Art. 1.876.
O
testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo
mecânico.
§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.
Anotações históricas, no Projeto de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram mencionados no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No Senado Federal, atendendo sugestão do Prof. Miguel Reale, o Relator, Senador Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do dispositivo, completamente reformulado.
Segundo
o relator, Senador Josaphat Marinho, o testamento particular, conhecido,
também, como testamento privado ou testamento hológrafo (do grego: holos
— inteiro ou completo — e graphein — escrever) é a mais simples das
formas ordinárias de testamento.
Convém
que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras , o art. 970 do
Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não será válido se não
está escrito por inteiro, datado e assinado pelo próprio punho do testador, não
estando sujeito a nenhuma outra formalidade. Na Alemanha, o testamento
particular, ali chamado de “mão própria” (Eigenhãndiges Testament),
deve ser escrito, datado e assinado pelo testador (BGB, art. 2.247). O art.
602. Art. 1, do Código Civil italiano afirma que o testamento hológrafo deve
ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho, pelo testador. O
art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento hológrafo é escrito, do
começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com indicação da data,
completando-se com a assinatura do testador. O art. 3.639 do Código Civil
argentino edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito,
datado e assinado por la mano misma dei testador (ver, ainda, Código
Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil cubano, art. 485.1; Código Civil
espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art. 726; Código Civil
mexicano, art. 1.550).
O
testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de
testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a
regularam, preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de testamentificação.
Em Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço jurídico europeu, o
testamento particular não é admitido.
No
Código Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas
formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se,
ainda, sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts. 1.645 a
1.649). Como diz Pontes de Miranda, a lei brasileira cercou de tais cautelas,
ameaçou de vida tão precária o testamento particular que em verdade quase o
proibiu.
Neste
Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida
confirmação judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).
O CC
1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode ser
escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso, os §§ 1º
e 2º apontam os respectivos requisitos de validade.
Se
escrito do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na
presença de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever “Quem o
escreveu” só pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi
aceita a sugestão de o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a
rogo do testador.
Se
o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia,
computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento,
igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença
de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão.
Para
que teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e
assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assina-tira a rogo do
testador.
A
leitura do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador. Como não
podem se expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver
impossibilitado de falar, por outro motivo, não podem fazer este testamento.
Nem o cego, a quem só se permite o testamento público (CC 1.867).
O
Código Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita
pelo testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas”
(art. 1.645, III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até
outra pessoa pode fazer a leitura, presentes as testemunhas.
Este
Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja
feita pelo testador e essa leitura é requisito essencial do testamento
hológrafo. Se o testador escreve e assina, e se assinam também as testemunhas,
sem que lhes tenha sido dada leitura do testamento, este é nulo.
Quando da apresentação do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e, depois da leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto. É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena de nulidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 976-977, CC 1.876, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Perigo, Márcio Fernando et al, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, segundo os autores, trata-se de modalidade de testamento, preceituado nos artigos 1.876 ao 1.880 do Código civil. Também chamado de Testamento Hológrafo, que, etimologicamente, significa inteiramente escrito. O Código Civil de 2002 trouxe algumas inovações em relação ao de 1916. No diploma atual, são 3 testemunhas exigidas para assegurar a validade do testamento. Outra mudança é que, não se tendo o paradeiro de alguma ou o falecimento de outra, uma apenas, a critério do Juiz, poderá salvaguardar o ato do de cujus, outra inovação é a possibilidade do documento ser redigido por meio mecânico. O testamento hológrafo simplificado, ou seja, apenas escrito, datado e assinado pelo testador não é admitido no nosso ordenamento jurídico, entretanto, é comumente utilizado em países europeus. Uma forma extraordinária que existe previsão no ordenamento pátrio, é o testamento ser redigido em circunstâncias excepcionais, de acordo com o CC 1879, desta forma, não havia possibilidade das testemunhas, no entanto, o testador deve informar na cédula o motivo excepcional que o levou a justificar o documento nesta forma. Mostra-se aqui, as nuances desta modalidade de testamento, a liberalidade que deveria ter o testador, mas que esbarra nas formalidades exigidas, para tanto, é utilizada revisão bibliográfica, considerada a doutrina e jurisprudência.
