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dos Comentários Artigo por Artigo - LEI N. 10.406, DE
10 DE JANEIRO DE 2002* Institui o Código Civil, Baseado em comentários de
Doutores, Mestres, Jurisconsultos ícones, estudiosos e universitários do
Direito Civil Brasileiro, coletânea estruturada no conhecimento e pesquisa do
Bacharel do Direito e Pós em Direito da Família VARGAS, DIGITADOR -
vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22
98829-9130 - Phone Number: +55 22 98847-3044. Três comentários para cada artigo
do Direito Civil, do 1º ao 2.046. Lançamento 2022. Aguardem!
Art.
1.969. O
testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.
Definindo regras e esclarecendo dúvidas, o relator libera sua doutrina em comento ao CC 1.969. Assim, por natureza e definição, o testamento é ato mortis causa, um negócio jurídico que exterioriza a última vontade do declarante; portanto, é essencialmente revogável. A todo momento, a qualquer tempo, o outorgante pode mudar seu testamento (Art. 1.858).
A revogação expressa do testamento só pode ocorrer pela outorga de outro testamento. Neste ponto, nosso direito acompanha o alemão, o argentino, o suíço, e se afasta do francês, do italiano, do português, que admitem que o testamento seja revogado por outro testamento ou por escritura pública.
Então, não se pode revogar testamento por declaração verbal, por escrito particular, nem mesmo por escritura pública. A revogação expressa tem de seguir uma das formas testamentárias. Não é necessário que se utilize a mesma forma seguida para o testamento anterior. Um testamento público pode ser revogado por um testamento particular, e vice-versa; um testamento ordinário pode ser revogado por um testamento especial. (o art. 1.969 não diz que o testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma por que foi feito, mas pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.
Não é só pela circunstância de existir um testamento posterior que estará revogado o testamento anterior. Se o testamento posterior não contiver cláusula revogatória expressa, nem for incompatível com o testamento anterior, este subsiste, e ambos (cada qual no que lhe for correspondente) regularão a sucessão do testador. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.022, CC 1.969, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Yanna Cavalcante em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em julho de 2020, desperta a curiosidade dos profissionais do direito em perspectiva, com a questão: “Você já ouviu falar em ‘pensão avoenga’?”.
Pensão avoenga nada mais é do que a pensão alimentícia prestada pelos avós. Sim, é possível que isso ocorra!
O art. 1.969 do Código Civil, nos diz que o dever de prestar alimentos é recíproco entre pais e filhos, mas pode se estender aos demais ascendentes, ou seja, inclui a possibilidade de a cobrança ser feita aos avós.
Porém, para isso, é
necessário que se prove a impossibilidade de a obrigação ser cumprida pelos
genitores de forma integral ou parcial.
O STJ dispõe de
Súmula a respeito: “A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e
subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou
parcial de seu cumprimento pelos pais". (Yanna
Cavalcante em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em julho de
2020, intitulado “Você já ouviu falar em ‘pensão avoenga?’”, acessado em
04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Com outras palavras
a Equipe de Guimarães e Mezzalira, quanto o fato do testamento ser um escrito
muito especial, por representar a legítima vontade do testador, que o faz
estando consciente do ato praticado. Esse instrumento é solene e têm as
testemunhas escolhidas pelo testador. O testamento pode ser revogado a qualquer
momento, desde que o testador permaneça consciente dos seus atos e possa
manifestá-los.
Mas, por exigência
legal, somente um outro testamento poderá revogar o anterior, de forma idêntica
do que acontece com as leis ordinárias. Um escrito particular, uma carta, um
telegrama, não têm o diapasão de revogar o testamento. Nem mesmo o
pronunciamento do testador em praça pública revoga o testamento quer seja
público, cerrado ou particular. Note-se que a Lei não estabelece a forma de
testamento para revogar outro, o que significa que o testamento público pode
revogar um particular ou vice-versa.
