Art.
1.630. Os
filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores.
O Histórico aqui apresentado, trata do assunto anterior à Lei 12.010/2009, que veio alterar a estrutura das Leis de Família e adoção (Nota VD) • O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Os filhos legítimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, que reformulou a redação de modo a suprimir as designações inconstitucionais relativas aos filhos e substituir a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”.
Ao apresentar sua Doutrina, Ricardo Fiuza ainda não teria conhecimento das novas diretrizes que levaram a Lei 12.010/2009 a reformular toda a estrutura da Família e das Leis de adoção (Nota VD). • Há muito tempo o poder familiar não é mais tido como um direito absoluto e discricionário do pai, mas sim como um instituto voltado à proteção dos interesses do menor, a ser exercido pelo pai e pela mãe, em regime de igualdade, conforme determina a Constituição Federal, art. 52, 1, e 226, § 52 (v. José Antonio de Paula Santos Neto, Do pátrio poder, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 48-55).
• Para firmar essa igualdade, foi substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”. Assim, poder familiar é “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes... E o munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos” (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil, 26. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 6, p. 349). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 832-33, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Os comentários atualizados dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira a respeito do Conceito e características do poder familiar – conjunto de atribuições que a lei confere aos pais em relação aos filhos menores não emancipados e aos bens destes com a finalidade de promover-lhes o desenvolvimento.
A técnica singular utilizada na distribuição da matéria do Direito de família no código Civil tomou em conta a natureza dos direitos subjetivos conforme possuam ou não, conteúdo econômico. Assim, há dois grupos de artigos relativos ao poder familiar no Código civil. Os preceitos que não possuem conteúdo econômico imediato encontram-se no título relacionado aos “Direitos Pessoais”, nos artigos 1.630 a 1.638; os preceitos que possuem conteúdo econômico imediato foram reunidos no título relacionado aos direitos patrimoniais, nos artigos 1.689 a 1.693. a má técnica leva à repetição de dispositivos, com idêntico conteúdo nos dois grupos de artigos sobre o poder familiar.
Expressões congêneres: pátria potestas (direito romano); pátrio poder (Código Civil de 1916); autoridade parental (direito francês).
Características: o poder familiar é um conjunto de direitos e de deveres dos pais em relação aos filhos menores e incapazes e, por isso, é qualificado como uma função. É inalienável, irrenunciável e imprescritível.
Seção I – Disposições Gerais – CC 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores – Sujeitos ao poder familiar são os filhos menores e incapazes. Estão excluídos os menores de 18 anos emancipados e os maiores de 18 anos, mesmo que incapazes para os atos da vida civil. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.630, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos, como segue:
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, Item 3.2 Inovações sob os aspectos objetivos:
3.2 – Inovações sob os aspectos objetivos - A adoção
constitui negócio jurídico e necessita da convergência de vontades do adotante
e adotado, “[...] não podendo operar-se pela vontade de uma só pessoa” (Gonçalves,
2010, p. 383). Nestes moldes, estabelece o CC/2002 em seu artigo 1.618 que só a
pessoa maior de dezoito anos pode adotar (Brasil, 2002).
Tal [...] modificação da idade mínima para se adotar instituída
pelo ECA, onde para ser adotante era necessária a idade de 21 anos,
independente do seu estado civil. Com o advento do atual Código Civil, segundo
o artigo 1.618, caput, a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Esse fato se
explica pela mudança da maioridade civil ocorrida com a promulgação de tal
legislação (Cipriano, 2012).
Estabelecia o CC/2012 em seu o artigo 1.619 que “o adotante há de ser
pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado” (Brasil, 2002),
justificando-se que a divergência de idades se fundamenta no fenômeno de que a
adoção imita a natureza, fazendo-se fundamental haver diferença de idade “[...]
para que se possa desempenhar eficientemente o poder familiar, no sentido,
inclusive, de que haja respeito e austeridade, resultante da natural
ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem” (Cornélio, 2010).
Infere Cipriano (2012) que “[...] pelo código civil anterior, o adotante
deveria ser pelo menos 18 anos mais velho que o adotado. Essa diferença foi
reduzida pela Lei 3.133/57 para 16 anos e a partir de então mantida”.
