Código
Civil Comentado – Art. 45
Das
Pessoas Jurídicas – Disposições
gerais – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte
Geral – Livro I – Das Pessoas
- Título II – Das
Pessoas Jurídicas – Capítulo I –-
Disposições
gerais – (Art. 40 a 52)
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.
Ajustes históricos: Na redação original do projeto, cuja Pane Geral ficou a cargo do eminente Ministro José Carlos Moreira Alves, o artigo usava a palavra “Governo”. Emenda apresentada no Senado Federal, substituiu “Governo” por “Poder Executivo”. O fundamento da emenda foi adequar a linguagem do projeto com a empregada pela Constituição Federal.
Da atenção requerida do Relator na formação da sua Doutrina, aponta-se - o Início da existência legal da pessoa jurídica: O fato que dá origem a pessoa jurídica de direito privado é a vontade humana, sem necessidade de qualquer ato administrativo de concessão ou autorização, salvo os casos especiais do Código Civil (arts. 1.123 a 1.125, 1.128, 1.130. 1.131, 1.132, 1.133, 1.134, § lº 1.135 a 1.138. 1.140 e 1.141), porém a sua personalidade jurídica permanece em estado potencial, adquirindo status jurídico, quando preencher as formalidades ou exigências legais. As Fases do processo genético da pessoa jurídica de direito privado: Na criação da pessoa jurídica de direito privado há duas fases: a) a do ato constitutivo, que deve ser escrito, podendo revestir-se de forma pública ou particular (CC, Art. 997), com exceção da fundação, que requer instrumento público ou testamento (CC, Art. 62). Além desses requisitos, há certas sociedades que para adquirir personalidade jurídica dependem de previa autorização ou aprovação do Poder Executivo Federal (CC, arts. 45, 2ª parte, e 1.123 a 1.125), como, p. ex., as sociedades estrangeiras (LICC, Art. 11, § 1º CC, arts. 1.134 e 1.135); b) a do registro público (CC, arts. 45, 984, 985, 998 e 1.150 a 1.154), pois para que a pessoa jurídica de direito privado exista legalmente é necessário inscrever os contratos ou estatutos no seu registro peculiar (CC, Art. 1.150); o mesmo deve fazer quando conseguir a imprescindível autorização ou aprovação do Poder Executivo Federal (CC, arts. 45, 46,1.123 a 1.125 e 1.134; Lei n. 6.015/73, arts. 114 a 121, com alteração da Lei n. 9.042/95). Apenas com o assento adquirirá personalidade jurídica, podendo, então, exercer todos os direitos; além disso, quaisquer alterações supervenientes havidas em seus atos constitutivos deverão ser averbadas no registro. Como se vê, esse sistema do registro sob o regime da liberdade contratual, regulado por norma especial, ou com autorização legal, é de grande utilidade em razão da publicidade que determinará os direitos de terceiros. O registro do ato constitutivo é uma exigência de ordem pública no que atina à prova e à aquisição da personalidade jurídica das entidades coletivas.
Prazo decadencial para anular constituição de pessoa jurídica de direito privado: Havendo defeito no ato constitutivo de pessoa jurídica de direito privado, pode-se desconstituí-la dentro do prazo decadencial de três anos, contado da publicação de sua inscrição no Registro. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 45, (CC 45), p. 43, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/11/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Literatura consultada: Perrone, La garenzia dei terzi in nzateria commerciale (p. 101 e 126); Levenhagen, Código Civil, cit., v. 1 (p. 53); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p. 122-4); Caio M. 5. Pereira, Instituições, cit., v. 1 (p. 290 e 291); W. Barros Monteiro, Curso, cit., v. 1 (p. 127); Bassil Dower, Curso, cit., v. 1 (p. 83 e 102).
Bruno Silva, em extensa e importante matéria, publicado no site bsilvcow.jusbrasil.com.br, há três meses, com o título “A responsabilidade penal das pessoas jurídicas uma análise crítica sobre a responsabilização das empresas na seara criminal”, presta serviço relevante ao mundo universitário ligado ao Direito quanto ao Empresariado, que não deve abster-se em tomar conhecimento das exigências legais que orbita em sua seara. Nota VD.
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas
de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
(BRASIL, 2002).
Supridas as questões relativas às teorias que discutem a
natureza jurídica das pessoas jurídicas, se faz imprescindível entender os
princípios relativos ao direito penal de forma geral para fazer caber, em
posteriori, suas aplicabilidades às pessoas jurídicas no entender das questões que
permeiam a responsabilização de pessoas jurídicas.