Segundo
Gonçalves (2014, p. 187), “a vantagem desse meio de testar consiste na
desnecessidade da presença do tabelião, tornando-se, assim, cômodo e econômico
para o testador”, entretanto, o próprio autor concorda que, sendo assim, não é
a forma mais segura de testar, além de outras formalidades, dependendo da
confirmação, em juízo, das testemunhas, requisito essencial determinado nos
parágrafos do CC 1.876, ademais, documento redigido sem, muita vez, existir o
conhecimento de pessoas próximas, pode ser facilmente extraviado, não existindo
a obrigatoriedade de registro público, ele só será testado pela memória das
testemunhas. [...] (Perigo, Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender,
Vanessa Laís, Niedermeyer, Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em
defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br,
13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.876, acessado
em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em comentário maduro e
descomplicado, Guimarães e Mezzalira, et al, o testamento particular é o
mais prático de todos e o menos oneroso. Deve o testador fazê-lo de próprio
punho ou mecanicamente. Embora o texto da lei, considere de bom alvitre que o
testador escreva suas disposições testamentárias sempre em sequência, sem
intervalos e rasuras. Aliás, rasurar é dar chances para os “inimigos” do
testamento poderem fazer o mesmo, distorcendo as palavras do testador. Se
escreveu uma palavra e a errou, escreva “digo”, ou expressão similar, e
continue a escrever o texto.
No corpo do testamento devem
ser nomeadas as testemunhas e suas qualificações. Concluído seu trabalho, o
testamento será lido em voz alta para três (3) testemunhas, assinando-o,
juntamente com as testemunhas.
A grande vantagem desse
testamento é sua praticidade: pode fazê-lo a qualquer hora, sempre escolhendo
testemunhas idôneas e desimpedidas. Se, decorrido dias ou meses ou anos, quiser
alterar seu conteúdo, deve redigir um novo testamento, revogando total ou
parcialmente o anterior, ou declarando que passam a valer os dois, porque
dispõem de coisas diferentes.
É bom lembrar que o testador
pode valer-se de minuta, mas não pode contratar um advogado especializado para
redigir seu instrumento. O testamento é, sempre, personalíssimo.
Essa forma de testamento
pode ser hológrafa, i.é, escrito à mão, digitalizado e impresso em folha de
papel, quer em língua portuguesa, quer em qualquer idioma, sabendo-se que as
três testemunhas deverão dominar a referida língua de manifestação da vontade
do testador. De um modo geral, esse testamento é impresso em impressora, depois
de escrito no computador. “Garrancho” é sinônimo de anulação do todo ou de
cláusulas. A escritura manual tem esse inconveniente, pelo hábito do uso do
computador.
Interessante registrar que o
Código Civil francês prevê três formas de testamentos ordinários: o testamento
hológrafo, o testamento feito por ato público e o testamento místico.
Reconhece, igualmente, a forma adotada pela Convenção de Washington de
26/10/1976, que vigorou naquele país a partir de 1º de dezembro de 1994. (Voirin,
Pierre, e Goubeaux, Gilles. Droit Civil, tome 2, 26ª ed., Paris: LGD).
Jurisprudência: Recurso
especial. Testamento particular. Negativa de prestação jurisdicional. Artigos
458 e 535 do CPC. Não ocorrência. Ato jurídico perfeito. Ofensa não
configurada. Assinatura do testador. Requisito essencial de validade.
Abrandamento. Impossibilidade. 1. Cuida-se de procedimento especial de
jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de abertura e registro de
testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode
subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos
pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador e a leitura
perante as testemunhas. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as
formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento
particular, quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as
demais circunstâncias dos autos indicarem que o ato reflete a vontade do
testador. 4. No caso dos autos, o testamento é apócrifo, não sendo, portanto,
possível concluir, de modo seguro, que o testamento redigido de próprio punho
exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial provido. (STJ –
REsp 1444868/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, J
23/09/2014, DJe 31/10/2014).
A ementa supra revela a dificuldade de identificação do escrito e a vontade do testador, razão pela qual não é recomendável a forma hológrafa. Esse processo esteve com o juiz, nas mãos de desembargadores e chegou aos ministros do Superior Tribunal de Justiça. Melhor evitar tanto litígio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.876, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.
Este
artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do
Código Civil de 1916.
A doutrina aponta para a exigência da publicação judicial do testamento particular. Como a morte do testador, foi prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no direito pré-codificado (Ordenações Filipinas Livro IV, Titulo 80, § 3º ) e com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos inicia-se a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código regula a confirmação judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 977, CC 1.877, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Perigo, Márcio Fernando et al, prosseguem: Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento particular, com citação dos herdeiros legítimos (CC 1.877). Com tal publicação, há o início da fase de execução ou eficácia do testamento hológrafo, presente uma confirmação judicial. Com a vigência do novo Código de Processo Civil em 2016, o procedimento de confirmação do testamento particular teve uma inovação. Na redação do CPC/1973, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderiam requerer, depois da morte do testador, a publicação em Juízo do testamento hológrafo. O novo CPC admite que, além daqueles expostos, um terceiro detentor do testamento possa fazê-lo, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos legitimados para requerê-la.
