quarta-feira, 14 de junho de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 279, 280, 281, 282, 283 VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 279, 280, 281, 282, 283 VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO III – DAS NULIDADES – CAPÍTULO IV – DAS INTIMAÇÕES - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º. Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º. A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

Correspondência no CPC 1973, artigos 84, caput, 246, caput e parágrafo único, nesta ordem e seguinte redação:

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Publico, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

Art. 246. (Ainda referente ao art. 279, do CPC/2015). É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. (Este referente ao § 1º, do art. 279, co CPC/2015). Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.

§ 2º. Sem correspondência no CP/1973.

1.    INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Havendo causa para a intervenção do  Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, cabe ao juiz do processo intimar o membro do Parquet para se integrar ao processo e passar a acompanhar o procedimento. Caso o Ministério Público já esteja integrado ao processo como autor, como nas ações coletivas, é dispensada sua intimação para participar do processo como fiscal da ordem jurídica, não havendo que se falar em nulidade diante da ausência de tal intimação (STJ, 2ª Turma, REsp 1.183.504/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 18/05/2010, DJe 17/06/2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não se pode descartar a possibilidade de que o membro do Ministério Público recuse sua participação no processo, entendendo em contrariedade ao entendimento do juiz que não há razão legal para sua intervenção. Naturalmente, a última palavra a respeito da intervenção é dada pelo Ministério Público, não se admitindo uma integração forçada pelo juiz. Nesse caso, ficará claro que a exigência legal para se afastar a nulidade é a mera intimação do Ministério Público, e não sua efetiva participação no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NULIDADE

A ausência de conhecimento do membro do Ministério Público de processo no qual deve intervir como fiscal da ordem jurídica é causa para a decretação de nulidade dos atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. Na ação de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir que a intimação do Ministério Publico deve ocorrer ainda na fase preliminar de recebimento da petição inicial,  sendo nulo o processo a partir da citação se tal intimação não ocorrer (STJ, 2ª Turma, REsp 1.446.285/RJ, rel. MIn. Mauro Campbell Marques, j. 05.08.2014, DJe 12/08/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Apesar da inegável relevância do papel do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, e do inegável vício gerado pela ausência de sua intimação, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou a aplicação para esse vício do princípio da instrumentalidade das formas (STJ, 6ª Turma, AgRg na PET no REsp 1.066.996/DF, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 28/04/2015, DJe 11/05/2015; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 235.365/BA, rel. Min. Humberto Martin, j. 07/11/2013, DJe 16/12/2013). Significa dizer que, não sendo demonstrado prejuízo diante da ausência do Ministério Público no processo, não deve se decretar a nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438/439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O § 2º do art. 279 do CPC é nesse sentido, mas deve ser interpretado com cuidado. Segundo o dispositivo legal, a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo. Apesar de relevante a opinião do Ministério Público a respeito de sua intervenção tardia no processo, a decisão é do juiz, de forma que a manifestação do Parquet será apenas mais um elemento para a formação da convicção do magistrado, que poderá, mesmo contrariando tal manifestação, entender que não restou demonstrado concretamente prejuízo e determinar a continuidade do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

Correspondência no CPC/1973, art. 247, com a seguinte redação:

Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições  legais.