Princípio da Culpabilidade: Entendendo se existe violação desse princípio frente a
responsabilização de pessoas jurídicas. Segundo a teoria tripartite a
culpabilidade é o terceiro elemento de um crime, no conceito analítico, os
outros dois são a tipicidade e ilicitude. Nas palavras do jurista Rogerio Greco,
culpabilidade diz respeito: “ao juízo de censura, ao juízo de
reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo
agente” (Greco, 2016).
Dessa forma, não basta que a conduta seja típica e
ilícita, ela também precisa ser culpável. A culpa no sentido jurídico é
um ato voluntário que evidencia imprudência, imperícia ou negligência e
provoca danos ou dolo a outrem. Conforme aduz Miguel Reale Junior (Reale Júnior,
2002, p. 86, apud Greco, 2016, p. 139): “culpabilidade é o juízo sobre a
formação da vontade do agente”. Em outras palavras a culpabilidade é o
juízo de reprovação da conduta do agente que, nas mesmas condições
poderia agir de outro modo. A princípio, a culpabilidade verifica se o
agente da conduta é penalmente culpável, ou seja, se a ação deste é
passível de punição.
Nas palavras de Cláudia Maria Viegas (Viegas; Santos,
p. 26, 2017): a culpabilidade se define por três conceitos: a
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade
de conduta diversa, ou seja, consiste na possibilidade de atribuição de
sanção penal ao agente imputável, capaz de compreender a
antijuridicidade de seus atos e que se encontrava em condições razoáveis
de agir de maneira diversa conforme determina a lei.
Nas palavras de Fernanda Emídio: “O Jurista Magalhães de Noronha, compartilhando dos mandamentos da Teoria Psicológico-normativa da Culpabilidade, acredita que a culpabilidade é composta não apenas por elementos normativos, mas também por elementos psicológicos, como o dolo e a culpa.” (Noronha, 2003, apud Emidio, 2012).
Falta capacidade de culpabilidade à pessoa jurídica, visto que o juízo de reprovabilidade só pode ser avaliado diante de um comportamento humano, já que só é possível atribuir autoria de um delito a quem possa agir (sentido estrito), ou seja, o homem. Idêntico pensamento extrai-se da obra de Régis Prado (PRADO, 2008): a pessoa jurídica é incapaz de culpabilidade (...). A culpabilidade penal como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico só pode ser endereçada a um indivíduo (culpabilidade da vontade). Como juízo ético jurídico de reprovação, ou mesmo de motivação normal pela norma, somente pode ter como objeto a conduta humana livre. (apud, Moreira, p. 40, 2013).
Ademais, em obediência ao princípio nullum crimen sine
actione, não pode haver crime sem conduta humana voluntária, nesse sentido
Zaffaroni assevera que: “en el derecho penal stricto sensu las personas
jurídicas no tienen capacidade de conducta, porque el delito se elabora
sobre la base de la conducta humana individual, (...) porque el delito
según surge de nuestra ley es una manifestación individual humana. (apud,
Moreira, p.56. 2013).
Como define Klaus Roxin (Roxin, 2002) a ação é um: comportamento
humano relevante no mundo exterior, dominado ou ao menos dominável pela
vontade. Efeitos causados por animais ou poderes da natureza não constituem
ações em sentido jurídico-penal, o mesmo podendo dizer-se dos atos de uma
pessoa jurídica. (apud, Moreira, p. 04, 2013).
Verificasse que a pessoa jurídica não pode ser sujeito
ativo de um crime, visto ser impossível que a pessoa jurídica por si só pratique
um fato culpável. Por isso Muñoz Conde (2008) ensina que “só a pessoa
humana, considerada individualmente, pode ser sujeito de uma ação penalmente
relevante” (apud, Moreira, 2013). Para o autor, a ação exige uma
vontade que é entendida como uma faculdade psíquica da pessoa
individual, de forma que não existe na pessoa jurídica, ente fictício
que o direito atribuiu capacidade para outros efeitos, diferente do
penal.
Afirma Wessels (1976) que “o ponto de referência no
Direito Penal é a conduta humana ligada às consequências socialmente danosas.”