Entretanto, ressaltam Monteiro e Silva (2011, p. 479) que a Lei n°
12.010/2009 [...] revogou, em sua totalidade, o regime da adoção de menor de
idade que constava do Código Civil. Essa lei, com o objetivo de concentrar as
normas sobre adoção num único diploma legal, modificou os arts. 1.618 e 1.619 e
revogou os demais dispositivos legais do Código Civil sobre adoção de quem tem
menos de 18 anos de idade, remetendo sua regulamentação ao Estatuto da Criança
e do Adolescente.
Deste modo, quanto à idade para adotar, o ECA previa a necessidade que
pelo menos um dos adotantes fosse maior de 21 anos, sendo irrelevante o estado
civil dos mesmos. “O Código Civil em 2002 modificou a idade para 18 anos, pelo
fato de ter a maioridade civil decaído de 21 para 18 anos. A Lei 12.010, veio
reforçando ainda mais tal determinação, modificando tanto o caput do artigo 42
quanto os §§ 2º, 4º, 5º e 6º” (Cipriano, 2012).
Corresponde, portanto, o artigo 42 e 47 do ECA os requisitos objetivos
da adoção, mesmos requisitos que eram elencados no CC/2002, hoje revogados pela
Nova Lei de Adoção, onde passaram por uma reforma em seu conteúdo. Assim,
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da
família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que
o adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os
ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda
e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado
na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de
vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que
justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado
efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme
previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 - Código Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (grifo nosso) (Brasil, 1990). Fundamental se faz, deste modo, analisar as mudanças inseridas. Determina o caput do artigo supra que somente os maiores de 18 anos podem adotar, ou seja, “[...] não mais persiste a possibilidade de adoção conjunta em que um dos adotantes é maior de idade, como constava do Código Civil de 2002” (Monteiro; Silva, 2011, p. 480). “Ainda que o casamento seja motivo de cessação da incapacidade, segundo o art. 5°, II, do Código Civil, é necessário que os cônjuges casados que queiram adotar tenham, ambos, dezoito anos” (Monteiro; Silva, 2011, p. 480).
Outro ponto que merece destaque, apesar de não ter
sido alvo das alterações da Nova Lei de Adoção é a redação do §1° acerca da
não-autorização do ordenamento jurídico brasileiro a adoção de criança ou
adolescente, por exemplo, ao casal de amigos, ou ainda a dois irmãos. A
justificativa se baseia, no fato que o casal de amigos não tem interesse em
constituir família e pelo fato dos irmãos serem impedidos para o matrimônio (Ribeiro;
Santos; Souza, 2010).
Sobre esse enunciado, Gonçalves (2010, p. 374-375)
infere ainda que por total incompatibilidade com o instituto da adoção, não
pode o avô adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar
um irmão de um dos cônjuges. O avô, por exemplo, pode ser detentor da guarda do
neto, pode ser seu tutor, mas não pode adotá-lo como filho. Na hipótese de
irmãos, haveria uma confusão de parentesco tão próximo, pois o adotado seria
irmão e filho, ao mesmo tempo.
Já o §2° do artigo supra foi totalmente reformulado.
Anteriormente era usado o termo “concubinato” para indicar união estável, além
de estipular idade mínima de 21 anos para a adoção conjunta. Assim, [...] com a
atual redação, para as pessoa casadas ou para os conviventes, além dos
requisitos anteriormente citados para a pessoa solteira, há que se ter a
comprovação da estabilidade familiar. E, quanto, à diferença de idade entre
adotantes e adotando, basta que um daqueles seja maior de 18 (dezoito) anos e
tenha 16 a mais que o adotando (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 124).
Silva (2010, p. 21) ao analisar o §2° do artigo 42
esclarece que aqueles que desejam adotar conjuntamente deverão, portanto,
comprovar o casamento civil ou a convivência por união estável. Mesmo com o fim
do casamento o processo de adoção, como mencionado no artigo, terá
continuidade, desde que tenha o estágio de convivência iniciado na constância
do matrimônio.
Nesse sentido, esclarece Gonçalves (2010, p. 377) que
os divorciados, os judicialmente separados e os ex companheiros podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e
desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período
de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos da afinidade e
afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a
excepcionalidade da concessão.
Percebe-se, pois que, tais inovações remetem a
valorização do vínculo afinidade e de afetividade do adotando com aquele que
exercerá a guarda, e a inclusão dos ex companheiros como possíveis adotantes,
observando que o estágio de convivência familiar deveria ser iniciado na
constância da união familiar (Ribeiro; Santos; Souza, 2010).
