Comentários ao Código Penal – Art. 35 Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 35

Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130

Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime semiaberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 35. Regras do regime semiaberto - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Nas regras do regime semiaberto, segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123: O art. 35 do Código Penal determina que seja aplicada a norma do art. 34 ao condenado que inicie o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Isso quer dizer que também, nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal, e da Súmula nº 439 do STJ, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz ser admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

 

Da mesma forma que ao condenado em regime fechado exige-se a expedição de guia de recolhimento, ao condenado em regime semiaberto, cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, é permitido o trabalho em comum durante o período diurno.

 

É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 

O trabalho do condenado em regime semiaberto possibilita, também, a remição de sua pena, na proporção acima mencionada, ou seja, três por um (três dias de trabalho por um dia de pena).

 

A discussão apontada quando do estudo do regime fechado, relativa ao fato de não se possibilitar o trabalho ao preso, aplica-se neste tópico.

 

O STJ, em 22 de maio de 2002, aprovou a Súmula nº 269, que diz o seguinte: Súmula nº 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

 

Admite-se a concessão do trabalho externo desde o início ao condenado em regime semiaberto, desde que verificadas condições pessoais favoráveis no caso concreto pelo Juízo das Execuções Penais (STJ, H C 133350/SC, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 12/4/2010).

 

Quanto às exigências, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de 1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva. O trabalho externo, no regime fechado e semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa. Precedentes do STJ (STJ, HC 98849/ SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 15/6/2009).

 

Em outro julgado, o art. 35, § 2º, do Código Penal admite o trabalho externo para os sentenciados em regime prisional semiaberto, mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo Recorrente. Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido a concessão do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução (STJ, REsp. 303076/SP – Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 2/5/2005, p. 394).

 

Mas, continua a 6ª Turma: No regime semiaberto, entretanto, não se pode prescindir de um prazo razoável de observação do apenado para conceder-lhe a autorização de trabalho externo. Não há direito à imediata liberação para o trabalho externo, tão logo haja o recolhimento, sem qualquer exame da situação (STJ, HC 17322/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª T., RSTJ 152, p. 590).

 

Ainda: O trabalho externo, admissível no regime semiaberto, não prescinde da vigilância ao condenado (STJ, HC 25764/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 6/2/2006, p. 323).

 

Corroborando: As saídas temporárias e a frequência a cursos profissionalizantes e de formação secundária ou superior reservam-se aos presos em regime semiaberto (STJ, RHC 15359/AC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 29/3/2004, p. 279). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123. Editora Impetus.com.br, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No caminhar de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, o autor leciona:

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

O exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

A individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Constituição Federal de 1988

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público. No período noturno, deve retornar ao estabelecimento prisional onde cumpre a pena.

O trabalho, como já explicitado, é um direito e um dever do detento:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; Lei de Execuções Penais (LEI Nº 7.210/84).

No regime semiaberto, o detento passa a poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. (Súmula 562, Terceira Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016) Superior Tribunal De Justiça.

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. (REsp 1710674/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Flávio Olímpio de Azevedo, em seus comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto”:  Para progressão da pena semiaberta o exame criminológico objetivando se o preso tem condições psicológicas ao cumprimento desse regime. “Não se confunde o exame” inicial com o exame criminológico de progressão do regime: enquanto o primeiro, busca mapear as características essenciais do indivíduo e seus principais pontos psicológicos e sociais, no segundo, a ideia é perceber se o indivíduo tem condições de retornar ao seio da sociedade, por meio de progressão de cumprimento de pena. [...] (Código Penal Comentado, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 161).

Apesar de parte da doutrina e de julgados entenderem que as alterações feitas em 2003 na Lei de Execução Penal (art. 8, § único) não tornarem obrigatório o exame criminológico para progressão da pena e livramento condicional o STF em recente julgado apontou de sua obrigatoriedade em caso de reincidência:

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Exame criminológico. Reincidência. Conforme dispõem os artigos 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei n. 7.210/1984, mostra-se indispensável à progressão de regime a observância de requisitos objeto e subjetivo, os quais hão de ser aferidos considerados o mérito do reeducando. Ante o fato de tratar-se de reincidente, surge viável a exigência da realização do exame criminológico. (HC 140892, Relator: Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgado em 18/02/2020, proc. Eletr. Dje 049, DIVULG 06.03 e publicado em 09.03.2020).

Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto” publicado no site Direito.com, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).