1.    VÍCIO E NULIDADE

Não se deve confundir o vício do ato processual com sua nulidade – consequência natural da inadequação de confundir objeto e o efeito de um mesmo fenômeno processual – até mesmo porque nem sempre a ocorrência desse fenômeno gerará o efeito programado a ele por lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ato viciado é o ato imperfeito, praticado com defeito porque em desrespeito à forma legal prevista para a sua prática. Como todo ato processual tem um objetivo, um resultado pretendido pela parte que o pratica, a lei assegura às partes que, praticado o ato dentro das formalidades legais, o efeito legal será gerado e o objetivo pretendido alcançado. Nota-se, portanto, que a formalidade é importante num sistema processual porque representa a segurança jurídica à parte que, respeitando as formas legais, sabe de antemão que conseguirá atingir seus objetivos. O réu já sabe previamente à prática do ato que, se a sua contestação for formalmente perfeita, evitará a revelia e tornará os fatos alegados pelo autor controvertidos; a parte sabe que, se apelar da sentença cumprindo as exigências formais, evitará o trânsito em julgado, e assim por diante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Da mesma maneira que a lei garante que o respeito à forma legal leva à geração dos efeitos legais e à obtenção do resultado pretendido por quem o praticou, cria uma sanção processual para a parte que descumpre a forma legal na prática do ato, chamada de nulidade. Significa dizer que o desrespeito à forma é suficiente para a existência de um ato defeituoso, e que em regra esse desrespeito com a forma é sancionado pela nulidade, u impedirá que o ato processual gere os efeitos previstos em lei e, por conseqüência, que a parte que o praticou alcance o obnjetivo pretendido. A doutrina afirma que, nesse caso, o ato defeituoso será um ato inválido ou atípico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa explicação já seria suficiente para demonstrar que ato viciado não se confunde com ato nulo, sendo o primeiro apenas o ato defeituoso, enquanto o segundo é o ato defeituoso atingido pela nulidade. A distinção fica ainda mais importante quando se percebe que, apesar de o binômio “ato defeituoso/nulidade” ser a regra de nosso sistema, nem sempre um ato imperfeito gera a nulidade, ou, ainda, gera diferentes formas de nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O próprio sistema pode excluir determinadas espécies de vícios do âmbito das nulidades, como ocorre com a mera irregularidade, que apesar de tornar o ato defeituoso nunca gera a nulidade do ato. Por outro lado, podem ser criadas exceções na praxe forense, como ocorre na aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÕES E INTIMAÇÕES VICIADAS

Nos termos do art. 280 do CPC, as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. Na realidade, o descumprimento dos requisitos formais dos atos de comunicação processual torna o ato viciado, sendo sua nulidade dependente da aplicabilidade no caso concreto do princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mesmo no caso de citação, imprescindível para a formação completa da relação jurídica processual com a integração do réu para o respeito ao princípio do contraditório, não havendo prova do prejuízo ao demandado, uma citação viciada não será nula (STJ, 5ª Turma, RHC 43.148/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 05/08/2014, DJe 14/08/2014). A citação em homônimo, por exemplo, será obviamente viciada, mas caso o verdadeiro réu compareça em juízo, tempestivamente, para contestar ou participar da audiência de conciliação e mediação, não será decretada a nulidade do ato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Correspondência no CPC/1973, art. 248, com a seguinte redação:

Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela seja, independentes.

1.    EFEITO EXPANSIVO DAS NULIDADES

O procedimento é representado por uma série de atos interligados que buscam um objetivo final. No caso do processo, o procedimento estabelecido entre os sujeitos processuais segue a mesma regra, estabelecendo-se entre o ato posterior e o ato anterior uma estreita ligação de causa e efeito. Diante de tal constatação, é preciso enfrentar o tema das nulidades dos atos processuais no que tange à geração de feitos da decretação da nulidade não só em relação ao ato nulo, mas também a outros atos a ele ligados que deverão também ser anulados apesar de perfeitos formalmente, em razão do efeito expansivo da decretação da nulidade., ou como preferem alguns, em razão do princípio da causalidade. Naturalmente que, sendo os atos posteriores independentes do ato viciado, não se aplicará o dispositivo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O tratamento de como se aplica tal efeito expansivo vem previsto no Art. 281 do CPC, que prevê que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os atos subseqeentes, que dele dependam. De tal regramento legal, surgem importantes aspectos no trato da nulidade, e em especial no que tange à geração de seus efeitos sobre outros atos que não aquele declarado nulo e aos limites de tal declaração, dentro do próprio ato. A análise será dividida em duas partes: efeito expansivo e confinamento das nulidades. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A primeira observação digna de nota é a indicação de que somente os atos subseqüentes serão reputados sem efeito, preservando-se, dessa forma, os atos antecedentes ao ato nulo. É o que ocorre quando, anulado um processo em que a citação tenha sido considerada viciada, preserva-se a petição inicial, ato praticado antes da citação viciada. Apesar de ser essa a regra geral, é possível verificar que os atos anteriores àquele anulado também podem, ainda que excepcionalmente, sofrer os efeitos de tal declaração, como ocorre, por exemplo, no caso de anulação da arrematação, que gerará a nulidade do edital, ato processual precedente ao ato anulado (Enunciado 277 do FPPC: “Para fins de invalidação, o reconhecimento de que um ato subsequente é dependente de um ato defeituoso deve ser objeto de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A segunda regra que pode ser reduzida do artigo legal comentado é a exigência de que entre os atos, apesar de subsequentes, não sejam atingidos pela anulação de um ato processual anterior. A imperfeição na citação ou a ausência do Ministério  Publico, quando exigida sua participação, anulam o processo desde o início, preservando-se somente a petição inicial e a decisão que determina a citação do réu. Nesse caso, todo o procedimento desenvolvido após esse momento inicial será anulado, sendo inegável a contaminação de todos os atos processuais praticados em razão da nulidade reconhecida. O ato citatório seria caso de nulidade inerente (originária), enquanto os outros atos, apesar de sadios, seriam caso de nulidade  decorrentes (derivada). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pode ocorrer, entretanto, de o ato processual viciado não guarda relação de subordinação com outros atos processuais que tenham sido praticados posteriormente a ele, o que, em razão da aplicação do princípio da economia processual, gerará a manutenção de tais atos. É o caso de ato processual ligado a determinados incidentes processuais, que teria o condão de somente anular, pelo efeito expansivo, os atos praticados nesse incidente, mantendo-se intactos aqueles praticados no processo principal. Assim, havendo nulidade quanto ao ato praticado no incidente de impugnação ao valor da causa, as provas produzidas no processo certamente não poderão ser anulada em razão da nulidade – relativa ou absoluta –  reconhecida em tal incidente. O mesmo ocorre em relação ao vício na instrução probatória de determinado meio de proa, por exemplo, o caso da ausência de intimação de testemunhas, o que não contaminará eventual depoimento pessoal já colhido. Não havendo efetiva incompatibilidade entre a anulação de um ato e a manutenção de outra subsequente, a nulidade não poderá atingir os atos posteriores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONFINAMENTO DAS NULIDADES