Deste modo, nota-se que a adoção conjunta é deferida
quando os adotantes são casados ou vivem em União Estável, desde que comprovada
à estabilidade da família. Aos divorciados, judicialmente separados e aos
ex companheiros poderá ocorrer a adoção conjunta desde que acordem sobre a
guarda e o regime de visitas e contando que o estágio de convivência tenha se
iniciado ainda na constância do período de convivência e que seja comprovadas
os vínculos de afinidade e afetividade que justifiquem a excepcionalidade da
concessão, mostrando efetivo benefício ao adotando, sendo assegurada a guarda
compartilhada (Cipriano, 2012).
Neste mesmo sentido, esclarece Santos (2011) que a
adoção conjunta [...] é concedida também aos divorciados, aos separados
judicialmente, bem como aos ex-companheiros [...], desde que o estágio de
convivência tenha se dado no período em que vigorava a união do casal. Ainda
exige-se para tal caso, o acordo em relação ao regime de visitas, bem como em
relação à guarda do menor. A exigência do estágio de convivência apenas poderá
ser dispensada se a criança já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por
tempo razoável que seja capaz de comprovar a criação do vínculo entre ambos.
Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 662) ressaltam
que “para a adoção conjunta, nos termos do dispositivo sob comento, é
indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união
estável, comprovada a estabilidade da família”.
Cometeu o legislador um equívoco ao mencionar “os judicialmente
separados”, visto que diante da Lei n° 11.441/2007, existe a possibilidade de
separação e divórcio extrajudicial (ou cartoriais ou
administrativos), portanto, bastavam-se mencionar separados para alcançasse
todas as modalidades de separação (Ribeiro; Santos; Souza, 2010).
O §5° foi acrescentado pela Lei n° 12.010/2009, portanto novo na legislação. Ressalta Gonçalves (2010, p. 376) que o §5° do art. 42 [...], dispõe que, nos casos de divorciados, judicialmente separados e ex companheiros, ‘desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada [...]. A guarda compartilhada é [...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns [...].
Ressalta-se que a guarda compartilhada será deferida aos casais
dissolvidos, quando houver demonstração que o deferimento da guarda constituirá
efetivo benefício ao adotando – princípio do melhor interesse, conforme artigos
1.583 e 1.584 do CC/2002 (Monteiro; Silva, 2011). Ainda sobre o artigo 42, §5°,
expõe Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 125):
Consolida o que alguns profissionais do direito já tentavam e que posteriormente, a Lei 11.698, datada de 13 de junho de 2008, sacralizou, que é a obrigatoriedade pelo juiz de informar às partes sobre a possibilidade da guarda compartilhada, tendo resultado na modificação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 (CC/2002).
O §6° é antigo §5° do artigo 42 do ECA, que por sua vez não sofreu nenhuma modificação em seu conteúdo, apenas na localização. Assim, se os adotantes falecem, mas já tenha havido manifestação suficiente de que queriam adotar, a adoção há de prevalecer, com a procedência do pedido. Lembrando que não se restabelece o poder familiar do adotando aos pais naturais. E, ainda, que a pessoa pode ser adotada mais de uma vez, em caso de morte dos primeiros adotantes (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 127).
Deste modo, “denomina-se adoção ‘pós mortem’ ou adoção póstuma
aquela concedida após inequívoca manifestação de vontade do adotante, mas
concluída após o seu falecimento [...]” (Gagliano; Pamplona Filho, 2011, p.
662).
Para Monteiro e Silva (2011) o falecimento do adotante durante o
procedimento adotivo não é motivo relevante para a extinção do processo, desde
que a manifestação da vontade de adotar tenha ocorrido ainda em vida. Deste
modo, a sentença que declara a adoção operará com efeitos retroativos a data do
óbito.
Em outras palavras, quanto a possibilidade de prevalência da adoção pós
mortem [...] vale observar que se durante o processo de adoção, o adotante
vier a falecer antes da prolatação da sentença, porém confirmando-se que o
mesmo externou em vida de forma inequívoca a sua vontade em adotar a criança ou
o adolescente, a adoção será deferida, configurando-se a denominada adoção
póstuma, como se tivesse sido adotado em vida pelo de cujus (Santos Júnior,
2010, p. 32).
Rodrigues (2004) explana que o instituto da adoção não se aperfeiçoou
quanto à morte do adotante. Sendo assim, é por tal motivo que o §6° do artigo
42, §6° diz que a morte deve advir no curso do procedimento, ou seja, o pedido
deve ter sido manifestado expressamente antes da morte superveniente do
adotante, gerando todos os efeitos que a sentença de adoção geraria se o
adotante estivesse vivo.
