quarta-feira, 18 de novembro de 2015

MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E MEDIDA CAUTELAR FISCAL - DIREITO JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE III Professora: ANNY VIANA – 9º período DIREITO - VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
E MEDIDA CAUTELAR FISCAL - DIREITO
JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE III
Professora: ANNY VIANA – 9º período
DIREITO - VARGAS DIGITADOR


Medidas cautelares em matéria fiscal (Medida cautelar fiscal, por Milton Flaks – Boletim de Direito Administrativo, NDJ, v. 2, p. 77, 1992).

As chamadas medidas cautelares inominadas estão previstas e disciplinadas nos arts. 798 ss. do Código de Processo Civil.

Sempre que o sujeito passivo da obrigação tributária estiver diante de ameaça de grave lesão a seu direito ou de difícil reparação, poderá intentar uma medida cautelar inominada, buscando obter a providência liminar que afaste o periculum in mora.

Presentes os requisitos legais, fumus boni iuris e o periculum in mora – o juiz concederá a medida liminar, com ou seu oitiva da parte contrária, podendo exigir que o autor preste caução real ou fidejussória visando ao ressarcimento de danos do requerido, na hipótese de improcedência do pedido. Concedida a liminar, o requerente deverá propor ação principal no prazo de 30 dias. Em matéria fiscal, esta ação principal se resume, na maioria dos casos, na propositura de ação de natureza declaratória, donde a supressão da medida cautelar, que pode ser substitutiva com vantagem, por aquela ação, com depósito da quantia controvertida.

Quanto aos efeitos da revogação da medida liminar aplica-se, no que couber o que dissemos a respeito no item anterior, pertinente ao mandado de segurança.

Ação direta de inconstitucionalidade

Coube ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, exercer o controle concentrado da constitucionalidade de leis e atos normativos, por meio de ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a). A Adin, antes regulada pelos artigos 169 a 178 do Regimento Interno do STF, com força de lei ordinária, passou a ser disciplinada pela Lei n. 9.868, de 10-11-99.

Conforme art. 2º dessa lei, que reproduz o disposto no art. 103 da CF, podem propor essa ação, (com exceção dos incisos VI, VII e VIII, em todos os demais casos é imprescindível a pertinência temática, especialmente o do inciso IX, cuja legitimidade vem sendo vista com maior rigor pelo STF):

          I – o Presidente da República;
          II – a Mesa do Senado federal;
          III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
          IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (redação dada pela EC n. 45/04);
          V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal (redação dada pela EC n. 45/04);
          VI – o Procurador Geral da República;
          VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
          VIII – o partido político com representação no congresso Nacional.

Proposta a ação, cuja inicial deverá conter os requisitos enumerados no art. 3º, sob pena de indeferimento pelo relator (cabe agravo de decisão que indeferir a inicial), (art. 4º), serão requisitadas informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 6º). Essas informações deverão ser prestadas no prazo de 30 dias. A ação não comporta desistência e nem o processo respectivo admite intervenção de terceiros (arts. 5º e 7º). Entretanto, o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (§ 2º do art. 7º). Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, no prazo de quinze dias cada um, o Advogado-Geral da União (o § 3º do art. 103 da CF determina a citação do Advogado-Geral da União para defender o ato ou texto impugnado, sempre que se tratar de apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo.), e o Procurador-Geral da República (art. 8º). Vencidos esses prazos, o relator entregará cópia do relatório a todos os Ministros e pedirá designação de data para julgamento (art. 9º). Entretanto, em havendo necessidade de esclarecimento da matéria, ou circunstância de fato oou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar peritos, solicitar informações aos Tribunais Superiores e aos Tribunais federais e estaduais acerca da aplicação de norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, devendo todos esses atos serem realizados no prazo de 30 dias (parágrafos do art. 9º).

