Código
Civil Comentado – Art. 12, 13
Dos
Direitos da Personalidade – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte
Geral – Livro I – Das Pessoas
Dos
Direitos da Personalidade – (Art. 11 ao 21)
Art. 12. Pode-se
exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação
para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Historicamente o presente dispositivo não sofreu alteração quer por pane do Senado Federal quer por parte da Câmara dos Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do anteprojeto, cuja parte geral, como se sabe, ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves.
Na
linha da doutrina o relator cita Sanções suscitadas pelo ofendido em razão de
ameaça ou lesão a direito da personalidade: Os direitos da personalidade
destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser
suscitadas pelo ofendido (lesado direto). Essa sanção deve ser feita por meio
de medidas cautelares que suspendam os atos que ameacem ou desrespeitem a
integridade fisicopsíquica, intelectual e moral, movendo-se, em seguida, uma
ação que irá declarar ou negar a existência da lesão, que poderá ser cumulada
com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e
patrimoniais.
Lesado
indireto: Ao se tratar de lesão a interesses econômicos, o lesado indireto será
aquele que sofre um prejuízo em interesse patrimonial próprio, resultante de
dano causado a um bem jurídico alheio, podendo a vítima estar falecida ou
declarada ausente. A indenização por morte de outrem é reclamada jure próprio. Pois ainda que o dano, que
recai sobre a mulher e os filhos menores do finado, seja resultante de
homicídio ou acidente, quando eles agem contra o responsável, procedem em nome
próprio, reclamando contra prejuízo que sofreram e não contra o -que foi
irrogado ao marido e pai, p. ex.: a viúva e os filhos menores da pessoa
assassinada são lesados indiretos, pois obtinham da vítima do homicídio o
necessário para sua subsistência. A privação de alimentos é uma consequência do
dano. No caso do dano moral, pontifica Zannoni, os lesados indiretos seriam
aquelas pessoas que poderiam alegar um interesse vinculado a bens jurídicos
extrapatrimoniais próprios, que se satisfaziam mediante a incolumidade do bem
jurídico moral da vítima direta do fato lesivo. (1). ex.: o marido ou os pais
poderiam pleitear indenização por injúrias feitas à mulher ou aos filhos, visto
que estas afetariam também pessoalmente o esposo ou os pais, em razão da
posição que eles ocupam dentro da unidade familiar. Haveria um dano próprio
pela violação da honra da esposa ou dos filhos. Ter-se-á sempre uma presunção juris tantum de dano moral, em favor dos
ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos, tios, sobrinhos e primos, em caso
de ofensa a pessoas da família mortas ou ausentes. Essas pessoas não
precisariam provar o dano extrapatrimonial, ressalvando-se a terceiros o
direito de elidir aquela presunção. O convivente, ou concubino, noivo, amigos,
poderiam pleitear indenização por dano moral, mas terão maior ônus de prova,
uma vez que deverão provar, convincentemente o prejuízo e demonstrar que se
ligavam à vítima por vínculos estreitos de amizade ou de insuspeita afeição.
Sugestão
legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado
Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa: Art. 12. O ofendido pode exigir
que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar
indenização em ressarcimento de dano patrimonial e moral sem prejuízo &
outras sanções previstas em lei.
Parágrafo
único. Em se tratando de morto ou ausente, terá legitimação para requerer as
medidas previstas neste artigo o cônjuge ou companheiro sobrevivente, ou,
ainda, qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau.
Fontes
consultadas: Zannoni, El daño en la
responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1982 (p. 360-73); Wilson Meio
da Silva, O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro, Forense, 1966; M.
Helena Diniz, Curso, cit., v. 7 (p. 142-4). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 12, (CC 12), p. 25, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
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aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
ótica de Rafael Medeiros Antunes Ferreira, Juiz de Direito do Estado de
Pernambuco, ex membro do Ministério Público de Minas Gerais, em artigo
publicado e intitulado “Os Direitos da
Personalidade”, dispõe que os direitos da personalidade se dignam a tutelar
a pessoa natural em sua essência. Eles constituem os atributos do ser humano
necessários para seu pleno desenvolvimento físico, moral e intelectual. Com
efeito, estão relacionados aos direitos existenciais do ser humano, em
contraposição aos direitos patrimoniais.
Com
a ampliação do alcance do Direito Constitucional sobre os ramos do direito
privado (constitucionalização do Direito), os direitos da personalidade
adquiriram relevância ímpar, já que muitos deles estão previstos na
Constituição da República de 1988 como direitos fundamentais do indivíduo.