Assim, diz-se que a adoção póstuma está condicionada a propositura da
ação. Para Dias (2010, p. 484) “a exigência de que o procedimento judicial de
adoção já tenha iniciado, no entanto, vem sendo afastada pela jurisprudência
[...] basta que seja comprovada a inequívoca manifestação de vontade do
adotante”.
É ainda, requisito objetivo e indispensável ao ato adotivo que seja
realizado por meio da via judicial, conforme art. 47 do ECA, “pois somente se
aperfeiçoa perante o juiz, em processo judicial, com a intervenção do
Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos [...]” (Diniz,
2011, p. 557).
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que
será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá
certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro
original do adotado.
§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no
Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.
§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas
certidões do registro.
§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a
pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é
obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e
2º do art. 28 desta Lei.
§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado
da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42
desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (grifo nosso) (Lei n. 8.069/1991).
Conforme supra, após a sentença, o registro civil do
adotando deverá conter os pontos dispostos no artigo, requisitos estes
introduzidos pela lei n° 12.010/2009 (§§3° à 8°). Assim, expõe Cipriano (2012)
que O artigo 47 do ECA, que trata sobre os registros civis, trouxe uma benéfica
modificação, permitiu que o adotante possa registrar o adotado na cidade de sua
residência. A medida é importante, pois evita que o adotante tenha que explicar
para a criança ou adolescente adotado o motivo pelo qual seu registro é feito
em cidade diversa daquela da residência dele e, em muitos casos, completamente
fora do histórico familiar de vivência da família que está adotando. Pelo
sistema anterior, em casos de adoções feitas em cidades ou estados diferentes
daquele da residência dos novos pais, a obrigatoriedade de fazer o registro na
localidade onde se deu o nascimento da criança obrigava-os a contar que a mesma
era adotada, decisão que deve ficar exclusivamente a cargo dos adotantes.
Assim, esclarece Paiva (2010): Não é mais obrigatória
a abertura de novo registro de nascimento no domicilio do adotante. Os
adotantes poderão exercer a opção de efetuar o novo registro de nascimento do
adotando naquele Município em que já havia o registro anterior ou no domicílio
de sua nova família (§3° do art. 47 do ECA).
Santos (2011) expõe que o Registro Civil de
nascimento, com todos os dados da nova família será lavrado em um cartório de
Registro Civil do Município de sua residência (§3°) e que neste registro não
deverá constar nenhuma referência da origem do fato (§4°).
Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 139) esclarecem,
entretanto, que o §§5° e 6°, alterado pela Nova Lei de Adoção deve ser seguido,
mas com critério,
Por ser o prenome elemento de autoidentificação da
própria criança ou adolescente, sua modificação deve ser vista com reservas.
Daí, a orientação para que a criança seja ouvida por equipe interprofissional,
a respeito dessa modificação, e sua opinião devidamente considerada. Em se
tratando de adolescente (maior de doze anos), então, será necessário o seu
consentimento, colhido em audiência.
Quanto à sentença que julga procedente, diz-se que
esta é constitutiva e produz seus efeitos após seu trânsito em julgado, salvo a
exceção do artigo 42, §6° do ECA (§7°). Assim, a adoção produz seus efeitos a
partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese
prevista no § 6º do art. 42 do ECA (“A adoção poderá ser deferida ao
adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso
do procedimento, antes de prolatada a sentença”), caso em que terá força
retroativa à data do óbito (Dantas, 2009).
Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 138), expõem que “o
armazenamento poderá ser feito em papel, microfilme ou por outros meios, desde
que o meio empregado seja eficaz para sua conservação
para consulta a qualquer tempo” (art. 8°).
Portanto, a transferência da competência da adoção para o ECA teve intuito de reunir todas as normas em um único dispositivo regulamentador. Assim, a Lei n. 12.010/09 modificou, revogou e reafirmou vários dispositivos do CC/2002, do ECA. Dentre as muitas alterações, é notório que a intenção da lei é dá ao desprovido de família biológica a possibilidade de adoção, valorizando a afetividade e o melhor interesse do adotado. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Segundo o Código Civil original de 2002, em sua Doutrina, Ricardo Fiuza aponta que o poder familiar deve ser exercido por ambos os pais, conforme ditame constitucional da absoluta igualdade entre homens e mulheres (CF art. 9, 1º , e Art. 226, § 5º . Tanto o pai como a mãe devem atuar na educação e formação dos filhos, não havendo distinção entre um e outro no exercício desse poder.
