Art.
1.726. A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro
Civil.
O dispositivo em tela, inexistente no projeto, foi acrescentado pelo Senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
Como a doutrina do relator, Ricardo Fiuza, tenta esclarecer, este artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei n. 9.278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os CC 1.525 e ss deste Código.
Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao Oficial do Registro Civil de seu domicilio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.726, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Um desastre, na concepção do Dr. Sinval de Oliveira Salvador, em artigo intitulado “Conversão da união estável em casamento”. Impossível discorrer sobre a matéria, sem antes procurar a Lei Maior, que deu origem às demais normas a respeito do assunto da União Estável; em seu art. 226, § 3º da Constituição de 1988, declarou que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Abrandando sua reprovação ao dispositivo em comento, para os autores Guimarães e Mezzalira, o artigo 1.726 tem como objetivo cumprir a determinação constitucional ao legislador de facilitar a conversão da união estável em casamento. Para tanto, o Código Civil de 2002 permitiu aos conviventes casar-se mediante sentença judicial. A lei não menciona requisitos a serem preenchidos pelos requerentes, mas é razoável que o juiz, no controle da legalidade do ato, exija que sejam apresentados os necessários à prova da inexistência de impedimento e de sua capacidade matrimonial. É procedimento de jurisdição voluntário e atípico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.726, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
O dispositivo em tela é uma continuação do artigo anterior, também inexistente no projeto e acrescentado pelo senado Federal, por meio de emenda do Senador Josaphat Marinho, não tendo sido alvo posteriormente de qualquer alteração por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto.
No parecer doutrinário do Relator Ricardo Fiuza, este dispositivo traz distinção entre união estável e concubinato, a primeira com os efeitos antes expostos e o segundo sem tais efeitos, sendo importante tal distinção.
No entanto, há grave contradição entre este artigo e o disposto no art. 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato.
Muito embora sem concordância com a disposição contida no art. 1.723, § 1º, como exposto na nota respectiva, deve haver a adequação do presente artigo, sob pena de grave contradição.
• Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para alteração deste artigo: “Art 1.727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 886, CC 1.727, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Considerando o excelente trabalho feito pelo autor Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, que fala dos diferentes tipos de relacionamentos simultâneos e as consequências jurídicas que deles podem advir quando o direito civil contemporâneo os confronta com as muralhas protetoras do matrimonio legítimo.
O casamento, como assevera Maria Berenice Dias, gera o “estado matrimonial”, em que há autonomia de vontade dos nubentes no seu ingresso com a chancela estatal (Maria Berenice Dias, Manual de direito das famílias, 4° ed., RT, 2007). Sobre o casamento, o artigo 1511 do Código Civil de 2002 estatui que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”
A união estável, por sua vez, é tratada no CC 1.723: “É reconhecida
como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família”. O convivente tem direitos reconhecidos em virtude
da união que estabeleceu com seu companheiro, conforme o Enunciado nº 97 do CJF
– STJ, in verbis:
“Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código
Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica
que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de
curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).”
Contudo, sobre a possibilidade de reconhecimento de relacionamentos
concomitantes como família, a doutrina e a jurisprudência não são uníssonas. Maria
Helena Diniz, por exemplo, entende que no concubinato impuro, que se configura
nas “relações não eventuais em que um ou ambos os amantes estão
comprometidos ou impedidos legalmente de se casar”, perde-se a o caráter de
entidade familiar (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro
– Vol. V, 30 ed., Saraiva, 2015). Por esse entendimento, não seria possível
dois relacionamentos simultâneos serem considerados como entidades familiares.
Entendeu desse modo o STJ ao julgar agravo regimental abaixo:
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.235.648 - RS
(2011/0027744-0)AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO
ESTÁVEL.RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO E CONCUBINATO SIMULTÂNEOS.
1. A orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a
relação concubinária, paralela a casamento válido, não pode ser reconhecida
como união estável, salvo se configurada separação de fato ou judicial entre os
cônjuges. 2. Agravo regimental não provido.
Esse mesmo entendimento teve o TJSP em recente decisão: VOTO Nº 13.567
APELAÇÃO nº 0415891-02.2009.8.26.0577. Reconhecimento
e dissolução de união estável "post mortem". Pretensão inicial
julgada improcedente. União paralela. Concomitância com casamento válido.
Incabível reconhecimento de união estável, mesmo com ocorrência do
relacionamento amoroso duradouro, sem que tivesse havido separação de fato do
casal casado. Configuração de concubinato impuro, sem gerar qualquer direito
para efeito de proteção familiar fornecida pelo Estado à união estável. União
estável não reconhecida. Recurso não provido.
Sobre a união estável, o CC 1.723 § 1°, numa interpretação restrita,
corroboraria o entendimento acima ao prelecionar que: “A união estável não
se constituirá se ocorrerem os impedimentos do CC 1.521; não se aplicando a
incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.”