(apud, Moreira, 2013). Nesse sentido Giulio Battaglini (Battaglini,
1964) asseverava que: “fora do homem, não se concebe crime: porque somente o
homem possui a consciência e a faculdade de querer, exigidas pela
responsabilidade moral, em que fundamentalmente se baseia o Direito Penal. E
como as pessoas jurídicas só podem realizar atos jurídicos através de seus
representantes, para se sustentar sua capacidade para o crime dever-se-ia
reconhecer consciência e vontade no sentido supra mencionado, com referência ao
ente representado. Mas isso é inadmissível. Assim é que os entes morais são conceitualmente
incapazes de delinquir”. (apud, Moreira, p. 99. 2013).
O advogado criminalista Fabrício da Mata Côrrea (Côrrea),
entende que: “(...) não é possível responsabilizar penalmente a pessoa
jurídica, tendo em vista que ela não é dotada de culpabilidade, onde ao mesmo
tempo que não pode ela se determinar, também não possui condições de
compreender o sentido de uma pena. Sem contar ainda, que toda a
responsabilização penal da pessoa jurídica pauta-se na conduta determinada
pelos administradores, o que representa outra clara violação constitucional do
princípio da pessoalidade”. (apud, Lima, p. 45. 2016). Dessa forma,
constata-se que a responsabilização penal da pessoa jurídica é inconciliável
culpabilidade, já que é psicológico-normativa, o que impede de ser atribuída a pessoa
jurídica.
Previsões Penais: A
responsabilização penal das pessoas jurídicas a partir de uma visão
constitucional e legal: Em uma interpretação extensiva a Constituição
Federal de 1988 foi, em tese, autoriza a responsabilização penal da pessoa
jurídica em seu art. 173, § 5º, in verbis: § 5º A lei, sem prejuízo
da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá
a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular. (BRASIL, 1988).
Em se tratando de crimes ambientais, especificamente,
a carta magna no artigo 225, § 3º prevê que: “As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” (BRASIL,
1988).
Mesmo que haja previsão legal quanto à responsabilidade
das pessoas jurídicas e estando consolidado o entendimento quanto a responsabilidade
civil e administrativa, na esfera penal a questão ainda encontra muita
controvérsia. (Viegas; Santos, 2017).
Da Lei de crimes ambientais e a responsabilização da pessoa jurídica. Muito tem se discutido sobre a preservação do meio ambiente e o desenvolvimento sustentável para as futuras gerações. Em 1972 a ideia de desenvolvimento sustentável deu seu primeiro passo a partir de um conceito sugerido na conferência de Estocolmo, Suécia. Levando em conta isso e o crescimento exponencial das empresas, consideradas as que mais degradam o meio ambiente, a Constituição, como já discutido anteriormente, passou a prever a hipótese de responsabilidade penal da pessoa jurídica para os crimes ambientais, no artigo 225, § 3º.
Contudo, tal dispositivo tratava de norma penal em branco
e não possuía eficácia, precisando ser complementada por legislação específica.
Por isso os legisladores criaram uma norma para tratar do assunto e lhe dar aplicabilidade,
que vem a ser a Lei 9.605 de 1998, que prevê em seu artigo 3º a responsabilização penal às pessoas jurídicas, in
verbis:
Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em
que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua
entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas
jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do
mesmo fato. (BRASIL,1998).
Para Claudia Viegas e Isabella Santos (Viegas; Santos, p. 77, 2017): Com o advento da Lei 9.605 de 1998, restou estabelecida a possibilidade de responsabilização penal de pessoas jurídicas. Todavia, renomados juristas e doutrinadores encontram dificuldade de visualização prática de tal disposição, ocasionando numa controvérsia muito bem embasada em todos os pontos de vista.
Vale ressaltar que a Lei dos Crimes Ambientais estabelece dois requisitos para que o ente coletivo seja responsabilizado penalmente. O primeiro é que a decisão da conduta criminosa parta de um dos seus representantes (legais, contratuais) ou de seu órgão colegiado; o segundo requisito é que tal decisão beneficie a pessoa jurídica, consoante ao art. 3º da Lei.
Como consequência da responsabilização penal, os artigos
21 a 24 da Lei buscam adequar a pena a entidade jurídica. Eles sustentam que as
penas podem ser prestação de serviços a comunidade, penas restritivas de
direito, multas e pena de dissolução forçada, esta última aplica-se
especificamente para as entidades criadas com o fim especifico de causar danos
ao meio ambiente, nesse caso todos, bens
e patrimônios são declarados perdidos por serem instrumentos de crime. Veja-se
os dispositivos a seguir:
Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou
alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º,
são:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III - prestação de serviços à comunidade.