• Caso haja desacordo entre os progenitores no exercício desse poder, é assegurado a quaisquer deles recorrer ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe àquele pronunciar-se. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No dizer de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o poder familiar diz respeito à proteção que os filhos menores e incapazes devem receber de seus pais. O instituto não diz respeito, portanto, ao vínculo existente entre o pai e a mãe. O fato de serem casados, de viverem em união estável ou de nunca terem tido qualquer tipo de relacionamento só reflexamente interfere no modo como se devem exercer os atributos relacionados ao poder familiar.
O poder familiar pertence a um só dos pais quando somente ele tiver reconhecido o vínculo, quando o outro houver morrido, ou se o outro tornar-se incapaz, ausente ou for condenado à perda do poder familiar.
Na falta, ausência, impedimento ou incapacidade de ambos os pais, deve-se nomear tutor ao menor (CC 1.633).
O poder familiar toca em condições iguais ao pai e à mãe. As divergências quanto ao exercício do poder familiar podem ser solucionadas pelo juiz que arbitra o conflito segundo o maior interesse da criança. O parágrafo único do CC 1.690 tem conteúdo idêntico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.631, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. artigo intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, o qual passará a fazer parte do Blog, referente às partes afetadas, no qual tomou parte, logo, a intenção deste blogueiro e Professor de Direito Civil com Pós Graduação em Direito da Família, é o de rever todo o relacionamento familiar, nestes artigos que alhures, desde o artigo 1.621 fazem parte do aprendizado a respeito da Família e da Adoção, os quais tornaram-se completamente obsoletos. Paralelamente, já no CC 1.631, como segue:
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que
em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações
promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, finalizando com
o item 3.3 – Inovações sob os aspectos subjetivos - A Nova Lei de Adoção
trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro diversas modificações, alterando
substancialmente vários dispositivos (Santos, 2011), especialmente em relação a
aspectos objetivos e subjetivos. O artigo 46 do ECA corresponde ao requisito
subjetivo da adoção, sem este, ela não poderá ser deferida, ou seja, adotante e
adotado deverão ser submetidos ao estágio de convivência.
Assim, “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança
ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridades do caso” (Brasil, 1990).
Nestes moldes, Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 129) conceituam o
estágio de convivência como o período no qual a convivência da adoção será
avaliada pelo juiz e seus auxiliares, com base nas relações desenvolvidas
cotidianamente entre adotante e adotado. Considerando a seriedade da medida e,
ainda, que a adoção é irrevogável, o estágio de convivência visa à
possibilidade de análise da adaptação da criança ou adolescente ao seu novo
lar.
Nesse sentido, esclarece Granato (2005, p. 175) ser o estágio de
convivência [...] o período experimental em que o adotando convive com os
adotantes, para se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a
compatibilidade desta com a adoção. É de grande importância, porque
constituindo um período de adaptação do adotando e dos adotantes à nova forma
de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações de sofrimento para
todos os envolvidos.
Portanto, aduz Becker (2008) é o estágio de convivência “[...] o período
necessário para que seja avaliada a adaptação da criança ou adolescente à sua
nova família”, tendo por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo
lar. Neste período, é que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, e é
onde terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da
adoção (Vicente, 2006).
Percebe-se, pois, ser finalidade do estágio de convivência a comprovação
da “[...] compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na
adoção. Daí determinar a lei a sua dispensa quando o adotando já estiver na
companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a
conveniência da constituição do vínculo” (Rodrigues, 2004, p. 345).
Este se faz, portanto, fundamental “[...] a fim de que seja firmada a
consciência e a certeza no coração dos adotantes da importância e da
definitividade do ato de adoção” (Gagliano; Pamplona Filho, 2011, p. 664).
Percebe-se que a intenção da legislação é garantir o bom relacionamento
entre as partes do processo adotivo, construindo-se, nesta etapa, os vínculos
afetivos necessários (Ribeiro; Santos; Souza, 2010) e propiciando “[...]
condições de vinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao
aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades”
(Tavares, 2005, p. 57).
A Lei n° 12.010/2009 alterou o conteúdo do artigo 46 do ECA e
acrescentou mais parágrafos a sua redação.