Anulatória de
Testamento. O testamento é ato personalíssimo (art. 1.858 do CC/02), podendo
ser revogado parcial ou totalmente a qualquer tempo, pela mesma forma como foi
feito (CC 1.969), antes da morte do testador. No entanto, devem ser reduzidas
as disposições testamentárias para que não ultrapassem jurisprudência:
Apelação. Direito processual civil. Sucessões. Ação o quinhão dos herdeiros.
Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n. 70052458460, 7ª CV, TJRS, Relator:
Liselena Schifino robles Ribeiro, J 30/01/2013). Ver íntegra da ementa (TJRS –
AC 70052458460, 7ª CV, TJRS, Relator: Liselena Schifino robles Ribeiro, DJe
04/02/2013). (Luiz Paulo
Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos
comentários ao CC 1.969, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser total
ou parcial.
Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento
posterior não contiver cláusula revogatória expressa, o anterior subsiste em
tudo que não for contrário ao posterior.
Este maquinismo faz
confundir um tanto com o anterior em sua especificidade. Assim, o que o relator
tentou demonstrar em sua doutrina, com os relatos de comentários de terceiros,
faz perder a força que a própria Lei tenta impor (Nota VD).
Segundo o relator, o testamento posterior pode revogar,
expressa e diretamente, o testamento anterior, integralmente, como pode
revogá-lo apenas em parte. E, ainda que não contenha a cláusula revogatória
expressa, o testamento posterior terá revogado o anterior se for incompatível
com ele.
Se a incompatibilidade for completa, a
revogação será total; se disser respeito a algumas cláusulas ou disposições do
testamento anterior, a revogação será parcial, e o testamento anterior subsiste
em tudo que não for contrário ao posterior. Compatíveis as disposições dos
testamentos sucessivos, elas se somam, integram e completam, formando, afinal,
um todo e conjunto, uma disposição de última vontade que se formou em vários
atos testamentários. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.023, CC 1.970, apud Maria Helena Diniz
Código Civil Comentado já impresso
pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Contestando a doutrina
acima, encontra-se artigo de Raissa Nacer Oliveira de Andrade, em maio
de 2018, intitulado “Efeitos sucessórios decorrentes da união estável, após
o julgamento do RE 878.694 no STF”, nestes termos:
Diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 876.894 do Supremo Tribunal Federal, o art. 1970 CC/02 perdeu a aplicabilidade e, tanto para os processos judiciais de inventário em andamento, quanto para os inventários administrativos que ainda não tenham a escritura de partilha, as novas regras deverão ser aplicadas de imediato. Para os processos com trânsito em julgado e para os inventários administrativos, já com escritura de partilha, respeitar-se-á coisa julgada. A nova regra também vale para as uniões homoafetivas, vez que o mesmo tribunal, em 2011, já havia reconhecido a sua proteção legal.
O STF reconheceu a inconstitucionalidade da referida norma cível, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, alegando que a CF/88, não fez distinção entre as modalidades familiares, devendo todas as formas de constituição de família, receberem a mesma proteção legal. No entanto, a polêmica decisão da Suprema Corte, deixou diversas dúvidas, ao não mencionar se o companheiro(a), passa a ser reconhecido como herdeiro legítimo necessário.
A decisão foi bastante polêmica e criticada por diversos doutrinadores, pois estes alegam que a CF/88 jamais igualou o casamento à União Estável, tanto que facilita a sua conversão em casamento. E, ainda, diante do princípio da liberdade de constituição familiar, ao igualar os efeitos sucessórios de ambos os institutos, retirou das pessoas o direito de escolher a união informal, pela diferença na herança.
Grande parte da doutrina defendia a inconstitucionalidade apenas do inciso III do art. 1790, ao dizer que o companheiro teria direito apenas a 1/3 da herança, quando concorria com colaterais, sendo que no caso do cônjuge, este sequer concorria com esta classe de parentes. Esta seria a decisão mais acertada, ou seja, o reconhecimento da inconstitucionalidade apenas desse inciso III, porém cabe agora a todos os aplicadores seguirem as novas regras, vez que tem efeito imediato e para todos.
