas indicadas neste artigo, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência.

 

Nos termos de Claudio Luiz Bueno de Godoy, como se viu nos comentários ao artigo anterior, a escolha do beneficiário, pelo segurado, é livre, com a ressalva contida no artigo seguinte. Pode essa escolha se dar logo no instante da entabulação ou em momento posterior, inclusive por substituição, também como está no dispositivo antecedente. Cuida-se aqui, porém, da hipótese de faltar, por qualquer motivo, o beneficiário de seguro de vida, portanto quando já também falta o segurado, impondo-se à lei deliberar sobre o destino da importância a ser por isso paga. E, nessa senda, diferentemente do Código de 1916, determina a nova lei que então metade do capital segurado seja entregue ao cônjuge não judicialmente separado do segurado e a outra metade a seus herdeiros, conforme a ordem legal de vocação hereditária (CC 1.822). a inovação, em relação ao Código revogado, está no acréscimo do cônjuge como destinatário de metade da verba do seguro, independentemente do regime de bens do casamento. Exige-se, todavia, que esse casamento, ao tempo da morte, ainda persista, portanto, afastando-se a previsão se houver dissolução da sociedade conjugal por separação judicial.

 

Omite-se, contudo, o artigo em pauta sobre a situação do separado de fato. Veja-se que tal não se deu nem mesmo quando se tratou da situação hereditária do cônjuge, cuja vocação sucessória se condicionou à não ocorrência, ao instante da morte, inclusive de separação de fato, há mais de dois anos, a não ser que sem culpa do sobrevivente. Da mesma forma, no CC 1.642, V, quando se regrou a reivindicação de bem comum doado por cônjuge casado a seu concubino, ressalvou-se a separação de fato já existente, porém, há mais de cinco anos. Pois também na hipótese do dispositivo em discussão, ao que se entende, deve-se ressalvar a separação de fato. Observe-se que a instituição, por lei, de beneficiários subsidiários, atende a um imperativo de solidariedade familiar. É por isso que, além dos herdeiros, hoje o cônjuge é elencado coo tal. Mas, se havida, comprovadamente, separação de fato, rompido está o laço de afetividade que constitui, atualmente, o conteúdo material do casamento. Não por outro motivo é que se permitiu, depois de dois anos dessa separação, o divórcio direto. Não se vê sentido, destarte, em destinar metade do capital segurado a quem, no instante da morte, já estava separado de fato do segurado, mesmo que então já lhe fosse dado estabelecer, como beneficiário, eventual companheiro (CC 793).

 

Aliás, outra omissão do preceito, que não há, por exemplo, na lei previdenciária (Lei n. 8.213/91) e na lei fiscal (Lei n. 9.250/95), está justamente na indicação do companheiro como beneficiário subsidiário, da mesma forma que como tal se institui o cônjuge, do ponto de vista material, havendo igual família no casamento e na união estável, que, afinal, pode ser provada, embora não da mesma maneira apriorística do casamento, porquanto com a apresentação da certidão do respectivo assento. Contudo, note-se que a lei também inclui o companheiro, malgrado em diferentes condições – o que é objeto de proposta de alteração (ver Projeto de Lei n. 276/2007) -, no rol dos sucessores do morto. Por isso, e mesmo que possa haver sua instituição por ato de vontade do segurado (CC 793), entende-se, por interpretação extensiva, dever-se considerar o companheiro, provada a união estável, com todos seus elementos de configuração, ao momento da morte, beneficiário subsidiário do segurado morte, portanto nas mesmas condições do cônjuge não separado.

 