O art. 281 do CPC, em sua segunda parte, prevê que a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. No que tange a essa segunda parte do dispositivo legal, ou seja, ao confinamento da nulidade a apenas parte do ato em que se verificou a nulidade, trata-se de norma a ser aplicada aos atos complexos, na tentativa de preservação do quanto possível do ato. Havendo uma unidade meramente formal do ato, é possível que apenas um dos capítulos do ato seja defeituoso, e, não havendo relação entre tal capítulo considerado viciado com outros tidos como sadios, a anulação deve se limitar ao primeiro (utile per inutile non vitiatur), é o caso típico da decisão saneadora do processo, na qual as atividades do juiz se dividem entre a tentativa de conciliação, saneamento de irregularidades pendentes, fixação dos pontos controvertidos e determinação dos meios de prova. A regra, entretanto, somente será aplicável se as decisões contiverem capítulos independentes entre si e autônomos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441/442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º. O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2º. Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Correspondência no CPC/1973, art. 249, com a seguinte redação:

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º. O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2º. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

1.    ESPECIFICAÇÃO DOS ATOS ATINGIDOS PELA DECLARAÇÃO DA NULIDADE

Justamente em razão de dependerem do caso concreto os limites do efeito expansivo da decretação de nulidade, o art. 282, caput, do CPC obriga o juiz a declarar, quando pronuncia a nulidade de um ato, quais atos serão atingidos por ela. A exigência se mostra lógica, pois somente assim as partes descobrirão de que forma a nulidade declarada atingiu outros atos além daquele viciado. A mera declaração de nulidade, sem a devida indicação de sua extensão, é vício sanável pela interposição de embargos de declaração. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por não estar a decisão interlocutória, que será proferida nos termos do dispositivo ora comentado, prevista no rol do art. 1.015 do CPC, não será impugnável imediatamente por meio de agravo de instrumento, cabendo a parte que com ela não concordar impugná-la em sede de apelação ou de contrarrazões a esse recurso, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Em mais um dispositivo legal que consagra o princípio da instrumentalidade das formas, o § 1º do art. 282 do CPC prevê que ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. Na realidade, a desnecessidade de repetição ou supressão de sua falta depende da inexistência de prejuízo à parte e ao processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PREFERÊNCIA PELO JULGAMENTO DO MÉRITO