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa
jurídica são:
I - suspensão parcial ou total de atividades;
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou
atividade;
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como
dele obter
subsídios, subvenções ou doações. (...)
Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada,
preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de
crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio
será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo
Penitenciário Nacional. (BRASIL, 1998).
Salienta-se, que diferentemente do Brasil na França foi promulgada a Lei 92-1336, de 16 de dezembro de 1992, chamada de lei de adaptação, que acrescentou ao Code du Procédure Pénale o Título XVIII, o qual procurou adaptar-se as regras processuais penais de forma que possibilitasse a responsabilização penal da pessoa jurídica. O legislador francês buscou estabelecer regras para a acusação, para a instrução e julgamento dos entes coletivos. Vê-se que apesar da lei brasileira, Lei nº 9.605/98 corroborar com a ideia de responsabilização penal das pessoas jurídicas por crimes ambientais contida na Constituição, ela deixa de prever elementos importantes para tal, principalmente regras processuais e procedimentais.
Entraves da Responsabilização Penal da Pessoa Jurídica - A doutrina encontra muita divergência a respeito da
possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica (PJ) prevista na Constituição.
Com a leitura do art. 173, § 5º nota-se que este dispositivo afirma que o ente
coletivo ficará sujeito as punições compatíveis com sua natureza, e ainda
ressalta a possibilidade de responsabilidade individual, que pode ser penal,
dos dirigentes.
E no artigo 225, § 5º “As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas
ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados.” Ressalta-se que as sanções são penais
e administrativas, observamos que a Constituição utilizou dois
vocábulos diferentes: conduta em primeiro e atividade em segundo.
Conduta como já visto, implica em comportamento humano, que certamente só pode
ser de uma pessoa física, já a atividade pode ser atribuída a pessoa
jurídica, em sequência o constituinte refere-se às pessoas físicas e jurídicas
respectivamente, por fim indica sanções penais e administrativas. (Moreira,
2013).
Com a interpretação deste dispositivo alguns autores, como
é o caso de J. Cretella, acreditam que o legislador constituinte não autorizou
a atribuição de sanção penal a pessoa jurídica, mas apenas sanções
administrativas por suas atividades e as pessoas físicas, sanções penais por
suas condutas.
Rômulo de Andrade em seu artigo cita o comentário de J. Cretella
sobre o primeiro dispositivo mencionado (Cretella, 1993, apud, Moreira,
2013): “O dispositivo é bem claro ao fixar, de início, os dois tipos de responsabilidades:,
a responsabilidade individual, civil ou criminal, dos dirigentes, pessoas
físicas, e a responsabilidade civil, tão-só, da pessoa jurídica. (...). Não há
a menor dúvida, porém, de que a fonte primeira ou remota – o ato gerador, a
causa determinante – da responsabilidade, pública ou privada, é sempre, em
última análise, o homem. (...) Daí o dizer-se que pessoa e responsabilidade são
noções intimamente ligadas. A todo momento a ação (ou a omissão) humana pode
empenhar a responsabilidade. ´Agir` ou ´deixar de agir` é traço típico do
homem, da pessoa física, que se expande ou se retrai no mundo, influindo estas
duas atitudes, ação ou omissão, sobre as relações jurídicas, de modo positivo
ou negativo”.
Nesse sentido Cláudia Viegas e Isabella Santos aduzem que
(Viegas; Santos, p. 04, 2017): “São fortes os argumentos contrários à
tese de responsabilização da pessoa jurídica, os quais encontram base nas
definições quanto ao lugar e o tempo do crime, bem como quanto à própria teoria
do crime, a qual preceitua a conduta humana como elemento estrutural. A
culpabilidade que como já foi mencionado, é totalmente incompatível de ser
atribuída as pessoas jurídicas. Ademais, de acordo com a legislação a pessoa
atinge a capacidade penal aos dezoito anos de idade, reunindo a capacidade
humana biopsicológica, ou seja, capacidade de compreender o caráter criminoso
das ações e de determiná-las”.
Dessa forma, é necessário entender em que momento a pessoa
jurídica forma a consciência ilícita dos seus atos, assim como em que momento
atingiram a capacidade alcançada pelas pessoas físicas ao completarem dezoito
anos. Bem como faz-se necessário explicar se há realmente, a possibilidade de
que sejam realizados.