A outra metade do capital segurado, como explicita a lei, vai aos herdeiros do segurado falecido, na ordem da respectiva vocação hereditária. Não havendo cônjuge, companheiro nem herdeiros, em geral, receberá o capital segurado quem comprovar que dependia do segurado e que, assim, com sua morte, ficou privado dos meios necessários à subsistência. Considera-se não se deva dar a essa previsão, também nova, contida no parágrafo do artigo em pauta, interpretação restritiva, exigindo, por exemplo, que o beneficiário seja parente do segurado, bastando que comprove dele depender para sua subsistência. Pense-se no caso de alguém cujas necessidades o segurado voluntariamente provia, mesmo sem dever legal. De seu turno, José Augusto Delgado (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio Teixeira de Figueiredo. Rio de Janeiro, forense, 2004, v. XI, t. I, p. 741) exemplifica com os menores não parentes, os incapacitados, os serviçais de idade avançada, enfermeiros e assim por diante – sempre, porém, provado que o sinistro lhes tenha retirado os meios de subsistência.  (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 820-821 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Há um histórico antecedendo a Doutrina de Ricardo Fiuza: A redação atual é a mesma do projeto. O CC/2002, a rigor, desmembrou o vetusto art. 1.473 do CC de 1916, em dois novos artigos, quais sejam os CC 791 e CC 792. A redação deste último dispositivo identifica-se, parcialmente, com a do art. W do Decreto-Lei n. 5.384, de 8-4-1943, que dispõe sobre os beneficiários do seguro de vida, assim transcrito, in litteris: “Art. I- Na falta de beneficiário nomeado, o seguro de vida será pago metade à mulher e metade aos herdeiros do segurado. Parágrafo único. Na falta das pessoas acima indicadas, serão beneficiários, os que dentro de seis meses reclamarem o pagamento do seguro e provarem que a morte do segurado os privou de meios para proverem sua subsistência. Fora desses casos, será beneficiária a União”.

 

Aplicando a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, em se tratando de seguro de vida, é certo que a livre escolha dos beneficiários constitui, por sua própria natureza, preceito basilar dessa espécie de seguro. Por isso, diz-se que o segurado pode, legitimamente, preterir os próprios parentes, em favor de estranhos. É lícito, porém, ao segurado não indicar, desde logo, o nome do beneficiário, ou, fazendo-o, por alguma razão, não prevalecer tal nomeação; nessas duas hipóteses negativas, a lei determina seja o montante segurado pago, pela metade, ao cônjuge não separado judicialmente, revertendo-se a outra metade aos herdeiros do segurado, obedecida, obviamente, a ordem da vocação hereditária.

 

O novel dispositivo privilegia o chamado “beneficiário subsidiário”, quando, na ausência de individuação do beneficiário, coloca o cônjuge, desde que não separado judicialmente, em posição favorável quanto aos demais herdeiros do segurado, à medida que lhe garante, separadamente, o seu respectivo quinhão (1/2 do capital segurado), deixando os demais herdeiros, considerados num todo, com a outra metade do montante.

 

Estando o cônjuge falecido, ou separado judicialmente do segurado, aliado à ausência de qualquer herdeiro deste último, beneficiar-se-ão aqueles que necessitassem do segurado para sua própria subsistência, desde que provem, efetivamente, tal dependência econômica, como condição sine qua non para receber o seguro. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 417 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entender de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a indicação do beneficiário não é obrigatória. Se o estipulante não indicar beneficiário, a lei presume que o seguro foi contratado em favor do cônjuge e dos demais herdeiros do segurado. Cabe a analogia com o cônjuge em favor do companheiro.

 

O dispositivo manda que seja obedecida a ordem de sucessão hereditária. Assim, a existência de descendentes exclui os ascendentes e os colaterais até o 4º grau somente se beneficiam na falta daqueles. A referencia à ordem de vocação hereditária atrais, embora a lei não seja expressa, a observância da proporção a que faz jus os herdeiros beneficiários. Assim, o cônjuge, além de receber a metade do benefício, fará jus, ainda, a uma parte equivalente ao que lhe permitir o direito de concorrer na herança, se incidente. Do mesmo modo, casos netos participem da herança representação, farão jus apenas à parte do herdeiro pré-morto que representarem.

 

Finalmente, se não houver indicação de beneficiários nem herdeiros, o Código permite que terceiros que ficaram privados do necessário para a sua subsistência em razão da morte do segurado possam reivindicar a indenização. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

 

Como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, no Código Civil de 1916, dispunha-se, no art. 1.474, ser vedada a instituição de beneficiário que estivesse inibido de receber, por doação, do segurado. Era o caso, muito especialmente, da doação feita pelo cônjuge casado a seu concubino, regra que se continha no art. 1.177 do Código anterior e que se repete no CC 550 atual. No artigo em pauta, a rigor, implicitamente contempla-se a mesma proibição, mas com a ressalva que em seu texto se expressa. Na verdade, até o artigo diz mais do que precisava, pois o atual Código foi claro ao diferenciar, nos CC 1723 e 1.727, o companheiro do concubino. Para a nova lei, o companheiro mantém união estável, o antigo concubinato puro, destarte envolvente de pessoas sem impedimento para se casar, incluindo, no entanto, o separado de fato (CC 1.723, § 1º), que, certamente, com o divórcio direto, poderá vir a se casar, de resto já com a separação de fato rompendo-se o laço fundamental do casamento, a relação de afetividade que é seu conteúdo material. Quer-se dizer, então, que, se se trata de companheiro, necessariamente será pessoa solteira, divorciada, separada judicialmente ou mesmo de fato. E o companheiro não só não está inibido de receber doação, como, mais, pode ser instituído beneficiário do seguro de vida do segurado com quem mantém união estável.