O processo (ou fase) de conhecimento foi projetado pelo legislador para resultar em um julgamento de mérito. Por essa razão, essa espécie de julgamento é considerada o fim normal dessa espécie de processo ou fase procedimental. Naturalmente, nem sempre isso é possível no caso concreto, devendo o sistema conviver com o fim anômalo do processo ou fase de conhecimento, que se dá por meio da sentença terminativa (art. 485 do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tendo sido o objetivo do legislador, ao criar o processo ou fase de conhecimento, um julgamento de mérito, naturalmente essa forma de final é preferível à anômala extinção sem tal julgamento, motivada por vícios formais. Somente essa distinção entre fim normal e anômalo já seria suficiente para demonstrar que há um natural interesse no julgamento do mérito no processo ou fase de conhecimento, considerando-se ser sempre preferível o normal ao anômalo. A solução definitiva da crise jurídica, derivada da coisa julgada material, que dependerá de uma decisão de mérito transitada em julgado, é outra evidente vantagem no julgamento de mérito quando comparado com a sentença terminativa. Essa espécie de sentença prevista no art. 485 do CPC não só deixa de resolver a crise jurídica como permite, salvo na hipótese prevista no inciso V, a repropositura da ação, o que certamente prejudica o princípio da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pelas óbvias razões apresentadas, cabe ao juiz fazer o possível para evitar a necessidade de prolatar uma sentença terminativa no caso concreto, buscando com todo o esforço chegar a um julgamento do mérito. Essa é uma realidade incontestável, e bem representada pelo art. 282, § 2º, do CPC, ao prever que o juiz, sempre que puder decidir no mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, deve ignorar o vício formal e proferir decisão de mérito. É a prevalência do julgamento de mérito aliada ao princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
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Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Correspondência no CPC 1973, art. 250, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

1.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS


O art. 283 do CPC, tanto em seu caput como em seu parágrafo único, é mais um dispositivo legal a  consagrar o princípio da instrumentalidade das formas. Assim, o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessário a fim de observar as prescrições legais, com o aproveitamento de atos viciados que atinjam seu objetivo e não gerem prejuízo às partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 276, 277, 278 VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 276, 277, 278 VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Correspondência no CPC/1973, art. 243, com a seguinte redação:

Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

1.    PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Nulidade cominada é aquela expressamente prevista em lei, ou seja, o legislador prevê o requisito formal do ato processual e consagra expressamente a nulidade como conseqüência de seu descumprimento. Trata-se de exceção, já que a maioria das nulidades é não cominada, ou seja, sem previsão específica na legislação,  quando a nulidade decorre das regras gerais a respeito da validade do ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 434. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 276 do CPC, na hipótese de nulidade cominada, a sua decretação não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Trata-se de proibição com manifesto caráter ético, não sendo compatível com os princípios da boa-fé, lealdade processual e confiança que a parte crie uma nulidade no processo e depois peça seu reconhecimento. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o sub-princípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios), de forma a não se admitir que a parte adote comportamentos sinuosos no processo, criando nulidades para depois alegá-las em seu favor (STJ, 1ª Turma, HC 250.990/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/08/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A aplicação da regra consagrada no art. 276 do CPC, entretanto, encontra limitação a respeito da espécie de nulidade gerada pelo ato processual viciado. Sendo a nulidade absoluta, será reconhecível de ofício, e nesse caso se admitirá sua alegação inclusive pela parte responsável pela nulidade. Se pode o juiz de ofício reconhecer da nulidade absoluta, com maior razão admite-se, a qualquer momento do processo, a manifestação da parte nesse sentido, inclusive daquele que foi o causador da nulidade, como no caso de autor indicar incompetência absoluta do juízo (STJ, 6ª Turma. REsp 961.407/SP, rel. Min. Paulo Gallotti, rel. p/acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/08/2008, DJe 06/10/2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
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Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Correspondência no CPC/1973, art. 244, com a seguinte redação:

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

1.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Há pelo menos três dispositivos legais no CPC que tratam, genericamente, do princípio da instrumentalidade das formas, sendo o conceito de tal princípio, desenvolvido nos comentários ao art. 188 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os arts. 188 e 277 do CPC, contêm a mesma regra, prevendo que serão considerados válidos os atos que, realizados de outro modo que não a forma determinada em lei, lhe preencham a finalidade essencial. Tenho minhas dúvidas a respeito da qualidade técnica do art. 277 do CPC, porque no princípio da instrumentalidade das formas não se convalida o vício, apenas admite-se que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei, como se válido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia válido apenas para se permitir a geração de seus efeitos, o que parece tecnicamente inadequado e  praticamente desnecessário. Bastaria ao legislador reconhecer que, não havendo prejuízo e atingindo sua finalidade, o ato, mesmo que viciado, geraria normalmente seus efeitos. A ausência de prejuízo, inclusive, vem disposta no art. 283, parágrafo único, do CPC, que prevê o aproveitamento de ato viciado desde que não resulte em prejuízo à defesa de qualquer parte. Teria ficado mais completo o dispositivo legal se tivesse também mencionado a inexistência de prejuízo ao processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que represente uma omissão sem repercussão prática, entendo que a partir do momento em que o legislador consagra uma série de princípios nos artigos iniciais do CPC, poderia ter reservado um dispositivo para o princípio ora analisado. Algo como “atos viciados que cumpram seu objetivo e não prejudiquem a parte contrária nem o processo geram normalmente os efeitos programados por lei”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO III – DAS NULIDADES – CAPÍTULO IV – DAS INTIMAÇÕES - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