Disso decorre a extrema relevância do tema para o estudo contemporâneo do
Direito, qualquer que seja o seu ramo.
De
acordo com a definição clássica, os direitos da personalidade são o conjunto de
caracteres e atributos da pessoa humana, referentes ao seu desenvolvimento
físico, moral, espiritual e intelectual. Eles estão intimamente atrelados à
ideia de direitos existenciais (extrapatrimoniais). Englobam a integridade
física (abrange o direito à vida, à saúde e ao próprio corpo), a integridade
intelectual (abrange a liberdade de pensamento e os direitos morais do autor,
nos termos do art. 24 da Lei nº 9.610/98) e a integridade moral (abrange a
proteção à honra, ao recato e à identidade pessoal).
É
incontroverso que essa classificação tripartida envolve um rol meramente exemplificativo.
Aliás, todo e qualquer rol de direitos da personalidade é meramente
exemplificativo, porque os direitos da personalidade têm como cláusula geral o
princípio da dignidade da pessoa humana (1ª parte do Enunciado nº 274 do
Conselho da Justiça Federal – “CJF”). (Rafael Medeiros Antunes Ferreira, , em
artigo publicado no site Semanaacademica.org.br
e intitulado “Os Direitos da
Personalidade”, Comentários ao art. 12 do CC. Acessado em 01/10/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 13. Salvo
por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando
importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes.
Parágrafo
único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins
de transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Factualmente,
a redação primitiva do artigo, nos termos em que fora originariamente aprovada
pela Câmara dos Deputados, era a seguinte: “Salvo exigência médica, os atos de
disposição do próprio corpo são defesos quando importarem diminuição permanente
da integridade física, ou contrariarem os bons costumes. Parágrafo único.
Admitir-se-ão, porém, tais atos para fins de transplante, na forma estabelecida
em lei especial”. Posteriormente, por meio de emenda da lavra do Senador
Josaphat Marinho, o dispositivo ganhou a redação atual. A finalidade da
alteração promovida pelo Senado Federal foi imprimir redação mais clara e de
melhor técnica legislativa. Tratou-se de mero aperfeiçoamento redacional.
Como
entende o relator em sua doutrina, disposição de partes separadas do próprio
como, em vida, para fins terapêuticos: É possível doação voluntária, feita por
escrito e na presença de testemunhas, por pessoa capaz, de tecidos, órgãos e
partes do próprio corpo vivo para efetivação de transplante ou tratamento,
comprovada a necessidade terapêutica do receptor, desde que não contrarie os
bons costumes, nem traga risco para a integridade física do doador, nem
comprometa suas aptidões vitais, nem lhe provoque deformação ou mutilação, pois
não se pode exigir que alguém se sacrifique em benefício de terceiro (Lei n.
9.434/97, art. 9º , § 3º a 7º). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 13, (CC 13), p. 25-26, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
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aplicadas as devidas atualizações VD).
Vivenciando Elizabeth Fernandes Gomes e Patrícia Úrsula Pereira dos Santos, que falam dos “Direitos da personalidade: controvérsias do artigo 13 do Código Civil”. Em artigo, as autoras analisam exponencialmente os direitos da personalidade expostos no Código Civil de 2002 em todo um capítulo.
Encontram-se na parte geral, livro I das pessoas naturais, no capítulo denominado “Dos Direitos da Personalidade”. Esta foi a primeira menção específica do legislador brasileiro no Código Civil a esta categoria, ao ser acolhido a um ordenamento que visa evidenciar e reconhecer como valor máximo a proteção à dignidade da pessoa humana, marcando uma mudança simbólica para o direito civil.
A esta constatação, se restabelece a dogmática civilística ao defender o papel fundamental que os direitos da personalidade exercem. (Como reconhecem Diéz-Picazo e Gullón: “La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de derechos y obligaciones o el sujeto de relaciones jurídicas. Debe contemplar y proteger sobre todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma”. Diéz-Picazo, Luis. Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, v, I, Madrid, Tecnos, 1988, p. 338).
Os direitos da personalidade são de construção relativamente recente,
revelando as mudanças adotadas pelo direito civil desde o fim do período dos
chamados “códice ottocentesco”. A expressão é de Michele Giorgianni, que notava
que, já em meados do século passado, o código civil de inspiração liberal,
produto típico do século XIX, já estava morto. (Giorgianni, Michele. “Tramonto
della codificazione. La morte de códice ottocentesco”, in, Rivista di Diritto,
v, I, 1980, pp 52-55).Tais direitos
surgem em um período no qual a sociedade industrial se sofistica e o
ordenamento jurídico perde paulatinamente a sua inflexibilidade e passa a se
conduzir por costumes atuais. Por sua vez, o sujeito de direito, garante do
paradigma da igualdade formal, passa a ser obrigado a conhecer a realidade da
vida – em grande medida por meio do desenvolvimento da dogmática dos direitos
da personalidade.