No § 1º a alteração ocorreu na substituição da expressão “na companhia do adotante” pela previsão do deferimento da tutela ou guarda. Ademais, foi retirada “[...] a ressalva relativa ao adotante que tivesse menos de um ano de idade, estabelecendo o mesmo requisito para todos os casos: tempo de convivência suficiente para possibilitar a constituição dos vínculos afetivos e familiares” (Ribeiro; Santos; Souza, 2010, p. 130). Cipriano (2012) infere que a antiga redação do § 1º, do art. 46, previa que o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando fosse menor de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a avaliação da conveniência e da constituição do vínculo. O novo regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastando, portanto a “simples guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispense o estágio de convivência.
No § 2°, redação introduzida pela Lei N° 12.010/2009, reforça
a ideia do parágrafo anterior, ao enfatizar que “a simples guarda de fato não
autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência” (Brasil,
2009). Justifica Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 131) que o reforço [...]
demonstra a preocupação de garantir o estágio de convivência sempre que não se
comprove que já foi possível avaliar a convivência na constituição dos vínculos
familiares. A guarda de fato ocorre quando uma família cuida de uma criança sem
ter autorização judicial. Mesmo nesses casos, o estágio de convivência é
necessário para garantir o vínculo com a criança e adolescente e evitar
fraudes. De acordo com a nova Lei, todas as pessoa que quiserem adotar deverão
entrar na fila.
No §3° a alteração positiva sobre a adoção internacional e o modo como o estágio de convivência será realizado. Essa situação era prevista no §2° e com a nova redação estabeleceu-se que “em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias” (Brasil/1990). A novidade consiste na unificação do prazo para 30 dias, independente “[...] da idade da criança ou adolescente. Anteriormente o prazo era de, no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade” (Cipriano, 2012). Ressalta-se que “a prova do estágio de convivência é, entretanto, indispensável na adoção por estrangeiro: de no mínimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando, cumprido no território nacional [...]” (Gonçalves, 2010, p. 385).
Entretanto, observam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 131) que a grande
prioridade da lei é “[...] a adoção por pessoas residentes no país, priorizando
ainda a chamada família extensa, para que o adotante conserve os laços de
afetividade com sua família natural sempre que possível”.
Por fim, o § 4º positiva que [...] o estágio de convivência será acompanhado
pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política
de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório
minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (Brasil, 2009).
De acordo com Veronese (1997 apud Ribeiro, Santos e Souza, 2010, p. 132-133)
justifica-se o artigo, vez que “Não se trata de levar para nossas casas um
animalzinho a ser domesticado; trata-se antes de uma criatura humana que
sofreu, por inúmeras razões (sociais, psíquicas, econômicas), uma ação de
abandono por parte de seus genitores.” Assim é evidente que se tomem alguns
cuidados básicos para obstar que um segundo processo de rejeição ocorra.
Conclui-se que o estágio de convivência é o período destinado ao adotante e ao adotado, para que este se adapte a nova família, cuja finalidade primeira é ter certeza da intenção do adotante de realizar o ingresso da criança ou do adolescente na família substituta, bem como efetivar os vínculos afetivos da adoção, vez que regida pelo caráter de irrevogabilidade. Através das alterações promovidas pela Lei n. 12.010/2009, o estágio de convivência tornou-se requisito obrigatório, salvo nos casos em que o adotado esteja sob a guarda ou tutela do adotante, o que não significa que o estágio vai ser sempre dispensado nessas hipóteses. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Segundo o histórico, o presente dispositivo não foi alterado pelo Senado Federal. Na Câmara dos Deputados, por sugestão, foram acrescentados o divórcio e a dissolução da união estável, no período final de tramitação dó projeto.
Tendo finalizada a Doutrina de Ricardo Fiuza da seguinte forma: A separação judicial não altera as relações entre pais e filhos, ou seja, não importa a renúncia, a perda ou a suspensão do poder familiar por parte do genitor privado da guarda do filho. A entrega de filho menor a um dos genitores implica, necessariamente o conhecimento ao outro do direito de visitar e ter o filho em sua companhia, que é um direito-dever, de caráter irrenunciável. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, como decorrência do estado de filiação, o exercício do poder familiar pelos pais é presumido. Ambos o exercem em igualdade de condições. A separação do casal e o divórcio não modificam legalmente o poder familiar, mas a atribuição da guarda exclusivamente a um dos cônjuges provoca o seu abrandamento, pois aquele a quem ela é deferida passa a ter o direito de tê-los em sua companhia do qual decorre a prioridade na determinação dos atos relativos à vida dos filhos, enquanto ao outro cabe o direito de fiscalização (CC 1.589). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.632, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Dando sequência ao artigo de Vik de Souza Chaves, que
em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações
promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, já em suas
considerações finais, com a evolução social, a família adquire novas faces e
pluralidade de formas, sendo alicerce do Estado e deste possuindo especial
proteção.