Com a recente decisão, as uniões afetivas passaram a gozar da absoluta igualdade, sem qualquer distinção, com a devida proteção patrimonial. Porém ,ainda há a importante necessidade do STF esclarecer se o companheiro passará a integrar o rol de herdeiros necessários e isso ocorrerá através do julgamento do embargo declaratório interposto pela ADFAS – Associação de Direito de Família e das Sucessões – que foi admitida como amicus curiae no referido Recurso Extraordinário, para que o STF elimine a contradição no tocante à inclusão no rol de herdeiro necessário e determine a aplicação da decisão às heranças daqueles que vierem a falecer depois de sua publicação, em obediência à segurança jurídica e em cumprimento ao art. 1789 CC/02.
Diante do exposto, pode-se verificar que a recente decisão do STF igualou cônjuges e companheiros para fins de recebimento de herança ou legado (fins sucessórios), sendo aplicadas aos companheiros as mesmas regras aplicadas aos cônjuges, ou seja, tanto para a união estável, quanto para o casamento, no tocante à divisão de herança, serão aplicadas as regras do art. 1829 CC/02, devido ao reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 1970 CC/02, que regia o efeito sucessório entre os companheiros. (Artigo publicado no site jus.com.br, por Raissa Nacer Oliveira de Andrade, em maio de 2018, intitulado “Efeitos sucessórios decorrentes da união estável, após o julgamento do RE 878.694 no STF, comentários ao CC 1.970, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
O comentário articulado pela
Equipe de Guimarães e Mezzalira, ao que parece, antecede a data do referido
comentário relacionado acima, referente ao REsp 878.694 postado em
maio/2018 por Raissa Nacer Oliveira de Andrade (Nota VD).
Acompanhe-se:
A revogação pode ser total
ou parcial, expresso ou tácito. Assim, se o testador faz um testamento em 20 de
janeiro de 2016 com duas disposições testamentárias, sendo uma delas revogando
os testamento anteriores ou, especificamente uma disposição testamentária
inserida no testamento de 20 de outubro de 2012, prevalecerá a vontade do
testador, quer revogando todos os testamentos anteriores ou somente uma única
disposição. Dessa forma, o testamento de 2012 prevalecerá nas outras
disposições testamentárias.
Jurisprudência: Agravo de
instrumento. Inventário. Declaração e caducidade de cláusulas do testamento.
Pretensão do agravante em ver declarada válida a revogação parcial do
testamento. Declaração de vontade posteriores da testadora. Doação de bem
elencado no testamento e posterior transmissão a terceiro. Impossibilidade de
meação ou partilha desse bem imóvel. Demonstração de vontade de que sua pensão
fosse recebida por outros familiares, ante o falecimento de seu irmão. Apenas
com relação à cláusula 4ª é que merece ser mantida a declaração de caducidade,
ante a ausência de comprovação de nova intenção, posterior ao testamento e a
premoriência do favorecido. Recurso parcialmente provida. (TJSP – Relator:
Fábio Quadros; Comarca: São Paulo – Família; OJ: 4ª CDP. J 13/05/2010, DJe
19/05/2010; outros números: 61225440000).
Jurisprudência: Ementa.
Apelação cível. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Novo
testamento. Cláusula revogatória expressa. Prova oral. Preclusão. Recurso
conhecido e não provido. I. ainda que os testamento versem sobre disposição de
bens distintos, a existência de cláusula revogatória expressa do novo
testamento faz com que o anteior não mais subsista. II. A ausência de pedido de
realização da prova oral no momento oportuno torna preclusa a matéria, não
sendo lícito ao apelante suscitar, em sede de apelação, a ausência da
designação de audiência. (TJMG, Apelação Cível n. 1.0223.09.272292-3/001,
Rel. Des. Bitencourt Marcondes. J 01/07/2010, DJe 23/09/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.970,
acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.971. A revogação produzirá seus efeitos,
ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade
ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório
for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.