Considera-se a personalidade como valor, por ser essa qualidade inerente
à pessoa por sua própria condição, inerente aos seus caracteres essenciais:
físicos, psíquicos e morais, incluindo suas projeções sociais.
Segundo Cleyson de Moraes Mello (2011, p. 157): “Nos direitos da personalidade” incluem-se os direitos à vida, à integridade psicofísica, à honra, à intimidade, ao nome, à reputação, bem como ao repouso, ao descanso, ao sono, ao sossego, a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado, à sexualidade, ao direito fundamental à qualidade de vida, dentre outros.
O vocábulo pessoa vem do latim persona, significando que cada ser humano considerado na sua individualidade física ou espiritual, portador de qualidades que se atribuem exclusivamente à espécie humana, quais sejam, a racionalidade, a consciência de si, a capacidade de agir conforme fins determinados e o discernimento de valores.
Ainda revela o
mesmo autor que: Os bens jurídicos tutelados pelos direitos da personalidade
podem ser agrupados da seguinte forma: a) Físicos, como: a vida, o corpo
(próprio e alheio), as partes do corpo, o físico a efígie (ou imagem), a voz, o
cadáver, a locomoção; b) Psíquicos, como: as liberdades (de expressão, de
culto ou de credo), a higidez psíquica, a intimidade, os segredos (pessoais e
profissionais);
c) “Morais, como: o nome (e outros elementos de identificação), a reputação (ou a fama), a dignidade pessoal, o direito moral de autor (ou de inventor), o sepulcro, as lembranças de família e outros.”
A Constituição Brasileira parece ter ficado adormecida em torno dos direitos da personalidade, isto porque o Código Civil de 1916 não tratava desse tema. Foi na Constituição de 1988 que consagrou a dignidade da pessoa humana com os fundamentos dos artigos 11 a 21 do Código Civil que esse importante tema veio a tona. E hoje a dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, III CRFB é motivo de importantes controvérsias, seja no campo filosófico, social e principalmente jurídico.
A Constituição de 1988 foi a primeira que revelou um título específico aos princípios fundamentais. Tais princípios estão localizados na parte inaugural do texto entre o preâmbulo e os direitos fundamentais, e expressaram a intenção do legislador em oferecer a estes princípios a importância deles no ordenamento, tornando-os como normas embasadoras de toda a ordem constitucional.
A partir desse momento que a dignidade da pessoa humana veio a ser consagrada como um dos principais fundamentos do ordenamento jurídico. Vale dizer que este princípio não foi objeto de previsão no direito anterior, e está presente no âmbito do direito positivo atualmente em seu art. 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988. Por ser um direito objetivo, porém, de interpretação subjetiva, é necessário cautela para não ocorrer sua banalização.
A iniciativa quanto aos direitos da personalidade coube à doutrina. A previsão normativa veio com a promulgação do Código Civil de 2002 que consagrou nos artigos 11 ao 21 deste diploma a evolução desta construção doutrinária apontando os cinco direitos: - Direito ao próprio corpo - Direito ao nome - Direito à honra - Direito à imagem - Direito à privacidade.
Apesar de estarem expostos apenas esses cinco direitos, por terem sido os mais evidentes à época da elaboração do código na década de 70, esse rol não é taxativo em face às constantes mudanças e complementado na tríade mente/corpo/espírito, conforme alguns filósofos já observavam desde os mais remotos tempos. Devido à longa espera da publicação do novo código, ficando o projeto engavetado por um período, esta disciplina ficou um pouco defasada. Com a evolução da sociedade novos direitos da personalidade foram se revelando e controvérsias foram surgindo em torno deste tema.
Neste ponto, tornam-se relevantes as críticas suscitadas por Anderson Schreiber, sobre o dispositivo em análise (2011, p. 32). Três críticas importantes têm sido dirigidas ao dispositivo.
1º- Bons
costumes: No passado era uma noção importante, hoje uma cláusula pouco utilizada em matéria de
corpo. Cada pessoa, cada comunidade num país de extensão continental como o
Brasil tem uma noção diferente do que é bom costume. Na verdade como se imaginaria
uma pessoa que se tatua ou usa piercing numa cidade rural?