Correspondência no CPC 1973, art. 245, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 245. A nulidade nos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.

1.    ALEGAÇÃO DA NULIDADE RELATIVA

O ato é considerado relativamente nulo quando praticado com inobservância de forma legal que tenha como escopo preservar o interesse das partes. A lei prevê que determinados atos processuais têm que seguir certa forma visando principalmente a uma garantia aos próprios litigantes do cumprimento da promessa constitucional do devido processo legal. O próprio direito dos sujeitos processuais estará garantido com a previsão de formas para os atos processuais, sem os quais seria impossível conceder o mínimo de segurança às partes nas atividades processuais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O principal aspecto da nulidade relativa, derivada justamente de sua razão política de existência – proteção ao interesse das partes -, é depender seu reconhecimento da alegação oportuna e adequada da parte interessada em ver tal nulidade declarada, sob “pena” de preclusão e, consequentemente, convalidação do vício. Significa dizer que a nulidade relativa não deve ser reconhecida de ofício, devendo o juiz aguarda a manifestação da parte interessada, que, se não ocorrer nas formas e prazo determinados pela lei, fará com que o ato relativamente nulo gere eternamente efeitos como se fosse absolutamente regular. A declaração da nulidade relativa, portanto, deve seguir alguns requisitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436/437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em primeiro lugar, a regra que determina exigível o pedido da parte interessada na decretação da nulidade é mais ampla do que deveria, não sendo qualquer parte, ainda que tenha interesse na nulidade, legitimada a arguí-la. Somente a parte inocente, ou seja, aquela que não foi responsável pelo ato viciado, poderá formular pedido para sua anulação. A parte que deu causa à nulidade não tem legitimidade para requerer a sua decretação, não se admitindo que as regras processuais favoreçam quem agiu com torpeza ou desatenção, em desrespeito aos princípios de boa-fé e lealdade processual (Nemo allegans propriam turpitudinem auditur). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ALEGAÇÃO DA NULIDADE ABSOLUTA

A nulidade absoluta, portanto, diz respeito às situações em que a forma do ato processual busca preservar algo superior ao interesse das partes. Busca-se preservar interesses de ordem pública, tratando-se a garantia  do cumprimento das formas legais de verdadeira garantia de preservação do interesse público da Justiça e da boa administração jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Justamente porque ligada às matérias de ordem pública, a nulidade absoluta deve ser decretada a qualquer momento do processo pelo juiz, independentemente de manifestação da parte nesse sentido (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.022.066/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.03.2009, DJe 30/03/2009). Se pode o juiz de ofício conhecer da nulidade absoluta, com maior razão admite-se, a qualquer momento do processo, a manifestação da parte nesse sentido, inclusive daquele que foi o causador da nulidade, como  no caso de autor indicar incompetência absoluta do juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


Registre-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido de inadmitir a alegação de nulidade, ainda que absoluta, pela parte que  a causou ou prejudicada por ela quando tal postura estiver fundada em má-fé e deslealdade processual. Trata-se da utilização da chamada nulidade de algibeira ou bolso, quando a parte deixa para alegar a nulidade em momento que lhe seja mais favorável, em estratégia repudiada pelo melhor Direito (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg 1.203.417/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 04.09.2014, DJe 15/09/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.372.802/RJ, Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11/03/2014, DJe 17/03/2014). Trata-se da aplicação ao processo do princípio do duty to mitigate de loss, por meio do qual a  parte deve mitigar seu próprio prejuízo, não sendo razoável eu deixe para alegar uma nulidade, mesmo que absoluta, somente quando melhor lhe aprouver (STJ, 6ª Turma, HC 266.426/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 07/05/2013, DJe 14/05/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).