A medida cautelar, ressalvado o período de recesso, só será concedido por maioria absoluta, presentes no mínimo oito Ministros, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias (art. 10 cc art. 22). A critério do relator será ouvido o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias (§ 1º). No julgamento do pedido de liminar, será facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (É uma inovação altamente positiva, à medida que propicia o amplo conhecimento dos argumentos das partes em confronto e dos demais interessados, o que, redundará na maior segurança jurídica do provimento cautelar a ser emitido pela Corte.). Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a Lei ou o ato normativo impugnado (§ 3º). Concedida a liminar, a parte dispositiva da decisão deverá ser publicada no DOU e no DJU, no prazo de 10 dias, devendo requisitar-se as informações, procedendo-se na forma retro mencionada (art. 11). A medida provisional, dotada de eficácia erga omnes, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (§1º). A concessão da liminar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (§ 2º), (É outra inovação das mais felizes por resolver problemas que surgem diariamente na Administração Pública, decorrentes de vacatio legis.). Por fim, o relator, em havendo pedido de liminar, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a vinda das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que poderá julgar definitivamente a ação (art. 12). É oportuno lembrar que só é concedida medida liminar pelo Plenário presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. (O requisito do periculum in mora vinha sendo impugnado pelo Procurador-Geral da República, sempre que se tratasse de lei antiga, o que ensejou a tese de concessão de liminar quando houver conveniência.)

Proclamada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado por deliberação de pelo menos seis Ministros, presentes, no mínimo, oito deles (arts. 22 e 23), julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória (art. 24). A decisão definitiva é irrecorrível, salvo interposição de eventuais embargos declaratórios, e não comporta ação rescisória (art. 26). Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27). (É preocupante a elevada dose de discrição conferida à Corte Suprema. Uma lei deve sempre levar em conta a possibilidade de, no futuro, a Corte suprema ser composta por critérios meramente políticos). A declaração de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante (A Constituição Federal só prevê efeito vinculante em relação à declaração de constitucionalidade. Se for entendido que o duplo grau de jurisdição é abrangido pelo princípio do devido processo legal, base mestra dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o efeito vinculante será inconstitucional. Entretanto, o STF, por maioria de votos, já decidiu pela constitucionalidade do parágrafo único do referido art. 28, que prevê o efeito vinculante, nos autos da Reclamação n. 1.880-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 6-11-2002. A EC n. 45, de 8-12-2004, veio estender idêntico efeito à decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Outrossim, o art. 2º dessa Emenda acrescentou o art. 103-A à Constituição de 1988 introduzindo a figura da súmula vinculante, que surte idêntico efeito de decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade.) aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único). Nos termos do § 2º do art. 103 da CF, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo no prazo de 30 dias. O § 3º do art. 103 da CF prescreve que o STF, quando apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, deverá citar previamente o Advogado-Geral da União que defenderá o ato ou texto impugnado.

Cumpre lembrar que, no entendimento do STF, na Adin não há a figura da suspeição, porque nesse tipo de ação é exercido o controle meramente abstrato. É também entendimento daquela Alta Corte de Justiça que revogada, no curso de Adin, a lei impugnada, deve ser extinta a ação. Ainda que dogmaticamente correta, tal solução, na prática, pode conduzir a situações nada desejáveis, deixando ao cidadão apenas o acesso à ação popular, de procedimento moroso, para a recomposição do dano causado ao erário público.

Interessante notar que nem o Prefeito nem qualquer órgão municipal tem legitimidade para propor essa ação direta. O Município, em querendo questionar lei ou ato normativo federal ou estadual, eivado de vício, que lhe prejudica, deverá formular representação ao Procurador-Geral da República.

Outrossim, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal não enseja ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. O art. 125, § 2º, da CF, incumbe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade nos seguintes termos:

“§2º. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”

A CF instituiu a ação direta em questão em seus arts. 74 e 90:

“Art. 74. Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:
VI – a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição;

XI – a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestados em face da Constituição Federal. (a parte final desse dispositivo – a expressão “Federal” – teve a eficácia suspensa consoante a liminar deferida pelo STF na Adin n. 347, em que foi relator o eminente Min. Moreira Alves (RTJ 135/12). De fato, a guarda da CF cabe exclusivamente à Corte Suprema conforme dispõe o caput do art. 102.).

          O art. 90 enumera os órgãos com a legitimação para agir, incluindo, entre outros, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal.

          Entretanto, o Plenário do E. Tribunal de Justiça, por maioria de votos, vem entendendo que descabe a ação direta em face de violação de princípios da constituição Estadual meramente repetitivos da CF, como é o caso, por exemplo, da invocada ofensa ao princípio de independência e harmonia dos Poderes. (Adin 15.181-0-SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, RTJESP – Lex 147/259; Adin 15.838-0-SP, Rel. Des. Aniceto Aliende, RTJESP – Lex 142/304.)