 

Já se o segurado, ao tempo da instituição, era casado, não separado judicialmente nem de fato, para preservar tal relação, proíbe-se a instituição como beneficiário do seguro de quem então será considerado seu concubino (CC 1.727). Ressalva-se, contudo, a posição externada na obra de Caio Mário da Silva Pereira, atualizada por Régis Fichtner (Instituições de direito civil, 11.ed. Rio de Janeiro, forense, 2004, v. III, p. 465), de que, a rigor, a verificação sobre a situação civil do segurado deve ser contemporânea não ao contrato, mas ao instante da morte; assim, se no momento do falecimento o beneficiário se encontrava separado de fato ou judicialmente, terá sido como que convalidada a instituição. Se esta não é a ilação literal da redação do dispositivo, parece razoável ao menos que, a exemplo do que consta do CC 550 atual e como já se defendia à luz do art. 1.474 do Código anterior (v.g., J.M. Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado, 5.ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 407), se restrinja ao cônjuge, ou a seus herdeiros necessários, a legitimidade exclusiva para questionar o seguro feito ao concubino, à simetria, veja-se, com aquela regra do CC 550. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 822 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Em sua doutrina, explica Ricardo Fiuza que, no Código Civil de 1916 não se admitia que o beneficiado pelo seguro de vida fosse pessoa a quem o segurado não pudesse ofertar a sua liberalidade (v.g., concubina do segurado casado), tampouco seria lícito, segundo escólio jurisprudencial, o segurado indicar como beneficiário do seguro o filho adulterino, ao argumento de que, presumidamente, este transferiria o beneficia à sua mãe (arts. 1.474 e 1.177). conferir: RI’ 422/335.

 

Com o advento da Carta Magna de 1988, denominada pelo saudoso Ulysses Guimarães, “Constituição Cidadã’, é evidente que tais restrições ruíram por terra, em homenagem aos princípios constitucionais nela albergados. Como ressabido, foi no campo do Direito de Família que a Constituição Federal, havendo incursionado com maior profundidade, veio de reclamar do codificar civil uma nova regulamentação, operando-se, de fato, as novas regras, com destaque marcante, no efeito da presente análise, para a seguinte linha inovativa: a família passou a ser reconhecida e protegida, independentemente do casamento (CC 226, caput e § 32), muito embora a entidade familiar, oriunda de união estável, não alcance a qualificação jurídica inerente àquela relação.

 

Realmente, a partir da Constituição de 1988, o modo da constituição familiar não se tornou exclusivo da união originária do casamento, sendo, igualmente, modelos de família a união estável entre o homem e a mulher, admitida, em toda a sua inteireza, como entidade familiar, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CC 226, §§ 32 e 42). Por tais razões, a norma confere atualidade constitucional à matéria ora tratada. Dessarte, reconhece-se a união estável como condição de assegurar ao companheiro o direito ao benefício, desde que respeitados os requisitos exigidos no caput. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 418 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o Código Civil de 2002 resulta do Anteprojeto preparado pela Comissão Reale em 1969. Embora tenha havido a adaptação do projeto de modo a adaptá-lo à Constituição de 1988, muitos de seus dispositivos deixam transparecer noções incompatíveis com o direito atual.

 

O dispositivo estabelece a validade da instituição do companheiro como beneficiário. Contemporaneamente, tal faculdade legal é redundante, uma vez que a união estável goza de proteção estatal. Mais do que poder ser indicado como beneficiário, ao companheiro deve-se dar tratamento análogo ao que é dado pele ao cônjuge em matéria de seguro, inclusive a presunção de que seja beneficiário se nenhum tiver sido indicado.