No entendimento do relator, copia-se,
aqui, o Art. 1.748 do Código Civil de 1916, e sua fonte é o Art. 1.037 do
Código Civil francês. Dois casos são regulados neste dispositivo: no primeiro,
o testamento que encerrava a revogação caduca por exclusão, incapacidade ou
renuncia do herdeiro nele nomeado; o segundo caso, tratado na parte final do
Art. 1.971, menciona a invalidade do testamento revogatório.
Testamento caduco — destitutum ou
desertum, dos romanos — é o que não tem eficácia porque nenhum dos
herdeiros instituídos recolhe a herança, por terem sido excluídos (Art. 1.814 e
s.), porque não têm legitimação para suceder (art. 1.798) — e aqui o art. 1.971
tropeça na linguagem, falando em incapacidade —, ou por terem renunciado à
herança (Art. 1.804, parágrafo único). Inclua-se a premorte do herdeiro
nomeado, ressalvada a hipótese de ter havido substituição (art. 1.947).
Nesses casos, o testamento é originária
e intrinsecamente válido, devendo ser respeitada e mantida a vontade do
testador de revogar o testamento anterior. Subsiste, portanto, a revogação,
embora o testamento posterior tenha caducado, ou seja, tenha perdido a eficácia
(não se confunda com validade!) pelas razões referidas. A sucessão, no caso,
será legítima.
Porém, se o testamento posterior, que
revogou o anterior, for inválido, tiver sido anulado por omissão ou infração de
solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos, a situação é diferente, pois
a invalidade torna nenhum o testamento, suprime-lhe todos os efeitos, inclusive
a revogação do testamento anterior. Em suma, não valendo o testamento
revogatório, subsiste o testamento anterior, que o outro pretendia revogar.
Que acontece se o testador revogar o
testamento e, depois, revogar a revogação. Revive, automaticamente, o primitivo
testamento? Na legislação estrangeira, há duas soluções: o Art. 681 do Código
Civil italiano regula a “Revocazione deita Revocazione”, resolvendo que
a revogação total ou parcial de um testamento pode ser, por sua vez, revogada. Não
havendo norma expressa em nosso Código, penso que, havendo a revogação do
testamento revogatório, o testamento anterior fica revigorado, se o testador
manifestar a sua vontade neste sentido. E não há necessidade de ser
reproduzido, inteiramente, o conteúdo do testamento antecedente; não é preciso
que sejam repetidas, uma a uma, as suas cláusulas. Basta a declaração genérica
— mas inequívoca — do testador. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.023-1024, CC 1.971, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Gilson Rodrigues, em
publicação de artigo no site Jus.com.br, em outubro de 2014, intitulado
“Da revogação testamentária”, comentários
ao CC 1.971, lembra ser
a revogação do testamento a forma pelo qual o testador vai impedir que o
testamento produza seus direitos jurídicos.
Conceituando, a revogação é umas das
causas que impede que o testamento produza seus efeitos jurídicos, porém cabe
ressaltar a existência de outras causas, como o rompimento, a caducidade e a
nulidade. Sendo assim, a revogação é a vontade do autor da herança (testador)
de retirar a eficácia de um testamento elaborado por ele anteriormente.
O testamento possui algumas características, mas somente a que interessa neste estudo é que em sua essência é revogável, conforme o artigo 1060 do Código Civil, que traz o seguinte preceito:
“O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e
forma como pode ser feito”. Além de possuir a característica da revogabilidade,
o referido artigo diz da forma que deve ser feita a revogação, sendo assim, um
testamento somente poderá ser revogado por outro testamento. No entanto tem-se
uma exceção a esta regra de revogação, quando se tratar de testamento cerrado,
bastando para que ocorra a revogação o simples ato do testador abri-lo ou
destruí-lo, ou ainda que seja feito por terceiro com seu
consentimento.
Dispõe a propósito o artigo 1971 do Código Civil: “O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado”.
A revogação do testamento, portanto devera ser feita por outro testamento, i.é, um tipo de testamento pode revogar outro tipo de testamento, como por exemplo, um testamento público pode ser revogado por um particular ou cerrado, não sendo essencial que a revogação seja feito por outro testamento público. Existem no direito brasileiro atualmente seis tipos de testamentos, os ordinários que são o público, o cerrado e o particular e os especiais que são o marítimo, o aeronáutico e o militar.