Maria Berenice Dias atenta para o fato de que a doutrina e a
jurisprudência majoritárias tendem a não reconhecer famílias simultâneas ao
casamento legalmente estabelecido, não obstante a doutrina classifique os ditos
concubinatos adulterinos em duas espécies: concubinato adulterino puro, ou de
boa-fé, e concubinato adulterino impuro ou de má-fé. A primeira espécie é
a que se trata do caso em que o companheiro(a) não tem conhecimento do estado
de casado(a) ou comprometido de seu parceiro(a), ou da sua relação
concomitante, estando de boa-fé. Assim verificado esse entendimento no julgado
do TJRS, no acórdão a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. CASAMENTO. SEPARAÇÃO FÁTICA. BOA FÉ.
UNIÃO ESTÁVEL PUTATIVA.
1. A apelada alegou ter vivido em união estável com o falecido por cerca
de 19 anos, residindo com ele sob o mesmo teto em São Gabriel, e com ele teve
duas filhas. De outro lado, as apelantes sustentam que ele se manteve casado
até o óbito, mantendo residência com a esposa em Passo Fundo.
2. Não ficou cabalmente demonstrado que, não obstante a vida
profissional, social e familiar que o de cujus tinha em São Gabriel, ele
tivesse mantido hígido e sem qualquer ruptura fática seu casamento. A prova por
vezes se mostra dúbia e insuficiente, corroborando uma e outra das teses
alegadas.
3. E, ainda que assim não fosse, diversamente do que sustentam as
apelantes, o caso admite o reconhecimento da união estável putativa,
autorizando que, excepcionalmente, à semelhança do casamento putativo, se
admita a produção de efeitos à relação fática, pois a autora foi tomar
conhecimento da condição de casado do falecido quando a segundo filha já
contava 09 anos de idade, evidenciando sua boa-fé. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação
Cível Nº 70060286556, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 25/09/2014). No caso mencionado acima, foi reconhecida a união estável como união
estável putativa.
A situação de concubinato impuro, ou de má- fé, seria aquela prevista no
CC 1.727. Seria a situação em que o
companheiro(a) tem consciência de que o seu parceiro possui um relacionamento
simultâneo. Na obra de Caio Mário, sustenta-se a atenção devida a essas “uniões
livres, mais ou menos duradouras e especialmente o concubinato, cuja quase
estabilidade não deixa de atrair atenções e despertar interesses da ordem
jurídica. É obvio que não gera consequências iguais ao matrimônio, mas não
deixa de produzi-las, mormente no plano econômico.” (Caio Mário da Silva
Pereira, Instituições de Direito Civil – Volume V, 19 ed., Editora
Forense, 2011). Entre estas consequências, as mais evidentes são os direito a
alimentos e concorrência na sucessão de filhos nascidos destas uniões, pois não
pode haver discriminação em relação a estes.
Conforme o CC 1.723, § 1º, a união estável não se estabelecerá se
ocorrerem os impedimentos do CC 1.521, entre eles, a pessoa já ser casada.
Nestes casos, se estabelece o concubinato impuro, disciplinado no CC 1.727: “as
relações não eventuais entre homem e mulher impedidos de casar, constituem
concubinato”. A exceção para parte da doutrina e a jurisprudência para esta
regra seria o concubinato adulterino de boa-fé.
A seguir, um julgado onde se entendeu ser o caso concreto de concubinato
impuro:
AgRg no Ag 1130816 / MG. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 2008/0260514-0. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÕES ESTAVEIS SIMULTÂNEAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS. EQUIPARAÇÃO A CASAMENTO. PRIMAZIA DA MONOGAMIA. RELAÇÕES AFETIVAS
DIVERSAS. QUALIFICAÇÃO MÁXIMA DE CONCUBINATO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O Pretório Excelso já se manifestou pela constitucionalidade da
convocação de magistrado de instância inferior para, atuando como substituto,
compor colegiado de instância superior, inexistindo, na hipótese, qualquer
ofensa ao princípio do juiz natural.
2. A via do agravo regimental, na instância especial, não se presta para
prequestionamento de dispositivos constitucionais.
3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos de
declaração, se o Tribunal de origem enfrenta a matéria posta em debate na
medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que sucintamente. A
motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato aos arts.
165, 458 e 535 do CPC.
4. Este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o
reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de
convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes,
quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (ou sociedade de fato).
5. Agravo regimental a que se nega provimento. Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS). Data de julgamento: 19/08/2010.
Como já dito, apesar de não haver que se falar em união estável no caso
em tela, deve-se considerar as consequências fáticas do concubinato e suas
repercussões jurídicas, pois como assevera Caio Mário, o concubinato é fenômeno
social incontestável que houve em todos os tempos e civilizações, o qual o
direito não pode ignorar.
O concubinato adulterino não estabelece deveres entre as partes, como
ocorre com o casamento e com a união estável, uma vez que um dos concubinos já
possui cônjuge, com o qual não esta cumprindo o dever de lealdade e fidelidade.