 

A condição de ser o companheiro separado judicialmente ou separado de fato é redundante, pois predomina o entendimento, baseado no próprio Código Civil, que a união estável somente é possível uma vez que não concorra com o casamento.

 

Gradativamente, no entanto, tem-se reconhecido a existência de uniões paralelas. Se o impedimento é do desconhecimento do companheiro, tem-se a união estável putativa, que não impede o reconhecimento da condição de companheiro. Consequentemente, não incide a proibição do artigo. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 794. No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

 

Lecionando, Claudio Luiz Bueno de Godoy, explicitando o conteúdo do art. 1.475 do Código Civil de 1916, que, como aponta Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 4.ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V, p. 237-8), havia sido já objeto de polêmica na tramitação do projeto, acentua o atual Código que, nos seguros de pessoa em que o sinistro seja o evento morte, real ou presumida – discutindo-se, nesse caso, se só aquela do art. 7º ou também a ausência (pela orientação positiva, veja João Marcos Brito Martins. O contrato de seguro. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. 145) -, referindo, portanto, dentre as diversas hipóteses de cobertura pessoal, (invalidez, educacional, por sobrevivência), o seguro de vida e de acidentes pessoais, no caso de falecimento do segurado, o capital estipulado não se considera herança, para todos os efeitos. Isso porque, nessas hipóteses, ocorrido o sinistro, o capital segurado pertence a um beneficiário que é necessariamente um terceiro. ou seja, segurado e beneficiário, nesses casos, obviamente não podem ser uma só pessoa. E, sendo assim, tratando-se de valor pertencente ao beneficiário, não se sujeita às dívidas do segurado nem se considera herança, pois, se instituído, pelo contrato, em favor de um herdeiro necessário, por exemplo, não está submetido à colação. Não por diverso motivo a previa o art. 649, VI, do Código de Processo Civil, ser impenhorável o seguro de vida. Apenas há a se ressalvar o entendimento, que já se esposava antes do atual Código, de que pelos prêmios atrasados responde o capital segurado, mesmo no seguro de via, uma vez que, afinal, é a fonte de seu custeio ou da composição do fundo que o suporta (ver comentário ao CC 757). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 822 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Segundo a doutrina de Fiuza, pela simples leitura desse dispositivo, percebe-se, claramente, que a verba oriunda de segura não está sujeita à execução, não podendo, ipso facto, ser dada em garantia, porque impenhorável (art. 649, IX, do CPC/1973, com correspondência no art. 833, do CPC/2015).

 

Noutro prumo, porém, a jurisprudência tem averbado que “é lícito estipular que a soma do seguro responda pelo pagamento dos prêmios atrasados ou empréstimos feitos pelo próprio segurado sobre a apólice” (RT, 131/725).

 

Além da vedação da penhora, o capital estipulado não se comunica com a herança, para os efeitos legais. Trata-se de previsão legítima e razoável, ou, porque não dizer, inteiramente lógica. Ora, a inclusão do montante, estipulado no seguro, no acervo hereditário, colocando o beneficiário, quanto a essa estipulação, em igualde de condições com os demais herdeiros, representaria um verdadeiro contrassenso. É que, se o segurado almeja privilegiar o beneficiário, com a antedita estipulação, este passaria a repousar numa situação assaz desvantajosa, à medida que concorreria com todos os herdeiros do segurado para receber o prêmio, desvirtuando, por completo, a essência da doação.

 

Em verdade, ocorrendo o sinistro, que, nesse caso, seria a morte do segurado, o prêmio deve reverter-se, sem dúvida, em favor do beneficiário, já que, a rigor, aquele montante jamais integrou o patrimônio do segurado para ser considerado como parte da herança por este último deixada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 418 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No vislumbre de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a indenização consiste em direito subjetivo do beneficiário. Não compõe o patrimônio do segurado. Em razão disso, a indenização não fica sujeita a cobrir eventuais dívidas do segurado. Do mesmo modo, não compõe a herança. Sobre ela não há incidência de imposto de transmissão causa mortis, nem direitos dos herdeiros, salvo se não houver indicação de beneficiário. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 28 Emoção, paixão e embriaguez VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 28

Emoção, paixão e embriaguez

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Parte Geral –Título III – Da

Imputabilidade Penal

Emoção, paixão e embriaguez (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984)

Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, deli !7/l984).