Outro ponto diz respeito aos princípios e regras do
direito processual penal, o autor Rômulo de Andrade Moreira enumera as
dificuldades que existem quando se trata de um processo penal cujo acusado é
uma pessoa jurídica (Moreira, 2013):
1) “A quem serão dirigidos os atos processuais de
cientificação: citação, intimação e notificação; ao presidente da empresa ou a
quaisquer dos seus diretores”. Note-se que em França o art. 555 foi
modificado para estabelecer expressamente o regramento das citações da pessoa
jurídica.
2) “Quem será interrogado. Teria ele o direito ao
silêncio e o direito de não autoincriminação. Sabendo-se que o interrogado tem
também o direito indiscutível de não se autoincriminar e o de não fazer prova
contra si mesmo, em conformidade com o art. 8.º, 2, g, do Pacto de São José da
Costa Rica – Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de
1969 e art. 14, 3, g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados no
ordenamento jurídico brasileiro, por força, respectivamente, do
Decreto 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto 592, de 6 de
julho de 1992”.
Já em 1960, o grande Serrano Alves escrevia uma
monografia com o título “O Direito de Calar” (Rio de Janeiro, Editora
Freitas Bastos S/A), cuja dedicatória era “aos que ainda insistem na
violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se
incriminar”. Nesta obra, adverte o autor que “há no homem um território
indevassável que se chama consciência. Desta, só ele, apenas ele pode dispor.
Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que
pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é
torpe sacrilégio.” (p. 151).
3) E a confissão. Se será admissível a confissão
pelo interrogando (seja ele quem for) em prejuízo, por exemplo, dos demais
sócios da pessoa jurídica. Convenha-se a confissão prejudicar ou não os demais
membros da corporação.
4) E a revelia. Se Será possível a decretação da revelia pela
ausência injustificada de quem deveria comparecer para o interrogatório. E, se,
os demais membros do ente coletivo ficarão prejudicados. Se, é possível a
aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, no caso de citação
editalícia.
5) E as regras sobre competência. Caso, per
esempio, não seja conhecido o lugar da infração, é possível aplicar-se o
art. 72 do Código de Processo Penal. Se
uma das pessoas físicas também denunciadas (em coautoria com a pessoa jurídica)
tiver prerrogativa de função, aplicar-se-ão as regras de continência (art. 78,
III, do Código de Processo Penal c/c o Enunciado 704 do Supremo Tribunal
Federal) A pessoa jurídica seria julgada pelo respectivo Tribunal ou se haveria a separação do processo (art. 80, CPP);
6) Quem teria interesse e legitimidade para recorrer em
nome da pessoa jurídica. se apenas aquele que foi interrogado ou qualquer
membro do ente coletivo que se sentiu prejudicado com a sentença.
7) Se ao se tratar de uma infração penal de menor
potencial ofensivo, lavra-se o Termo Circunstanciado ou instaura-se o Inquérito
Policial. Ainda também nesta hipótese quem poderá em nome da empresa, fazer
a composição civil dos danos. Ou a transação penal.
8) E na suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei 9.099/95) a quem poderá aceitar a proposta do Ministério
Público. É evidente que as respostas a essas dúvidas não serão encontradas no
Código de Processo Penal, vez que diferente da França, o Brasil não procurou se
adaptar as regras processuais penais que possibilitassem a responsabilização da
pessoa jurídica.
Um dos maiores entraves da responsabilização penal da
pessoa jurídica é a aplicação de pena para esta, de forma que afronta às teorias
relativas às penas. O artigo 5º, XLV da CF, prevê o
princípio da personalidade da pena, segundo o qual nenhuma pena passará da
pessoa do condenado, o que impede a aplicação de uma pena a um ente coletivo,
pois este é composto por várias pessoas e muitas delas podem ser alheias à
prática do fato criminoso.
