Código
Civil Comentado – Art. 212
Da PROVA - VARGAS,
Paulo S. R.
paulonattvargas@gmail.com
Livro III – Dos
Fatos Jurídicos-
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma
especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
I —
confissão;
II—
documento;
III
— testemunha;
IV
— presunção;
V —
perícia.
Historicamente,
a redação
original do artigo, tal como posta no projeto, era a seguinte: “Salvo os
negócios a que se impõe forma especial, os fatos jurídicos poderão provar-se
mediante: 1 — confissão; II — documentos; III —testemunhas; IV — presunção; V —
exames e vistorias”. Emenda de autoria do Deputado Marcelo Gato, apresentada
ainda no período inicial de tramitação do projeto, deu ao dispositivo a redação
atual. A emenda visou “harmonizar o dispositivo, gramaticalmente. Porque, ou se
colocam todos os vocábulos no plural: confissões, testemunhas etc., ou no
singular. Visou harmonizá-lo também com o Art. 440 do Código de Processo Civil,
que, no termo ‘perícia’ inclui, genericamente, exames, arbitramentos,
vistorias”.
Dessa
forma ficou a relatoria do Deputado Ricardo Fiuza, doutrina: Enumeração
exemplificativa dos meios probatórios: O Art. 212 arrola de modo
exemplificativo e não taxativo os meios de prova dos atos negociais a que não
se impõe a forma especial, que permitirão ao litigante demonstrar em juízo a
sua existência, convencendo o órgão judicante dos fatos sobre os quais se
referem.
Confissão: A
confissão judicial ou extrajudicial é o ato pelo qual a parte, espontaneamente
ou não, admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao
adversário (CPC/1973, arts. 348 a 354, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 389
a 395, Nota VD).
Documentos
públicos ou particulares: Os documentos têm apenas força
probatória, representam um fato, destinando-se a conservá-lo para futuramente
prová-lo. Serão particulares se feitos mediante atividade privada (RT,
488/190), p. ex., cartas, telegramas, fotografias, fonografias, avisos
bancários, registros paroquiais. Os documentos públicos são os elaborados por
autoridade pública no exercício de suas funções, exemplificarmente guias de
imposto, laudos de repartições públicas, atos notariais e de registro civil do
serviço consular brasileiro (Dec. n. 84.451/80), portarias e avisos de
ministros (CC, art. 126; Lei n. 5.433168, regulamentada pelo Dec. n. 64.398/69,
sobre microfilmagem de documentos oficiais, e hoje pelo Dec. n. 1.799/96),
certidões passadas pelo oficial público e pelo escrivão judicial etc.
Testemunha:
Testemunha é a pessoa que é chamada para depor sobre fato ou para atestar um
ato negocial, assegurando, perante outra, sua veracidade. A testemunha
judiciária é a pessoa natural ou jurídica representada, estranha à relação
processual, que declara em juízo conhecer o fato alegado, por havê-lo
presenciado ou por ouvir algo a seu respeito. A testemunha instrumentária (CC,
Art. 227, c/c o art. 401 do CPC/1973, correspondendo ao art. 442 no CPC/2015, Nota
VD) é a que se pronuncia sobre o teor de um documento que subscreveu (CPC/1973,
arts. 400 a 419, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 442 ao 462; Lei n. 9
.807/99; Decreto n. 3.518, de 20-6-2000).
Presunção:
Presunção é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro
desconhecido. É a consequência que a lei ou o juiz tiram, tendo como ponto de
partida o fato conhecido para chegar ao ignorado.