Conforme Maria Helena Diniz, considerar qualquer dever ou direito à
concubina, seria o mesmo que desconsiderar a família legitimamente constituída.
Não obstante, deve ser considerada a lição de Caio Mário apresentada
anteriormente e nos atentar as consequências do concubinato, quando esta gera
filhos, esses por sua vez não podem ser desamparados, pois juridicamente têm os
mesmos direitos dos filhos da relação legítima (no caso de um casamento
anterior).
Em que pese a doutrina e jurisprudência majoritárias não reconheçam o
dever de prestar alimentos ao concubino, é possível serem encontrados julgados
que estabelecem dever de assistência ao concubino(a), como no caso abaixo:
REsp 1185337 / RS. RECURSO ESPECIAL.
2010/0048151-3. RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO DE LONGA DURAÇÃO. CONDENAÇÃO
AALIMENTOS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL. CASO
PECULIARÍSSIMO.PRESERVAÇÃO DA FAMÍLIA X DIGNIDADE E SOLIDARIEDADE
HUMANAS.SUSTENTODA ALIMENTANDA PELO ALIMENTANTE POR QUATRO DÉCADAS.
DECISÃO.MANUTENÇÃO DE SITUAÇÃO FÁTICA PREEXISTENTE. INEXISTÊNCIA DE RISCOPARA A
FAMÍLIA EM RAZÃO DO DECURSO DO TEMPO. COMPROVADO RISCO DEDEIXAR DESASSISTIDA
PESSOA IDOSA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DADIGNIDADE E SOLIDARIEDADE
HUMANAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA.
1. De regra, o reconhecimento da existência e dissolução de concubinato
impuro, ainda que de longa duração, não gera o dever de prestar alimentos a
concubina, pois a família é um bem a ser preservado a qualquer custo.
2. Nada obstante, dada a peculiaridade do caso e em face da incidência
dos princípios da dignidade e solidariedade humanas, há de se manter a
obrigação de prestação de alimentos a concubina idosa que os recebeu por mais
de quatro décadas, sob pena de causar-lhe desamparo, mormente quando o longo
decurso do tempo afasta qualquer risco de desestruturação familiar para o
prestador de alimentos.
3. O acórdão recorrido, com base na existência de circunstâncias
peculiaríssimas - ser a alimentanda septuagenária e ter, na sua juventude,
desistido de sua atividade profissional para dedicar-se ao alimentante; haver
prova inconteste da dependência econômica; ter o alimentante, ao longo dos
quarenta anos em que perdurou o relacionamento amoroso, provido espontaneamente
o sustento da alimentanda, determinou que o recorrente voltasse a prover o
sustento da recorrida. Ao assim decidir, amparou-se em interpretação que evitou
solução absurda e manifestamente injusta do caso submetido à deliberação
jurisprudencial.
4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados
dissidentes tratam de situações fáticas diversas.
5. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data do
julgamento: 17/03/2015.
Portanto, pela visão da doutrina e jurisprudencial mais conservadora não
seria possível reconhecer dois relacionamentos simultâneos como família. Já
para a parte mais moderna da doutrina e da jurisprudência seria possível
reconhecer ambos os relacionamentos como família em virtude da boa-fé de um dos
parceiros.
No que tange a relacionamentos paralelos que se estabelecem como
entidades familiares concomitantes, não é pacífico na doutrina e jurisprudência
o reconhecimento das famílias paralelas, como já observado acima. Prevalece o
entendimento majoritário de que não é possível se reconhecer as entidades
familiares concomitantes, pois este reconhecimento levaria a aceitação da
bigamia em nosso ordenamento jurídico, que a proíbe expressamente (art. 235,
Código Penal).
Entretanto há na doutrina visão mais moderna que alega a possibilidade de reconhecimento de uma família paralela e na jurisprudência verificamos o reconhecimento de união paralela comprovada à boa-fé do companheiro que desconhecia o impedimento de seu convivente em estabelecer a união (concubinato adulterino puro ou de boa-fé). (Zoette Carlos em Artigo intitulado “Reconhecimento de relacionamentos simultâneos” – Os relacionamentos simultâneos e seus desdobramentos no mundo jurídico, publicado em fevereiro de 2017, no site Jus.com.br/artigos, acessado em 02.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Encerra-se o Título III, com os comentários de Guimarães e
Mezzalira lecionando o Código Civil, a
doutrina e a jurisprudência, reservarem o termo “concubinato” às relações não
eventuais entre pessoas impedidas de casar, salvo se o impedimento advier de
casamento em que tenha ocorrido separação judicial ou separação de fato. Tais
relações antes denominadas na tradição jurídica “concubinato impuro’. A
caracterização do concubinato impede, via de regra, a produção dos efeitos
típicos da união estável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud
Direito.com, nos comentários ao CC 1.727, acessado em 02/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