Nota-se que essa seria uma hipótese de aplicação da “responsabilidade penal objetiva”, a qual significa que a lei determina que o agente responda pelo resultado ainda que tenha agido com ausência de culpa ou dolo, o que contraria a doutrina do direito penal que é fundada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade. (Souza, p. 85, 2007). Felizmente o art. 3º da lei nº 9.605/98 previu que as pessoas jurídicas só responderiam por atos ilícitos quando a infração fosse praticada por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade, dessa forma, exige-se dolo ou culpa de tais pessoas naturais, ademais, o dispositivo dispõe que a responsabilidade da PJ não exclui a das pessoas físicas. Contudo, a lei de crimes ambientais errou ao não fixar parâmetros legais de fixação de penas para as pessoas jurídicas. Diferentemente do que ocorre com a pena privativa de liberdade, que é especificada em reclusão ou detenção, além de ter limitado seu quantum de pena em cada crime, os tipos penais contidos na lei não preveem qual o tipo de pena a ser aplicada e o tempo mínimo e máximo, que a empresa pode ser condenada.
No art. 21, a lei 9.605/98 de forma genérica
enuncia que as penas aplicáveis às empresas poderão ser: “isolada,
cumulativamente ou alternadamente”. Segundo Rafael Borges e André Nascimento (Borges;
Nascimento, 2018): A Lei 9.605/98 não estabelece, por exemplo, o prazo
máximo por que pode perdurar a pena de interdição temporária de
estabelecimento, obra ou atividade (artigo 21, inciso II, c/c artigo 22, inciso
II e parágrafo 2º), modalidade de pena restritiva de direitos, ou qualquer uma
das penas de prestação de serviços comunitários (artigo 21, inciso III, c/c
artigo 23).
Portanto, fica nas mão do juiz ao condenar uma pessoa
jurídica escolher os tipos ou o tipo de pena aplicáveis, bem como o tempo de
duração destas. Levando em consideração a dosimetria da pena de multa, e como
será feita a medição da situação econômica do réu (art. 60 CPB) pessoa jurídica.
Ainda tomando de empréstimo as palavras dos autores (Borges;
Nascimento, p. 13, 2018): “Todas as penas aplicáveis às empresas se revestem de
inegável conteúdo econômico e financeiro. Assim, a imprecisão legislativa sobre
o tema representa um grande desafio para gestores, uma vez que é sempre um exercício
de adivinhação estimar as perdas financeiras que podem decorrer de processos
criminais por crimes ambientais”.
A garantia constitucional da legalidade assegura a todos,
pessoas físicas e jurídicas, que só a lei em sentido estrito pode habilitar o
poder punitivo, sendo tal poder vedado à jurisprudência, à doutrina ou aos
costumes. Uma lei marcada pela generalidade e indeterminação das penas
cominadas aos crimes, como ocorre com a Lei 9.605/98, obriga a que o juiz,
com seus preconceitos, veleidades e idiossincrasias particulares, aja como
legislador e complemente o preceito secundário dos tipos penais. Talvez como em
nenhuma outra situação, justiça aqui parece ser uma questão de sorte. O juiz na
hora de dosar a pena a ser aplicada ao ente coletivo não poderá usar como referência
a pena privativa de liberdade cominada em cada tipo penal, vez que, violaria o princípio
da legalidade, já que inexistiria norma expressa nesse sentido.
A Responsabilização da PETROBRAS: uma discussão sobre o precedente de responsabilização penal de pessoas jurídicas: Sabe-se que a responsabilização penal da pessoa jurídica é uma realidade no direito brasileiro, muito porque a construção histórica do sistema jurídico brasileiro fora herança de uma estrutura europeia, estrutura essa que conhecia a responsabilização penal da pessoa jurídica desde os primórdios do direito penal grego que punia “clãs” que, respeitados os limites de analogia, refletiam à época o conceito de pessoa jurídica que se conhece atualmente. Todavia, sabe-se não ser por fato de uma norma e/ou sanção encontrar-se previamente disposta em um campo abstrato que, efetivamente, sua aplicação e/ou cumprimento se dá de forma eficiente no campo de concreto e material.
Como já discutido, existem inúmeros entraves, omissões e,
por vezes, falta de uma vontade efetiva de punir pessoas jurídicas, em especial
as que detém influência econômica relativamente no cenário nacional. Como já
disposto alhures, a imputação penal encontra-se adstrita ao desígnio e à
decisão de caráter subjetivo e pessoal do agente infrator que, por vontade
livre e própria, busca atuar em desconformidade com a norma.