 

Embriaguez

 

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Importantes apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Emoção, paixão e embriaguez” – Art. 28 do CP, p. 83-86:

 

Emoção e paixão - O inciso I do art. 28 do Código Penal assevera que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. A emoção, segundo Montovoní, “é uma intensa perturbação afetiva, de breve duração e, em geral, de desencadeamento imprevisto, provocada como reação afetiva a determinados acontecimentos e que acaba por predominar sobre outras atividades psíquicas (ira, alegria, medo, espanto, aflição, surpresa, vergonha, prazer erótico etc.). Paixão é um estado afetivo violento e mais ou menos duradouro, que tende a predominar sobre a atividade psíquica, de forma mais ou menos alastrante ou exclusiva, provocando algumas vezes alterações da conduta que pode tomar-se de todo irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de ódio, de ciúme, de cupidez, de entusiasmo, de ideologia política)". (Apud SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua Interpretação jurisprudencial - Parte geral), v. I, I.I, p. 430).

 

Crime passional - Com essa redação, o Código Penal permitiu a punição dos chamados crimes passionais, ou seja, aqueles que são motivados por uma intensa paixão ou emoção. Os crimes passionais, como sabemos, são alegados com frequência perante o Tribunal do Júri, cuja composição do Conselho de Sem- tença é formada, geralmente, por pessoas leigas, que desconhecem as leis penais, julgam de acordo com o próprio sentimento e colocam na urna o voto da sua consciência. Não precisam motivar suas decisões, razão pela qual aceitam as teses, tanto da acusação como da defesa, que mais lhe satisfazem a natureza. Com muita frequência, os jurados acolhem o descontrole emocionai do réu e o absolvem do crime por ele cometido. Embora a perturbação mental sofrida pelo réu, advinda da sua emoção ou paixão, não afaste, no juízo singular, sua imputabilidade, isso não impede que os seus pares o absolvam, após se colocarem no lugar do agente. (Merece registro o pensamento de Roberto Lyra, quando diz que “o verdadeiro passional não mata. O amor é, por natureza e por finalidade, criador, fecundo, solidário, generoso. Ele é o cliente das pretorias, das maternidades, dos lares e não dos necrotérios, dos cemitérios, dos manicômios. O amor, o amor mesmo, jamais desceu ao banco dos réus. Para os fins da responsabilidade, a lei considera apenas o momento do crime. E nele o que atua é o ódio. O amor não figura nas cifras da mortalidade e sim nas da natalidade; não tira, põe gente no mundo. Está nos berços e não nos túmulos" (Como julgar, como defender, como acusar, p. 97).

 

Sob o domínio de violenta emoção e sob a influência de violenta emoção - Existe diferença, de acordo com a redação do Código Penal, entre o domínio e a influência de violenta emoção, sendo aquele um sentimento arrebatador, que pode conduzir a redução da pena na hipótese prevista no § 1º do art. 121 do estatuto repressivo, e esta última, sendo de menor intensidade, importará na aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, do mesmo diploma penal.

 

Embriaguez alcoólica - Na definição de Eduardo Rodrigues, embriaguez alcoólica é a “perturbação psicológica mais ou menos intensa, provocada pela ingestão do álcool, que leva à total ou parcial incapacidade de entendimento e volição”. (RODRIGUES, Eduardo Silveira Meio. A embriaguez e o crime, p. 9).

 

Actio libera in causa - Na precisa definição de Narcélio de Queiroz, deve-se entender por actio libera in causa “os casos em que alguém, no estado de não imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever”. (QUEIROZ, Narcélio de. Teoria da “actio libera in causa" e outras teses, p. 37).

 

Pela adoção da teoria da actio libera in causa (embriaguez preordenada), somente nas hipóteses de ebriez decorrente de ‘caso fortuito’ ou ‘forma maior’ é que haverá a possibilidade de redução da responsabilidade penal do agente (culpabilidade), nos termos dos §§ 1º e 2º do art. 28 do Código Penal. Em que pese o estado de embriaguez possa, em tese, reduzir ou eliminar a capacidade do autor de entender o caráter ilícito ou determinar-se de acordo com esse entendimento, tal circunstância não afasta o reconhecimento da eventual futilidade de sua conduta. Precedentes do STJ (STJ, REsp. 908.396/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T. (DJe 30/3/2009).