Essa
inovação é comemorada, pois, de fato, o portador do testamento pode ser alguém
de confiança do testador que não será beneficiado com o ato. ademais, previa o
art. 1.131 do CPC/1973, ainda, sobre o processo de confirmação judicial do
testamento particular, que seriam intimados para inquirição: a) aqueles a quem
caberia a sucessão legítima; b) o testamenteiro, os herdeiros e os legatários
que não tivessem requerido a publicação; c) o Ministério Público. As pessoas
que não fossem encontradas na Comarca, seriam intimadas por edital, conforme o
parágrafo único do dispositivo.
Em
sentido próximo, a redação do artigo 737, § 1º do CPC/2015 diz que serão
intimados os herdeiros que não tivessem requerido a publicação do testamento, o
que corresponde aos incisos I e II do artigo sobredito. Entretanto, não há mais
alusão ao Ministério Público para inquirição inicial, uma vez que o interesse,
neste caso, é privado.
Não
obstante, o parquet continua sendo ouvido na confirmação final da
disposição de última vontade. Também foi excluída a possibilidade de intimação
por edital das pessoas não encontras na Comarca.
A
hipótese do art. 1.132 do CPC/1973 não foi recebida pelo novo Diploma. O artigo
revogado descrevia que, se inquiridas as testemunhas, poderiam os interessados,
no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento.
Por
sua vez, o artigo 1.133 do CPC/1973 foi alterado substancialmente pelo § 2º do
art. 737, no CPC/2015. De acordo com a regra anterior, “se pelo menos três
testemunhas que concordem reconhecerem que é autêntico o testamento, o Juiz,
ouvido o Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais
disposto nos artigos 1.126 e 1.127”. A nova redação resumiu em dizer que,
verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o
Juiz contestará o testamento.
Além
das formalidades existentes na elaboração desta modalidade de testamento,
também são indispensáveis as existentes quanto à sua execução, neste sentido,
há requisitos de validade e de eficácia que precisam ser observados.
Assim
sendo, no tocante à eficácia do testamento particular, esta ocorre via
judicial, com a publicação e confirmação do testamento, conforme prevê o CC 1.877:
“Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos
herdeiros legítimos”.
Dessa
forma, as três testemunhas serão inquiridas em juízo, e, se pelo menos uma
delas reconhecer a autenticidade do testamento, o magistrado, a seu critério, o
confirmará, havendo prova suficiente de tal autenticidade. No caso de todas as
testemunhas haverem falecido ou estarem em local ignorado, ou não o
confirmarem, o testamento particular não será cumprido.
A
publicação em juízo do testamento particular geralmente é feita pelo herdeiro
instituído, pelo legatário ou pelo testamenteiro, os quais requerem a
notificação das pessoas às quais caberia a sucessão legítima para que,
compareçam em dia, lugar e hora designados, assistir à inquirição das testemunhas
instrumentais que deverão ser intimadas a depor (CC 1.877; CPC 737). (Perigo,
Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender, Vanessa Laís, Niedermeyer,
Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em defesa, publicam “O
testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC
2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.877, acessado em
17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
continuação Guimarães e Mezzalira, de forma semelhante, depois da morte do
testador a pessoa que estiver com o instrumento obriga-se a apresenta-lo em
juízo. Para tanto, se não for advogado, deverá contratar um, requerendo ao juiz
a citação de todos os herdeiros legítimos da linha sucessória.
Aqueles
que foram preteridos virão, argumentarão, avolumando o processo de aprovação.
Sentenciado, afasta-se o juiz (salvo embargos declaratórios), ensejando recurso
de apelação para o Tribunal de Justiça do Estado. Continua a briga, retardando
o cumprimento da vontade do testador. Isso não impede prosseguimento do
processo de inventário. Somente na partilha, o juiz do feito mandará separar os
bens que estão descritos na cédula testamentária, até sua aprovação e cumprimento.
Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Ação de abertura de testamento particular. Ausência de citação dos herdeiros legítimos do testador. Ofensa aos arts 1.131 do CPC c/c CC 1.877. Nulidade parcial do feito. 1) A ausência de citação e intimação de todos os herdeiros legítimos do testador, nos quais se incluem os colaterais, torna nulo o feito, por violação ao disposto nos arts. 1.131 do CPC/1973 c/c CC 1.877. 2) Recurso Provido. (TJMG – AC 1.0701.12.008139-6/001, Relator: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CV, J 27/02/2014, publicação da súmula em 13/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.877, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