Logo, em matéria tributária onde, necessariamente, todos os princípios tributários encontram-se na Carta Magna, de forma expressa ou implícita, ficaria eliminada a possibilidade de discutir, em ação direta, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, tornando letra morta o disposto no art. 74, VI da CF, estatuído com fundamento no § 2º do art. 125 da CF.

Essa interpretação dada pelo voto majoritário implica discriminar o contribuinte municipal, alijando-o dos benefícios da ação direta, a cargo de terceiros, obrigando-o a discutir cada caso concreto sob sua exclusiva responsabilidade e às suas expensas, o que não se harmoniza com o princípio da isonomia fiscal.

Claro que a existência de duplo sistema de controle concentrado exige reflexões quanto ao limite da coisa julgada da decisão do Tribunal Estadual. O Min. Carlos Velloso, quando do julgamento da Adin n. 347, acenou com a criação pretoriana que conduzisse à “interposição de recurso necessário, emprestando, assim, características de um controle difuso a um controle concentrado, para o fim de fazer valer a vontade da Constituição que, no fundo, é a vontade da Corte constitucional” (RTJ 135/12). – (“O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional”, por Carlos Mário Velloso (Boletim de Direito Administrativo, NDJ, v.4, p. 93, 1994)).

De fato, uma decisão da corte Estadual, no exercício do controle concentrado, pode contrariar dispositivo da CF suprimindo a vontade da Carta Magna expressa no caput de seu art. 102, o qual compete ao STF o papel de guardião da Constituição, o art. 125, § 2º, da CF, porém, não impediu a Corte Estadual de exercer o controle de princípios repetitivos da Constituição da República, no âmbito estadual, em face da respectiva Carta Política. Desta forma, temos que não se pode suprimir a vontade da CF, art. 125, § 2º, sufragando a tese de que a Justiça Estadual está sujeita a limites que a CF não estabeleceu.

Por isso, mais acertada a adoção de providência vislumbrada pelo ilustre Min. Carlos Velloso, conhecendo da ação direta em tais casos, mas submetendo o resultado da decisão ao reexame necessário da Corte Suprema, a fim de preservar a autoridade daquela alta corte de Justiça como guardiã da constituição Federal, o que poderia ser colocado em risco, se dependesse apenas de recurso voluntário das partes. Esse posicionamento foi acolhido na Reclamação n. 383-SP (No mesmo sentido, a Reclamação n. 452-2-RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 22-10-1993, p. 22.252; Reclamação n. 360-SP, Rel. Mi. Marco Aurélio, DJ, DE 20.9.1995, p. 30. Em face da posição firmada pelo STF, o E. TJESP alterou seu entendimento inicial conforme se verifica da Adin n. 11.881-0, Rel. Des. Torres de Carvalho; Adin n. 11.882-0, Rel. Des. Sabino Neto e Adin n. 45.352-0, Rel. Des. Fortes Barbosa.), de que foi relator o E. Min. Moreira Alves, julgada em 11-6-92, cuja ementa diz o seguinte:

EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais, Jurisdição constitucional dos Estados-membros.
Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta.
Reclamação conhecida, mas julgada improcedente (Trata-se de reclamação representada pela Municipalidade contra decisão do E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, que concedeu liminar em Adin proposta pelo Sr. Procurador-Geral da Justiça, objetivando a declaração de constitucionalidade do IPTU progressivo, em face da Constituição Estadual. Essa ação foi julgada improcedente, por maioria de votos, pendendo de julgamento o recurso extraordinário interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça. Essa Adin estadual foi julgada procedente em grau de recurso extraordinário, considerando inconstitucional a progressividade de alíquotas do IPTU (RE n. 199.281-6, Rel. Min. Moreira Alves, DJ DE 12-3-99).” DJ 21-593, p.09.765).

Por fim, cumpre lembrar que essa ação de natureza coletiva, se exercitada com mais intensidade por quem de direito, principalmente por pessoas ou órgãos que não sofrem qualquer tipo de restrição (Art. 103, VI e VII, da CF), inclusive, quanto à pertinência temática, dispensaria o contribuinte de, per si, movimentar com tanta frequência a máquina judiciária – tarefa cada vez mais árdua, estafante e dispendiosa – para livrar-se de um tributo, que sabe ser indevido.