Entretanto, na ausência da família natural, pode a
criança ou o adolescente ser inserido no sistema de substituição familiar. A
adoção, regulamentada pela Lei n. 12.010/2009, apresentou mudanças
significativas para o instituto adotivo, facilitando o procedimento e
garantindo ao adotado direitos inerentes a condição de filho, especialmente
concedendo o direito à convivência familiar de forma a alcançar o melhor
interesse da criança e do adolescente de modo menos agressivo e célere.
Dentre outras inserções, revogações e alterações, a
Lei n. 12.010/2009 inovou ao reafirmar a necessidade da intervenção do Poder
Público nas adoções dos maiores de idade, bem como aplicar subsidiariamente o
Estatuto da Criança e do Adolescente no que for cabível, possibilitando a
autoridade competente pelo processo judicial sistematizar a lista de crianças e
adolescentes em condições de serem adotadas, bem como outros candidatos à adoção e
valorizou a afetividade, concedendo aos companheiros a possibilidade de
participarem do processo adotivo.
Destaca-se, ainda, que reforçou o entendimento do
CC/2002 ao diminuir a idade de adoção de 21 para 18 anos, fundamentado no
princípio de que a maioridade civil havia decaído e enfatizando ainda a
irrelevância do estado civil dos adotantes, bem como trocou o termo
“concubinato” para “união estável”.
Possibilitou também a adoção conjunta, dando ao casal
dissociado a oportunidade de adotar quando o estágio de convivência familiar
tivesse sido iniciado ainda na constância do casamento ou união estável, sendo
deferida se os adotantes acordarem quanto à guarda.
Reafirmou que se o adotante falece no curso do
processo de adoção, pode o juiz conceder a substituição familiar se o adotante
em vida tivesse manifestado pela vontade de adotar, retroagindo a sentença a
data do óbito para que assim produzisse seus efeitos.
Instituiu, ademais, que a nova família do adotado
poderá lavrar um novo Registro de Nascimento na cidade de sua localização, onde
não poderá constar nenhuma observação a respeito do ato de origem do adotado.
Enfatizou que o estágio de convivência, juntamente
com os demais requisitos objetivos, é condição necessária e indispensável para
o deferimento da adoção, visto que é através desse período de convivência que
será possível analisar a compatibilidade e a probabilidade de sucesso na
adoção.
Percebe-se, portanto, que a Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto adotivo, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência familiar. Notório se faz, pois, que os requisitos objetivos após as modificações advindas nesta são mais ágeis na concretização do direito de convivência familiar e do princípio do melhor interesse. (Vik de Souza Chaves, em agosto de 2013, publicou no site Jus.com.br. intitulado “As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n. 12.010/2009”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.633. 0 filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
Na
fundamentação do Histórico, o presente dispositivo, no texto original do
projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte
redação: “O filho ilegítimo, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder
materno. Se, porém, a mãe não for conhecida ou capaz de exercer o pátrio poder,
dar-se-á tutor ao menor”. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo foi
emendado, passando a redigir-se: “O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob
autoridade da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-la, dar-se-á
tutor ao menor”. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o
Deputado Fiuza propôs nova redação ao artigo, que foi acolhida dando ensejo ao
texto atual.
Ficando a Doutrina com a seguinte redação: • Todos os filhos menores estão sujeitos ao poder familiar, em razão da igualdade entre os filhos, independentemente da natureza da filiação, estabelecida pela Constituição Federal (Art. 227, § 69.
• Juridicamente, o parentesco entre pai e filho estabelece-se com o reconhecimento da filiação. Se apenas um dos genitores reconhecer o vínculo da filiação, que via de regra é a mãe — mater semper cena est — caberá a esta a exclusividade no exercício do poder familiar.
• O reconhecimento ou a declaração judicial posterior do vínculo de filiação do genitor omisso implica a partilha do poder parental com esse genitor, embora possa ser determinado que o filho seja criado e educado sem a presença daquele que recusou a declaração de reconhecimento em ação de investigação da paternidade (art. 1.616).