Todavia, a pessoa jurídica enquanto ente jurídico possui sequer capacidade autônoma de ação, senão o suficiente para agir por desígnios próprios, logo, tomado de decisões de forma livre e própria, sendo necessário, portanto, para fins de responsabilização penal, a remissão à conduta da pessoa física que, mais das vezes, usa da posição para agir usando o nome da pessoa jurídica. Em suma, não haveria o que se falar em uma pessoa jurídica escorreita se os seus dirigentes/representantes não compartilharem dessa posição social recomendável. Logo, na prática, não existiria responsabilização penal da pessoa jurídica e sim responsabilização penal dos sócios e dirigentes que dessa participam e com essa concorrem na prática de violações penais.
Como já disposto sobre culpabilidade, corroborou-se com a
seguinte visão: A capacidade de culpabilidade de uma empresa deriva de sua responsabilidade
para com suas prestações coletivas defeituosas que ocorrem por conta de carências
na estrutura organizativa ou na ética empresarial. O conteúdo da culpabilidade
deve se referir ao injusto. Se o injusto é caracterizado por uma organização defeituosa
e por uma ética empresarial insuficiente, isso deve projetar-se também na
culpabilidade, que consiste em não haver criado as condições necessárias para a
não realização do injusto (Dannecker. 2001 p. 47).
Dessa forma, faz-se preciso consciência da incapacidade de
ação da pessoa jurídica (vez que essa não pode atuar de outro modo) e perceber
que a culpabilidade funda-se na reprovação sistêmica de toda a estrutura
empresarial, surgindo, em tese, a possibilidade de uma esculpação da pessoa
jurídica frente a observância do seu correto funcionamento e, portanto, a
ausência de causalidade entre o fenômeno criminoso (ambiental, moral) e a
organização empresarial que se evidencia correta. Baseados nessa tese, pode-se
entender que a ética empresarial possui grandes reflexos na disciplina da
responsabilidade penal da pessoa jurídica, na medida em que pode ser o fundamento
para a culpabilidade ou esculpação do ente em questão. Essa visão nasce da construção
do conceito de empresas com atividades voltadas a destinações sociais, não só a
obtenção de lucro.
Todavia, nosso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
Petrobrás, firmou posicionamento contrário a tese supra exposta, vez que
admitiu a responsabilização penal da empresa independente de ação penal contra
os envolvidos na direção dessa. Esse entendimento conflitou com inúmeros
posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça que condicionava, de forma
concorrente, o processamento simultâneo de empresa e da pessoa física dirigente/responsável.
A teoria em questão nasceu da premissa de que a pessoa
jurídica não pratica atos volitivos, por não possuir consciência ou vontade de
querer, já que são seus administradores ou agentes que no plano fático realizam
atos que legitimam sua existência. Contudo, como aludido, as cortes conflitaram
quanto a dispensa a aplicação da teoria da dupla imputação para os crimes ambientais
praticados por pessoas jurídicas.
A responsabilização penal da pessoa jurídica nos crimes ambientais é preciso que dois requisitos sejam cumpridos, quais sejam: a decisão da conduta criminosa parta de um dos representantes (legais, contratuais) ou do órgão colegiado e que tal decisão beneficie a pessoa jurídica. Além disso, existem duas teorias a respeito da imputação de crime a PJ, conforme citado por Myrna Britto e Rayra Santos (Britto; Santos, 2019): Para a primeira corrente, é plenamente possível a responsabilização penal da pessoa jurídica no caso de crimes ambientais porque assim determinou o § 3º do art. 225 da CF/88. Com efeito, a pessoa jurídica pode ser punida penalmente por crimes ambientais ainda que não haja responsabilização de pessoas físicas.
Vale ressaltar no resgate à probidade da Lei que, para essa corrente, o § 3º do art. 225 da CF/88 não
exige, para que haja responsabilidade penal da pessoa jurídica, que pessoas
físicas sejam também, obrigatoriamente, denunciadas. Seguindo, a segunda
corrente entende que é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica,
desde que em conjunto com uma pessoa física. De acordo com essa corrente o
ministério público não poderia oferecer a denúncia apenas contra a pessoa jurídica,
devendo identificar obrigatoriamente a pessoa física que tenha participado do
delito, assim é condição que haja denúncia e condenação para ambos e é isso que
a teoria da dupla imputação defende. (Bruno Silva, em extensa e importante
matéria, publicado no site bsilvcow.jusbrasil.com.br, há três meses, com
o título “A responsabilidade penal das pessoas jurídicas uma análise crítica
sobre a responsabilização das empresas na seara criminal”, nos
comentários ao CC 45, acessado em 17/11/2021, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