A revogação pode ser feita de forma total ou parcial, conforme autoriza o artigo 1970 CC, visto alhures. Será total quando o novo testamento trouxer de forma clara que revoga o testamento anterior em todo o seu conteúdo e será parcial quando o novo testamento trouxer de forma clara, o que estará sendo revogado do testamento anterior, sobrevivendo à validade ao restante do testamento. Tem-se aqui uma exceção que limita o poder de revogação do testador, seja, apenas ocorrerá quando houver reconhecimento de filho tido fora do casamento, este reconhecimento será irrevogável, segundo o artigo 1610 do Código Civil “O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento”. (Gilson Rodrigues, em publicação de artigo no site Jus.com.br, em outubro de 2014, intitulado “Da revogação testamentária”, comentários ao CC 1.971, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Guimarães e Mezzalira et al, normalmente, a revogação faz com que as disposições anteriores não mais prevaleçam, a despeito desse testamento anterior venha a caducar por exclusão de herdeiro ou legatário nomeado ou por incapacidade testamentaria passiva daquele beneficiário. Se, ao contrário, esse testamento posterior for anulado porque não foram cumpridas as formalidades legais ou as exigências como, por exemplo, número de testemunhas ou testamento público feito em Cartório de Títulos e Documentos. Somente nessas hipóteses consideradas essenciais pelo Código ouvisse os intrínsecos a revogação não se fará. É possível afirmar que os testamento posteriores sempre são elaborados com cuidado e atenção pelo testador, costumeiramente orientados por profissionais capazes ou notários de ilibado conhecimento jurídico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.971, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.
Nos três itens
destacados pelo Relator, está muito bem aplicada a sugestão de resolução para o
problema, se houver: Este é um caso especial de revogação: a
que é determinada por um ato. O intuito revogatório manifesta-se por fato
positivo e induvidoso. A revogação tácita, na espécie, infere-se da conduta,
conclui-se do ataque material sofrido pelo documento, daí chamar-se a esse tipo
de revogação real. O animus revocandi
concretiza-se na destruição do instrumento testamentário.
Nos precisos termos do art. 1.972, se o testador, ele próprio, voluntária e conscientemente, ou outra pessoa, com o seu consentimento, cumprindo sua determinação, abre ou dilacera o testamento cerrado, compreende-se que tais atos materiais denunciam, claramente, a intenção de tomá-lo ineficaz, havendo-se como revogado o testamento (cf. 13GB, Art. 2.255; Código Civil suíço, Art. 510; Código Civil português, art. 2.315; Código Civil argentino, Art. 3.836).
Embora a lei não tenha mencionado, a revogação ficta, real ou material pode ocorrer no testamento particular. Se o testador rasgar ou dilacerar (ou queimar) o documento, ou se a cédula aparece inteiramente riscada ou cancelada, não há como cumprir as disposições, salvo prova de que a agressão material foi feita por terceiros, à revelia do testador, ou de que o fato ocorreu acidentalmente Em cada caso concreto, decidirá o juiz, considerando as circunstâncias e, sobretudo, a intenção do testador, se o instrumento puder ser reconstituído, é claro. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.024, CC 1.972, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Ana Flavia Gusmão de Freitas Viana publicou em abril de 2016, no site Jus.com.br, artigo intitulado “Revogação de testamento”, no qual dedica-se à análise das modalidades de revogação do testamento (ato consagrador da autonomia privada), conforme previsto pelo ordenamento jurídico brasileiro e à luz dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais pertinentes.
Como corolário do princípio da autonomia privada, direito da personalidade em mais evidência neste século XXI, o testamento foi consagrado no âmbito do direito privado como instrumento solene, por meio do qual é garantida a eficácia de manifestação de vontade acerca da transmissão de bens e direitos para herdeiros e legatários, além de constituir via adequada para outras disposições de caráter não patrimonial.