 

O regramento do nosso Código Penal, quanto à imputabilidade, adota, em seu art. 28, II, a teoria da actio libera in causa, segundo a qual considera-se imputável quem se põe em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, seja dolosa ou culposamente, e nessa situação comete o crime (TJMG, AC

1.0352.03.007518-3/001, Relª. Desª. Maria Celeste Porto, DJ 24/2/2007).

 

A aplicação da teoria da actio libera in causa exige que se analise o elemento subjetivo do agente no momento anterior ao fato (TJMG, AC 2.0000.00.491860-5/000, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 12/11/2005).

 

Embriaguez voluntária - A embriaguez voluntária se biparte em voluntária em sentido estrito e culposa. Diz-se voluntária em sentido estrito a embriaguez quando o agente, volitivamente, faz a ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. É muito comum essa espécie de embriaguez, haja vista que principalmente os jovens, quando querem comemorar alguma data que considerem importante, dizem que “beberão até cair”. Querem, outrossim, colocar-se em estado de embriaguez.

 

Culposa é aquela espécie de embriaguez, também dita voluntária, em que o agente não faz a ingestão de bebida alcoólica querendo embriagar-se, mas, deixando de observar o dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez. Nessa hipótese, o agente, por descuido, por falta de costume ou mesmo sensibilidade do organismo, embriaga-se sem que fosse sua intenção colocar-se nesse estado.

 

Nas duas modalidades de embriaguez voluntária, o agente será responsabilizado pelos seus atos, mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Se sua ação, como diz a teoria da actio libera in causa, foi livre na causa, ou seja, no ato de ingerir bebida alcoólica, poderá o agente ser responsabilizado criminalmente pelo resultado.

 

A embriaguez voluntária não é causa de exclusão da imputabilidade penal, nos termos do artigo 28, inciso II, do Código Penal. Aplicação da teoria da actio libera in causa, segundo a qual considera-se imputável quem se coloca em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e nessa situação comete o crime (TJES, ACr. 11080061911, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Subst. Walace Pandolpho Kiffer, DJES 13/8/2010, p. 191).

 

Embriaguez involuntária - A embriaguez involuntária pode ser proveniente de caso fortuito ou força maior.

 

Costuma-se chamar de caso fortuito o evento atribuído à natureza e força maior aquele produzido pelo homem. Assim, no clássico evento daquele que, em visita a um alambique, escorrega e cai dentro de um barril repleto de cachaça, se, ao fazer a ingestão da bebida ali existente, vier a embriagar-se, sua embriaguez será proveniente de caso fortuito. Suponhamos, agora, que durante um assalto a vítima do crime de roubo, após ser amarrada, seja forçada a ingerir bebida alcoólica e venha a se embriagar. Essa embriaguez será considerada proveniente de força maior.

 

Para que possa ser afastada a culpabilidade do agente, isentando-o de pena, é preciso, conforme determina o § 1º do inciso II do art. 28 do Código Penal, que a involuntária e completa embriaguez do agente seja conjugada com sua total incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

Isenção de pena na Lei Antidrogas - Da mesma forma que a embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, também isenta de pena, como vimos, deverá ser considerado isento de pena o agente que, nos termos do art. 45 da Lei Antidrogas, sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

Sérgio Ricardo de Souza, analisando com precisão o mencionado artigo, preleciona que “não está afastada a possibilidade de aplicação dessa causa de exclusão da imputabilidade em relação a qualquer dos crimes previstos nesta Lei, desde que fique demonstrado que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento e isso resta evidente, por estar expressamente previsto na cabeça do art. 45 que ele se aplica ‘qualquer que tenha sido a infração penal praticada'. A ênfase do legislador serve para afastar controvérsias jurisprudenciais que estiveram presentes na vigência das leis revogadas, havendo quem entendesse que a referida causa de inimputabilidade não se aplicava ao tráfico”. (SOUZA, Sérgio Ricardo de. A nova lei antidrogas, p. 72).

 

Embriaguez involuntária incompleta - Prevista pelo § 2º do art. 28 do Código Penal, continua a exigir a embriaguez involuntária, proveniente do caso fortuito ou de força maior, contudo, tal embriaguez não é completa e, em virtude disso, o agente tem alguma capacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Dessa forma, o fato por ele cometido é considerado típico, ilícito e culpável. Dado o seu estado de embriaguez involuntário, o juízo de censura sobre sua conduta será menor, razão pela qual sua pena deverá ser reduzida de um a dois terços.