Perícias: O
exame e a vistoria são as perícias do Código de Processo Civil/1973 arts. 420 a
439, no CPC/2015, arts. 464 a 480, Nota VD). Exame é a apreciação de
alguma coisa, por meio de peritos, para esclarecimento em juízo. Por exemplo,
exame de livro (RT, 490/111); exame de sangue nas ações de investigação de
paternidade (RT, 473/90); exame grafotécnico etc. Vistoria é a mesma operação,
porém restrita à inspeção ocular, muito empregada nas questões possessórias nas
demarcatórias e nas relativas aos vícios redibitórios (RT, 389/239 e 493/95;
Súmula 154 do STF). O arbitramento, por sua vez, é o exame pericial que tem em
vista determinar o valor, em dinheiro, da coisa ou da obrigação a ela ligada,
muito comum na desapropriação, nos alimentos, nas indenizações por atos
ilícitos (EJSTJ. 11/232 e 233). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 212, p. 128-129, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 07/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Segundo
juízo de Nestor Duarte em apuração mais detalhada nos
comentários ao CC art. 212, p.
170-171 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência: “Provar
significa demonstrar a veracidade de um fato, e por vários meios a prova pode
ser produzida”.
A
matéria interessa tanto ao direito material como ao direito processual,
podendo-se dizer que no direito civil se encontram os meios de prova e no
direito processual o modo de produzi-la em juízo, sem embargo; a produção da
prova também pode dar-se extrajudicialmente, como nos procedimentos
administrativos e na arbitragem (art. 5º, LV, da CF; art. 22 da Lei n. 9.307,
de 23.09.1996).
Em
regra, o objeto da prova são os fatos, entretanto, pode ser necessário fazer
prova de direito consubstanciado em leis estrangeiras, estaduais, municipais ou
em costumes (art. 337 do CPC/1973, no CPC/2015, art. 376 (Nota VD); art.
14 da LICC). Trata-se, na verdade, de prova da existência e vigência da lei ou
costume.
O
fato a ser provado deve ser relevante para o desate do litígio, determinado e
controvertido (art. 334 do CPC/1973, (art. 374 no CPC/2015, Nota VD).
Fixado
o objeto da prova, deverão ser escolhidos os meios para produzi-la. Os meios de
prova não podem ser escolhidos indistintamente, variando de acordo com o fato,
o ato ou o negócio sobre o qual deva incidir.
Há
um vínculo entre a prova e a forma dos negócios jurídicos, pois alguns deles
exigem forma especial e em tal circunstância outro meio de prova não será
admitido (arts. 104, III, 107 e 166, IV, do CC; art. 366 do CPC/1973, art. 406
no CPC/2015, Nota VD). A forma corresponde à exteriorização do negócio,
ou ao modo como se apresenta, tal como o caso da escritura pública na venda e
compra de imóveis. Diz Clóvis Bevilaqua que a prova “é o revestimento jurídico
que exterioriza a declaração da vontade” (Theoria geral do direito civil,
6. ed., atualizada por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro, Francisco Alves,
1953, p. 313).
Exceto
nesse caso, em que a forma e a prova se confundem, não existe hierarquia entre
os meios de prova; a enumeração legal também não é taxativa (art. 332 do
CPC/1973, art. 369 no CPC/2015, Nota VD), ou seja, a legislação
brasileira, conforme ensina Moacyr Amaral Santos, “relaciona os meios de prova
sem que com isso exclua outros que entre os relacionados não se encontrar”
(Prova judiciária no cível e comercial. São Paulo, Max Limonad, 1952, v. I, p.
78).
Assim,
cabe a quem tiver o ônus da prova (art. 333 do CPC/1973, art. 373 no CPC/2015, Nota
VD) eleger o meio que melhor resultado pode trazer. Para tanto, três são os
requisitos gerais que têm de guiar a escolha, i.é, a prova há de ser: a)
admissível; b) pertinente; c) concludente (Bevilaqua, Clóvis. Op. cit., p.
313). Segundo R. Limongi França, admissível “é a prova não proibida por lei”
(art. 5º, LVI, da CF); pertinente “é a prova adequada à demonstração do fato ou
ato” (art. 145 do CPC1973, correspondendo ao art. 156 no CPC/2015, Nota VD);
concludente “é a prova hábil a demonstrar com precisão o ato ou fato. Não é
concludente a prova que o faz de modo vago, impossibilitando um juízo seguro” (Instituições
de direito civil, 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 157).