É preciso conscientizar a sociedade quanto a utilidade e necessidade dessa ação direta de inconstitucionalidade, que vem de encontro ao princípio de acesso à justiça, à medida que desafoga o Judiciário, com economia de recursos materiais e pessoais e, sobretudo por exercer um salutar papel profilático ao inibir a proliferação de lei obscuras, insidiosas e inconstitucionais rompendo, de vez, com o círculo vicioso em que vivemos. O ideal seria o estancamento, no nascedouro, de projetos de leis ou de Emendas inconstitucionais, (Tramitação de projetos, com ofensa às normas processuais previstas na Carta Magna, podem e devem ser fulminadas pelo STF, que é o guardião da Constituição o que abarca a proteção das normas, materiais e instrumentais.), ao invés de aguardar o surgimento do dano em potencial aos direitos do cidadão, o que acontece sempre que esses instrumentos normativos ingressam na ordem jurídica.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, foi sendo alterada por sucessivas emendas, sendo que a última delas, a de n. 45, de 8-12-2004, mediante alteração do art. 103 da CF, conferiu a titularidade para propositura dessa ação às mesmas pessoas e órgãos competentes para propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Essa ação declaratória que fere o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, desenvolve-se no plano abstrato, sem o contraditório, e a decisão de mérito nela proferida produz eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Daí porque entendemos que essa decisão declaratória de constitucionalidade tem natureza legislativa e não jurisdicional. Toda lei deve comportar, em princípio, a possibilidade de vir a ser retirada do mundo jurídico positivo por inconstitucionalidade, proclamada através do controle difuso ou do controle concentrado. A decisão do STF, declarando em abstrato a constitucionalidade de determinada lei, acaba por suprimir a atividade jurisdicional das instâncias ordinárias, perenizando essa lei de duvidosa constitucionalidade. Como toda lei nasce com presunção de constitucionalidade, esse tipo de “ação” só é proposta diante de dúvidas que seus titulares (art. 103, §4º, da CF.) querem, desde logo, afastar como aconteceu com a Lei Complementar n. 70/93, que instituiu a COFINS.

Por implicar supressão do princípio de acesso ao Judiciário e, por conseguinte afrontar a cláusula pétrea, entendemos que é inconstitucional a Emenda n. 3/93, na parte que instituiu essa inoportuna e esquisita ação declaratória de constitucionalidade, uma versão piorada da antiga avocatória. (A avocatória, ao menos preservava o princípio do contraditório limitando-se apenas à mudança de foro para prosseguimento da discussão.)

O processo e julgamento dessa ação declaratória de constitucionalidade foram regulados pela Lei n. 9.868/99, comentado no item anterior.

O art. 13 difere a legitimidade para propor a ação a pessoas ou órgãos referidos no § 4º do art. 103 da CF. (Esse parágrafo foi revogado pela EC n. 45/2004, que alterou a relação do caput do art. 103 da CF, nominando as pessoas competentes para propor a ação declaratória de constitucionalidade.). O art. 14 enumera os requisitos da inicial, entre os quais a existência de controvérsia judicial relevante (O STF já vinha exigindo esse requisito, como ocorreu no caso da ação proposta objetivando a constitucionalidade da cobrança de contribuição social dos aposentados e pensionistas. Contudo, não deixa de ser uma forma de restringir o uso dessa ação, que não reúne os elementos insuficientes para caracterização de uma ação em sentido jurídico-processual.) sobre a aplicação da disposição objeto da ação, sob pena de indeferimento pelo relator (Da decisão do relator cabe agravo.) (art. 15). Ela não comporta desistência e nem seu processo respectivo admite intervenção de terceiros (art. 16 e 18). Os art. 19 e 20 e seus parágrafos regulam a tramitação do processo nos mesmos moldes daquela prevista para a ação direta de inconstitucionalidade. A concessão de medida cautelar, (A Constituição Federal (art. 102, § 2º) não prevê medida cautelar nesse tipo de ação e muito menos efeito vinculante). Todavia, já decidiu o STF, por maioria de votos, que é cabível a concessão de medida liminar com efeito vinculante em sede de ação declaratória de constitucionalidade, fundada no poder geral de cautela, inerente à atividade jurisdicional (ADC n. 8-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-10-1999. No mesmo sentido, por maioria de votos, a decisão liminar proferida na ADC-DF, n. 9/01, rel. Min. Néri da Silveira), obedece aos mesmos parâmetros da ação direta, assim como a decisão sobre a constitucionalidade (arts.21,22 e 23).