 

Redução de pena na Lei Antidrogas - O art. 46 da Lei Antidrogas, tal como o § 2º do art. 28 do Código Penal, prevê uma causa de redução de pena dizendo:

 

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

A embriaguez só é proveniente de caso fortuito quando o sujeito desconhece o efeito inebriante da substância que ingere. Sendo voluntária, não há falar-se em exclusão da responsabilidade penal do réu (TJMT. AP., Rel. Flávio José Bertin, j. 7/4/1999. RT 768/650.

 

Se o agente não provar desconhecer os efeitos inebriantes da substância que o embriagou ou ignorar especial condição fisiológica que o predispunha à embriaguez completa, descabe invocar em seu favor, validamente, a descriminante prevista no art. 28, II, 1º, do CP (TJBA, Ap. Crim. 19.405-4795. Rel. José Alfredo, j. 13/06/1995) (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez” – Art. 28 do CP, p. 83-86. Editora Impetus.com.br, acessado em 08/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ainda tratando da imputabilidade penal, neste artigo, Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez”, comentários ao art. 28 do CP, publicado no site Index Jurídico, importa a definição destes estados:

Emoção e paixão - são estados psicológicos relacionados com a intensificação dos sentimentos de um indivíduo. Para autores como Hungria (1978), pode-se afirmar que a emoção é uma descarga sentimental repentina, enquanto a paixão corresponderia a um estado sentimental crônico e prolongado.

Pode dizer-se que a paixão é a emoção que protrai no tempo, incubando-se, introvertendo-se, criando um estado contínuo e duradouro de perturbação afetiva em torno de uma ideia fixa, de um pensamento obsidente. A emoção dá e passa; a paixão permanece, alimentando-se de si própria. HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 369.

 

De qualquer forma, nenhum destes dois estados permite a isenção de responsabilidade penal. De fato, quando muito, a violenta emoção decorrente de provocação injusta da vítima pode justificar a atenuação da pena:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

III – ter o agente: c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; Código Penal.

A embriaguez, a seu turno, é o estado de torpência causado por álcool ou outra substância de efeitos análogos (opióides, cocaína, barbitúricos etc.). Ela pode ser completa (o indivíduo perde completamente a noção e controle psicomotor, tornando-se inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) ou parcial (o indivíduo bêbado ainda mantém certa consciência e controle dos seus atos, mas tem apenas parcial capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento).

Quando voluntária (o indivíduo deliberadamente queria ficar embriagado) ou culposa (o indivíduo engana-se sobre sua resistência diante da substância), a embriaguez que precede o delito não exclui a responsabilidade penal, independentemente de ser completa ou parcial. Nestes casos, entende-se que ação nasceu livre, mesmo que, quando da sua execução, o indivíduo não tinha mais controle sobre suas condições psicomotoras.

É a aplicação da máxima actio libera in causa (ação livre na causa, na origem).

Então imagine que o indivíduo, para tomar “coragem”, embebeda-se antes de enfrentar o desafeto (a chamada embriaguez preordenada), vindo a lesionar este. Responderá como se não houvesse se embriagado.

Na hipótese de a embriaguez decorrer de caso fortuito ou força maior (assim como outras situações involuntárias), é necessário aferir se o grau daquela. Se completa, é excluída a imputabilidade, a culpabilidade e, consequentemente, o próprio crime. Se parcial, a pena será reduzida de um a dois terços (1/3 a 2/3).

Lembre-se do exemplo clássico, citado acima, do indivíduo que está passeando em uma cervejaria e fortuitamente cai dentro do barril cheio de cerveja, saindo de lá completamente alterado e vindo a cometer um crime. (Victor Augusto em artigo intitulado “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão e embriaguez”, comentários ao art. 28 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 24 de janeiro de 2019, acessado em 09/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Seguindo a mesma linha de raciocínio de Greco e Victor Augusto, as apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão e embriaguez” Comentários ao art. 28 do Código Penal, publicado no site Direito.com:

 

A diferença de emoção e paixão é tempo de duração dessas anomalias. Emoção é a sensação física provocada por algum estilo: é transitória, comoção ou excitação. Perturbação passageira é estado afetivo que causa um repentino desequilíbrio no estado psíquico, tem curta duração para voltar ao estado normal; v.g., raiva, alegria, medo, coragem, surpresa, prazer erótico etc.