Confissão
é a admissão da veracidade de um fato por uma das partes, que aproveita à outra
parte. Pode ser judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada (arts. 334,
II, e 348 a 354 do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 389 ao 395, Nota
VD).
Em
regra a confissão é indivisível, não podendo ser invocada na parte que
beneficia e rejeitada na que prejudica, exceto quando o confitente lhe aduzir
fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material
ou de reconvenção (art. 354 do CPC/1973, no CPC/2015, art. 395, Nota VD).
Não
vale como confissão a admissão de fatos referentes a direitos indisponíveis,
nem deve ser ela confundida com o reconhecimento da procedência do pedido ou
renúncia ao direito pleiteado, porquanto, simples meio de prova não equivale à
determinação do direito.
Documentos,
na definição de Arnaldo Rizzardo, “constituem elementos concretos, nos quais
são descritos, representados ou narrados atos ou negócios jurídicos” (Parte
Geral do Código Civil, p. 693). Não só os escritos compreendem os documentos,
mas também as imagens e expressões sonoras (art. 383 do CPC/1973, no CPC2015,
art. 422, Nota VD). Documento, entretanto, não é sinônimo de
instrumento, porquanto este, conforme define João Mendes Júnior, “é a forma
especial, dotada de força orgânica para realizar ou tornar exequível um ato” (Direito
judiciário brasileiro, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1960, p.
183).
Os
documentos, assim como os instrumentos, classificam-se em públicos ou
particulares, conforme sejam emanados de autoridade pública no exercício de
suas funções ou provindos de particulares.
Testemunha
é a pessoa estranha ao fato ou ato, mas que dele tem conhecimento. Define
Moacyr Amaral Santos (Comentários ao Código de Processo Civil, 2. ed.
Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. IV, p. 261) como “a pessoa distinta dos
sujeitos processuais que, convocada na forma da lei, por ter conhecimento do
fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para
atestar sua existência. Distinguem-se, porém, as testemunhas instrumentárias
(arts. 1.864, II, e 1.876, § Iº, do CC), que comparecem nos negócios jurídicos
para atestar a veracidade de sua formação, das judiciais (art. 412 do CPC/1973,
correspondente ao art. 455, § 5º, no CPC/2015, Nota VD), que são
convocadas para depor em juízo. Também nos procedimentos administrativos é
admissível a prova testemunhai (art. 38, § 2º, da Lei n. 9.784, de 29.01.1999).
Presunção,
no dizer de Paula Batista, “é a consequência que a lei ou o juiz tira de um
fato certo como prova de um outro fato, cuja verdade se quer saber” (Compêndio
de theoria e prática do processo civil comparado com o Commercial e de
hermenêutica jurídica, 8. ed. São Paulo, Acadêmica Saraiva & Cia, 1935,
p. 107). Classificam-se as presunções em legais e comuns.
As
presunções legais são absolutas (júris et jure), quando não admitem
prova em sentido contrário, ou relativas, também chamadas disputáveis (juris
tantum), quando admitem prova em sentido oposto. Ainda entre umas e outras
encontram-se as intermédias, quando a lei só admite a prova contrária cm
condições especiais. As presunções comuns, também chamadas simples ou hominis,
fundam-se naquilo que normalmente acontece (art. 335 do CPC/1973, no CPC/2015,
art. 375, Nota VD)
Perícia
é a prova técnica que, segundo Moacyr Amaral Santos (op. cit., p. 335),
“consiste no meio pelo qual, no processo, pessoas entendidas e sob compromisso
verificam fatos interessantes à causa, transmitindo ao juiz o respectivo
parecer”. A perícia se dá mediante exame, me, que é a inspeção sobre pessoas,
coisas móveis e semoventes; vistoria, que ocorre sobre imóveis; e avaliação,
que é a apuração de valor em dinheiro de coisas, direitos ou obrigações, sendo
que se reserva a expressão arbitramento quando se trata de liquidação (arts.