Sabendo que o bom costume é um conceito jurídico indeterminado e amplo, nem sempre revela com clareza absoluta o que de fato a regra jurídica pretende demonstrar. São exemplos desses conceitos as seguintes expressões: boa-fé, perigo iminente, fumus boni iuris, justa causa e no caso do art. 13, bons costumes, dando margem a mais de uma interpretação. O que significa bons costumes? Daí a dificuldade de se dizer que essa, ou aquela conduta contraria aos bons costumes.
2º- Diminuição permanente: A diminuição permanente do próprio corpo é vedada, se isso for implicar numa diminuição permanente na sua integridade física. O legislador usou o critério que é estrutural. Se o efeito for permanente não se admite, contudo, a contrario sensu “- se o efeito não é permanente admite-se qualquer intervenção”. Essa ideia é muito combatida pela doutrina atual, posto que as partes destacadas do próprio corpo tais como: cabelo, sêmen, saliva tinham um tratamento pela doutrina tradicional como coisa abandonada (res derelictae). Hoje em dia, com a evolução tecnológica, sabemos que essas partículas trazem a intimidade mais profunda do ser humano, o código genético. Nesse caso, dizer que se pode dispor dessas partículas é o mesmo que dizer que elas não deveriam ser protegidas, quando na verdade elas contêm o DNA individual.
3º - Salvo exigência médica: Ao autorizar qualquer disposição do próprio corpo por exigência médica, o artigo 13 parece elevar a recomendação médica a um grau superior, qualquer apreciação ética ou jurídica. Verifica-se que a compreensão do que é bom ou não, prepondera na autonomia dos indivíduos no momento em que a lei busca o limite da disposição do corpo. A partir dessa análise, do que é considerado “bem” para o profissional da saúde, e o que é considerado “bom” para o sujeito, é o fator que gera conflitos, pois, para alguns juristas a vida é um direito indisponível devendo ser preservada.
A verdade é que tais controvérsias e suas escolhas não são biológicas mas valorativas, para as quais um jurista não está habituado e muito menos um clínico. É aqui como em outros campos onde se verifica a dignidade da pessoa humana nada é verdade por inteiro, tampouco o será verdade médica. A melhor escolha seria; não à prevalência de uma sobre a outra como sugere o artigo 13 do Código Civil, mas da sua efetiva combinação. [...] (Elizabeth Fernandes Gomes e Patrícia Úrsula Pereira dos Santos em artigo intitulado “Direitos da personalidade: controvérsias do artigo 13 do Código Civil” enviado ao site JurisWay.org.br em 05/03/201, acessado em 01/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entender da Equipe Guimarães e Mezzalira, toda pessoa tem direito a dispor do próprio corpo, desde que essa disposição não resulte em diminuição permanente da integridade física ou contrarie os bons costumes. Amputações e extrações de órgãos ou tecidos, bem como qualquer deformação permanente do próprio corpo ficam vedadas por este dispositivo, sujeitando os médicos ou terceiros que auxiliem a pessoa em tais atos à responsabilidade civil ou mesmo penal. Exceção a essa vedação reside na diminuição permanente da integridade física feita por exigência médica,, como ocorrem em casos de amputações por gangrena de extremidades, ou para retirada de órgãos e tecidos cancerígenos. Por exigência médica, entende-se não só a busca do bem estar físico, mas também, a busca do bem-estar psicológico.
Tal ideia foi
consolidada pelo Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil: “a expressão “exigência medida” contida no
art. 13 refere-se tanto ao bem estar físico quando ao bem-estar psíquico do
disponente”. Amparado em tal conceito o Enunciado 276 da IV Jornada de
Direito Civil, explicitou que “o art. 13 do Código Civil, ao permitir a
disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de
transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo
conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no
registro Civil”.
Atualmente, a questão não suscita mais controvérsia como ocorria no passado, sendo possível a realização do Processo transexualizador pelo próprio Sistema Único de Saúde – SUS (Portaria 457, de 19 de agosto de 2008). Ressalta-se, todavia, que as cirurgias de transgenitalização apenas serão permitidas com amparo nessa exceção quando haja comprovada existência de transtorno psicológico que recomente a cirurgia. Fora dessa hipótese, a mudança imotivada de sexo tem sido entendida como alteração permanente da integridade física que ofende os bons costumes (TJMG, Proc. 1.0672.04150614-4/001, Rel. Des. Almeida Melo. J. 15.05.05).
Transplante
de órgãos e tecidos. Atualmente, o transplante de órgãos e tecidos é
regulamentado pela lei n. 9.434/97. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 13,
acessado em 26/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