 

A paixão é um abalo profundo, intenso, afetivo ou moral, é durador estado crônico, arrasta-se no tempo. Possui a capacidade de alterar o comportamento, o pensamento: grande atração por alguma coisa ou pessoa; ódio, vingança, ciúmes etc.

 

A emoção e paixão são protagonistas de muitos crimes passionais praticados contra a honra, por vez homicídio e feminicídio, agindo quanto o autor é rejeitado pela vítima, mas não excluem a imputabilidade penal.

 

Os crimes passionais são geralmente de relacionamentos amorosos, mas não excluem a imputabilidade penal, como bem colocado pelo seguinte julgado:

 

Ameaça. Violência doméstica. Forte emoção ou paixão. Palavra da vítima. 1. Não se exige tranquilidade e reflexão por parte do autor das ameaças. O estado de ira, paixão ou forte emoção, portanto, precedem ou são concomitantes à prática do delito. E não excluem a imputabilidade penal (art. 28, I, do CP). 2. Nos crimes praticados em situação de violência doméstica e familiar, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo se corroborada pelo depoimento de testemunha. 3. Apelação não provida. (TJDF 20170310064429 DF 0006340-2017.8.07.0003. Relator: Jair Soares. Dje 13/03/2018, p. 187/199).

 

Embriaguez é o estado que se encontra o agente decorrente de intoxicação aguda e transitória, causada pela ingestão de álcool ou substância análoga que diminui a capacidade de compreensão em situação que exijam capacidade de avaliação, enfim, separar o certo do errado pela perda de raciocínio e autodeterminação.

 

A mens legis foi definir a embriaguez em graus de intensidade e formas: a) voluntária: quando o agente ingere bebida alcoólica conscientemente e, sabedor que pelo volume ingerido pode levar ao estado de embriaguez; b) embriaguez acidental: “derivada de caso fortuito ou força maior – na primeira, não há vontade ou culpa; o agente não a quis, nem previu se podia fazê-lo; na segunda decorre da inevitabilidade – exclui a imputabilidade penal, se completa; reduz a pena se incompleta (art. 28, II, §§ 1º e 2º, do CP – Comentários ao Código Penal, Luiz Regis Prado, 2ª ed., p. 165, ed. RT.).

 

Não acidental: quando o agente não tem intenção de se embriagar, derivada do caso fortuito ou da força maior, desconhece que determinada substância produz embriaguez, desconhecendo a graduação alcoólica ou forçada por terceiros.

 

Embriaguez preordenada: O agente se embriaga para encorajar-se a praticar o crime. O crime é caracterizado pela anterioridade, pela premeditação, conduz a agravação e ao cometimento de ato típico planejado, sob o efeito do álcool.

 

Pena de embriaguez: A embriaguez voluntária ou preordenada é agravante e punível em ordenamento jurídico em vários Códigos. Art. 70 do CPM: ter cometido o crime, depois de embriagar-se; art. 202 do mesmo Código: embriaguez em serviço. Lei de contravenções, art. 62, apresentar-se publicamente em estado de embriaguez. O CTN pune o motorista, art. 306: Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa.

 

Atenuantes, agravantes e excludentes – “no que se refere aos efeitos jurídicos das várias formas de embriaguez, há a considerar que embriaguez acidental completa, se incapacitar o agente de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, torna-se isento de pena. Se embriaguez acidental for incompleta, subtraindo ao agente a plena capacidade de entendimento ou reduzindo-lhe a determinação, atuará como causa de diminuição da pena. (Código Penal comentado. Paulo José da Costa, 9ª ed. DPJ, p. 118).

 

A embriaguez preordenada já explicitada é fator de agravamento da pena nos termos do art. 61, I e II do Código Penal.

 

Conforme a teoria da actio libera in causa não exclui a imputabilidade, a embriaguez voluntária ou culposa. O agente não pode isentar-se da responsabilidade penal diante da sua conduta delituosa.

 

A embriaguez patológica é considerada doença mental e resulta em tornar o agente inimputável, mas é necessária prova cabal da defesa, mediante prova pericial.

 

Nota: Vide arts. 62 e 63 da Lei de Contravenções Penais (Decreto 3.688 de 3.10.1941). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 28 do Código Penal, “Da Imputabilidade Penal – Emoção, paixão ou embriaguez” publicado no site Direito.com, acessado em 09/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).