Dito ato de vontade deve observar os requisitos legais pertinentes para sua elaboração, mormente para que se garanta a fidelidade e o respeito à vontade do testador no momento posterior a sua morte, caracterizando-se por ser formal, personalíssimo, causa mortis e unilateral.
Também como decorrência do princípio da autonomia privada, verdadeiro fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana, o legislador brasileiro expressamente consagrou hipóteses/modalidades de revogação do testamento nos arts. 1.969 a 1.972 do Código Civil, as quais são objeto do presente estudo.
Como somente interessa ao trabalho aqui exposto, o último artigo da série, ou seja, artigo 1.972 do CC/02, que fala da Revogação do testamento, faz-se aqui uma pausa, para abrilhantar o trabalho da autora Ana Flavia Gusmão de Freitas Viana, para que os leitores utilizem o trabalho na íntegra, visitando-o ao final, onde estará endereçado o crédito devido:
[...]
Assim, para ser considerado eficaz, o ato revogatório deve revestir-se dos requisitos de validade testamentária. Caso seja anulado por requisito extrínseco ou por vício de capacidade do agente, não produz os seus efeitos e, portanto, não traz o condão de invalidar o antigo. Diferentemente, se ocorrer a caducidade da disposição testamentária, a vontade revogatória subsiste intacta, não readquirindo vigência o anterior (Pereira, Caio Mário da Silva. Op. Cit., p. 315).
O art. 1.971 constitui, pois, regra geral; todavia, há uma exceção. Dispõe o art. 1.972 (Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.), do mesmo diploma legal, que na hipótese do testamento cerrado ser dilacerado pelo testador, ou a seu mando, ter-se-á como revogado. Resta claro, portanto, que o legislador teve por intuito a previsão de outra modalidade de revogação, presumida, que se opera pelas circunstâncias, não pela vontade expressa.
Neste caso, considera-se
o animus do
testador, presumindo-se a intenção revogatória, conforme o disposto no art.
1.972 do Código Civil:
Art. 1.972. O testamento
cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu
consentimento, haver-se-á como revogado. Tal presunção não é absoluta, pois
caberá aos interessados a prova da vontade do testador. Comprovado que a cédula
foi acidentalmente dilacerada ou aberta, restará afastada esta presunção.
Doutrinariamente,
defende-se a aplicação deste entendimento em relação ao testamento particular.
Nesse sentido, Itabaiana de Oliveira, quando da análise do Código Civil de
1916, já tinha assim se manifestado:
O Código Civil só se
refere ao testamento cerrado, mas é certo que, se o testamento particular ou
hológrafo aparecer riscado ou cancelado, também não pode prevalecer. Portanto,
de acordo com os princípios gerais do direito, se um testamento particular
aparece todo riscado pelo testador, se presume que o quis revogar; assim como,
se só em parte aparecer riscado, se entende que somente na parte riscada se
quis revogar, porque o testamento é um ato escrito e as riscaduras ou cancelamentos
viciam ou suprimem o escrito. Trata-se, porém, de uma questão de fato, que
dependerá da apreciação do juiz, de acordo com as provas da intenção do
testador” (Oliveira, Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões. apud Cahali, Francisco José; Hironaka,
Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito
das sucessões. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.
369-370).
Deste modo, apresentando o
documento partes riscadas ou rasuradas, não
poderá prevalecer. Somente não se
verificará o cancelamento do ato se o próprio autor da cédula ressalvar as
rasuras. No caso de estar parcialmente rasurado, da mesma forma, presume-se a
revogação somente desta parte, invalidando-se, entretanto, todo o testamento se
for atingida parte essencial. De toda forma, sendo presunção relativa, há a
possibilidade de ser provado que não decorreu da vontade do testador. (Venosa, Silvio de Salvo. Op. Cit. p. 331).
Caio Mário da Silva ainda
salienta a invalidade da revogação se a ordem
dada pelo testador não foi
cumprida, encontrando-se a cédula intacta na abertura da sucessão. E
complementa que não poderá ser restaurada disposição testamentária dilacerada
se estiverem colados ou remendados os fragmentos, ainda que por obra do próprio
testador. (Pereira, Caio Maria da Silva. Op.