145 a 147 e 420 a 439 todos do CPC/1973, correspondendo respectivamente no
CPC/2015 aos arts. 156 a 158 e 464 a § 2º do art. 480, Nota VD). (Nestor
Duarte, nos comentários ao CC art. 212, p.
170-172 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406
de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf,
vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e
atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 07/03/2022,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na panorâmica dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo
de Jesus e Maria Izabel Melo, nos comentários sobre Provas dos Fatos
Jurídicos, iniciando pelo conceito de prova, em sentido jurídico, prova é
um elemento capaz de dar ciência de um fato a alguém.
Por mais simplista que seja essa definição, há de se
admitir a sua completude quanto à descrição do que seja prova: de fato, ao se
dizer que: (a) a prova é um elemento, admite-se que qualquer meio
(lícito, moral e idôneo) pode servir de prova; (b) esse elemento é capaz
de dar ciência, afirma-se que a prova tem por objetivo o de levar a um
destinatário o conhecimento de ciência, afirma-se que a prova tem por
objetivo o de levar o conhecimento de um determinado fato, visando convence-lo
(o destinatário) da veracidade do fato então demonstrado; (c) tal
elemento tem por objetivo dar ciência de um fato, é porque o objeto da prova
são determinados fatos ocorridos, a respeito dos quais se torna necessário
convencer alguém de sua existência.
Passada essa definição, é necessário dizer que a doutrina,
tanto material como processual, preocupa-se em dissociar o sentido de prova do
de forma.
Com efeito, tratam-se de duas coisas distintas. Enquanto a
forma é um elemento essencial à existência do negócio jurídico (pois tudo que
existe tem uma forma que o exterioriza, seja ela escrita ou verbal, tácita ou
expressa, solene ou não solene, real ou consensual), a prova é um elemento que
não interessa à existência do ato, mas sim à demonstração de que ele existe.
Em suma, enquanto a forma é sempre um elemento interno e
presente no ato ou negócio jurídico, a prova nem sempre o é. Vaja-se que a
forma de um contrato de compra e venda de coisa móvel é livre, podendo ser
escrita ou verbal, portanto, para que esse negócio exista, é necessário que
tenha uma dessas formas: se é escrito, a forma é escrita, se é verbal, a forma
é verbal.
A prova, por sua vez, pode estar presente e ser inclusive
interna ao negócio, como no caso do instrumento escrito: serve ele tanto como
forma quanto como prova do ato; entretanto, não raro, a prova do ato é externa
a ele, como no caso do depoimento de uma testemunha, da realização de uma
perícia ou mesmo de um documento eventualmente libado a ele. Além disso, às
vezes a prova sequer está presente: quantas vezes já não ouviu-se falar de que
um fato aconteceu mas não tem-se como prova-lo.
Importante frisar, ainda neste tópico, que, embora o
Código Civil de 1916 mencionasse, no capítulo pertinente, que a prova se
destinava aos atos jurídicos, o CC 2002 tratou, no Título V do Livro I,
simplesmente “da prova”, uma vez que tal elemento se destina a
demonstrar não apenas aos (negociais ou não) como também fatos jurídicos, desde
que relevantes e pertinentes ao objeto pretendido.
Por isso, o art. 212 do Código Civil de 2002, ao contrário
do art. 136 do CC/1916, refere-se aos fatos jurídicos, e não especificamente
aos atos jurídicos, como fazia a lei revogada. (Sebastião de Assis Neto,
Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único.
Cap. VIII – Da Invalidade do Negócio Jurídico, verificada, atual. e
ampliada, item 1 – Conceito de Prova, p 451. Comentários ao CC 212. Editora
JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 07/03/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