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação e improcedente eventual ação direta de inconstitucionalidade (art. 24), sendo irrecorrível a (art. 27). A declaração de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (A Constituição Federal (art. 102, § 2º) prescreve a vinculação dos efeitos relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, que, implicitamente abrange a Administração pública das entidades componentes da Federação Brasileira, o que inclui a administração Pública distrital.).

MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Figurando a Fazenda Pública no polo ativo, temos dois procedimentos judiciais: a ação de depósito e a medida cautelar fiscal, adiante examinada.

Essa medida cautelar fiscal é regida pela Lei n. 8.397, de 6-1-1992, parcialmente alterada pela Lei n. 9.532, de 10-12-97. Trata-se de mais um instrumento de opressão dos contribuintes com o fito de conferir maior eficácia à legislação tributária, caracterizada pela saturação do nível de imposição.

Ela pode ser instaurada antes ou durante a execução fiscal. Se a execução estiver no Tribunal, ela será requerida ao relator. Em alguns casos, independe de prévia constituição do crédito tributário (quando o contribuinte notificado a recolher tributo põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros e quando aliena, onera ou transfere os bens arrolados, (o arrolamento de bens, que é uma medida típica de proteção dos direitos de caráter patrimonial privado (arts. 855 ss. do CPC), foi transplantado para o campo do Direito Tributário pelo art. 59 da MP n. 1.602/97, convolado no art. 64 da Lei 9.532/97. Esse dispositivo impõe à autoridade fiscal competente o dever de proceder ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, sempre que o débito tributário for superior a 30% de seu capital conhecido, assim entendido o valor constante da última declaração de rendimentos, se inexistentes noutros elementos indicativos. Entretanto, a arrolamento só se aplica para casos de créditos tributários superiores a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de conformidade com o § 7º, do art. 64 na redação dada pelo Decreto n 7.573, de 29-9-2001, por força da delegação contida no § 10. Notificado do ato do arrolamento, o proprietário dos bens e direitos arrolados só poderá alienar, transferir ou onerá-los mediante prévia comunicação ao fisco, sob pena de requerimento de medida cautelar fiscal. Não se confunde com o arrolamento voluntário do contribuinte para o efeito de seguimento do recurso administrativo interposto, nos termos do art. 33 do Decreto n. 70.235/72, na redação dada pelo art. 32 da MP n. 1.973.63/2000.), sem prévia comunicação ao fisco). Nos demais casos do art. 2º (insolvência, contração de dívidas comprometendo a liquidez do patrimônio, ausentar-se com o fito de elidir o adimplemento da obrigação, débitos inscritos em montante que supere 30% do patrimônio etc.), é exigida a prévia constituição do crédito tributário.

Concedida a liminar, os bens do requerido ficam indisponíveis até o limite da satisfação da obrigação. Diz o art. 7º que o juiz concederá liminarmente a medida, dispensada a justificação prévia da Fazenda. Do despacho concessivo cabe agravo de instrumento. No caso de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, com possibilidade de ser estendida aos bens do acionista controlador e aos administradores em geral. A concessão da medida é comunicada aos órgãos competentes (Banco Central, CVM, Registro de Imóveis etc). Essa comunicação tem o nítido propósito de embaraçar contribuinte, buscando acelerar o cumprimento da obrigação tributária que nem sempre é indiscutível.

O requerido é citado para contestar em 15 dias a partir da juntada do mandado ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente. Quando preparatória a medida, a fazenda deverá ajuizar a execução fiscal em 60 dias, sob pena de cessação de sua eficácia. Os autos da cautelar serão apensados aos da execução fiscal.

A medida pode ser substituída, a qualquer tempo, pela prestação de garantia correspondente ao valor da pretensão fazendária, bem como revogada ou modificada.

A decisão proferida em medida cautelar não faz coisa julgada em relação à execução fiscal. Da sentença concessiva caberá apelação, sem efeito suspensivo, salvo se for oferecida a garantia pelo devedor.

DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO 18 ed.
HARADA, Kiyshi, pp. 685/692 ATLAS –