Cit. p. 318).
Vale salientar que a
revogação presumida por dilaceração do translado não tem efeito no caso de
testamento público, o qual vale pelo conteúdo presente no livro notarial.
Por fim, outra hipótese de revogação tácita pode ser observada quando o testador aliena, voluntariamente, a coisa legada. Subsistindo outras disposições referentes a outros bens ou legados, será apenas parcial o ato revogatório. (Contrariamente, Maria Berenice Dias defende que em tal caso não há revogação, mas perda da eficácia da cláusula testamentária (Dias, Maria Berenice. Op. Cit. p. 463). Ana Flavia Gusmão de Freitas Viana publicou em abril de 2016, no site Jus.com.br, artigo intitulado “Revogação de testamento”, nos comentários ao CC 1.972, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sob a ótica de Guimarães e Mezzalira et al, o testamento cerrado, por sua própria natureza deve ser lacrado e será aberto pelo juiz, ao lhe ser apresentado, depois da morte do testador. Verificando-se, contudo, que o testador, querendo remediar o esquecimento de algum legatário que lhe era desejo favorecer, ao abrir o instrumento provocará a automática revogação deste. O meio correto será o testador manifestar sua vontade em outro testamento, mesmo que contenha uma única disposição testamentária, expressando-se de forma clara, esforçando-se para evitar que sua vontade seja interpretada erroneamente pelo juiz. Comenta-se que os herdeiros necessários são inimigos do testamento, porque lhe retira parte do monte partível. Muitas das vezes um herdeiro necessário pode ser legatário ou herdeiro instituído, recebendo duplamente, consoante desejou o titular do patrimônio.
Jurisprudência: Testamento cerrado. Ação de
anulação/revogação, cumulada com indenização por danos morais. 1. Cerceamento
de defesa. Delimitação da prova basicamente a oitiva de testemunhas (fls. 193).
Ausência de insurgência a respeito, notadamente por parte dos apelantes.
Matéria acobertada pela preclusão. Aplicação do disposto no art. 473 do CPC.
Afastamento da alegação. II. Testamento cerrado que foi apresentado aberto.
Inexistência, no entanto, de comprovação de que a abertura foi realizada com o
consentimento da testadora. Pleito de revogação do testamento afastado.
Inteligência do art. 1.972 do CC. III. Alegação de que a testadora não leu o
testamento e que exibia, na ocasião, dificuldade visual e plena capacidade de
compreensão pela medicação que tomava. Afastamento. Menção, no testamento, de
atestado médico no sentido de que a testadora se encontrava no pleno gozo das
faculdades mentais (fls. 47), o que, per si, aparta as alegações lançadas a
respeito da capacidade da testadora. Atestado médico, outrossim, embora
singelo, não suplantado por qualquer outra prova de igual quilate. IV. Eventual
coação exercida pela legatária Mara em relação à testadora Adélia. Alegação não
comprovada nos autos. Afastamento. Suspeição das testemunhas que figuraram no
testamento. Restrições suscitadas (fls. 378) que não encontram amparo no art.
1.868, Código Civil. Presença de testemunhas limitada apenas à formalidade da
entrega e aprovação do testamento, sem qualquer ingerência em relação ao seu
conteúdo. V. Premoriência do legatário (art. 1.939, V, CC). Ocorrência, na
espécie, que deve ser tratada nos autos da Ação de Abertura, registro e
Encerramento de testamento, já ajuizada (fls. 42/43). Presença, outrossim, de
outros legatários, de modo que a morte de um deles, per si, não importa na
caducidade integral do legado. Sentença de improcedência mantida. Apelo
improvido. (TJSP – Relator: Donegá Morandini; Comarca: Bananal/ OJ: 3ª CDP;
DJ20/07/2015; DJe 21/07/2015). (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com,
nos comentários ao CC 1.972, acessado em 04/10/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