• Deferir-se-á a tutela do menor a terceiro quando não for reconhecido por nenhum dos pais ou quando, reconhecido pela mãe, esta não tiver condições de exercer o poder parental. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Concluindo em seu comentário Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, dar-se-á tutor ao menor quando nenhum dos pais possa exercer o poder familiar, seja pela falta de reconhecimento do estado de filho, pela incapacidade dos pais, pela perda do poder familiar, em razão de ausência ou morte dos pais. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.633, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Acompanhando os comentários de Oswaldo Peregrina Rodrigues, publicado em 17/04/2015, no site ibdfam.org.br/artigos, com o título “Poder familiar na atualidade brasileira”: O Código Civil de 2002 trouxe ao mundo jurídico o "Poder Familiar" entre seus artigos 1.630 e 1.638 como último Capítulo de seu Título I que trata dos Direitos Pessoais relativos ao Direito de Família (Livro IV da Parte Especial).
Posta assim essa matéria, entende-se, de plano, que o poder familiar gera direitos pessoais às pessoas naturais participantes dessa relação jurídica de direito material – pai, mãe e filho –, por conseguinte, deveres correlatos; entretanto, não se pode olvidar que desse acontecimento jurídico nascem também direitos patrimoniais, e consequente deveres, como os alimentos, com natureza própria ao dever de sustento, dentre outros.
Neste texto, ao relatar os direitos e deveres de natureza pessoal e material decorrentes do poder familiar, expressamente disciplinados na Lei Civil de 2002, não se olvidará da existência de diretrizes constitucionais específicas (art. 226, §§ 4º e 7º, art. 227, §§ 4º ao 8º, e art. 229, todos da CR/1988), como de princípios fundamentais, mormente, os da cidadania, dignidade da pessoa humana, solidariedade e da igualdade (art. 1º, II e III; art. 3º, I e IV; art. 5º, I; art. 226, caput, §§ 5º e 8º, todos da Constituição da República), como estatutárias, com atenção às disposições gerais relativas à convivência familiar e comunitária (arts. 20/24 do ECA – Lei Federal n. 8.069/1990), todos contidos no sistema jurídico brasileiro como integradores e paradigmas para a interpretação dessa relação jurídica mais íntima em um contexto familiar, quando, como e onde se fizerem pertinentes suas apreciações.
O escopo deste estudo é sobrevoar o ordenamento jurídico brasileiro atual para averiguar os principais interesses que resultam do poder familiar, desde sua própria terminologia, passando pelos elementos integrantes dessa relação jurídica – sujeito, objeto e fato jurídico –, aterrissando nas causas que ocasionam sua extinção, ainda que em breves, rápidas e singelas paisagens.
Poder Familiar - A terminologia "poder familiar" é recente no sistema jurídico brasileiro – incluída no Código Civil de 2002 por sugestão de Miguel Reale (REALE, 2003, p. 18) –, pois o Código Civil de 1916 (arts. 379 a 395) intitulava-o de "pátrio poder", ou seja, o poder do pai, o poder paterno, garantindo, expressamente, seu exercício ao pai, marido, auxiliado pela mãe, sua mulher, tanto que, em eventual conflito ou divergência de opiniões quanto a esse exercício, prevaleceria a vontade paterna (art. 380, CC/1916).
Discorrendo sobre essa terminologia, Paulo Luiz Netto Lôbo (2008, p. 268-269) assegura não ser ela a mais adequada, conquanto esteja melhor pontuada que a anterior, ressaltando "[...] que as legislações estrangeiras mais recentes optaram por 'autoridade parental'. [...] A França a utilizou desde a lei de 4 de junho de 1970, que introduziu profundas mudanças no Direito de Família, ampliadas pela lei de 4 de março de 2002, que reformou o regime da autoridade parental, principalmente na perspectiva do melhor interesse do filho. O Direito de Família americano tende a preferi-lo, como anota Harry D. Krause. [...]."
Para realçar a validade jurídica do termo – "autoridade parental" –, uma vez que poder evocaria espécie de poder físico de um sobre o outro, prossegue: [...] autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, além de expressar uma simples superioridade hierárquica, análoga à que se exerce em toda organização, pública ou privada. 'Parental' destaca melhor a relação de parentesco por excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade, além de fazer justiça à mãe. [...]. (Lôbo, 2008, p. 269).
Precisas, interessantes e fundadas essas lições, a despeito da sedimentação do termo "poder familiar" no sistema jurídico brasileiro, haja vista que o Estatuto da Criança e do Adolescente fora modificado pela Lei Federal n. 12.010/2009 para, dentre outros pontos, substituir, nos artigos que enumera, a expressão "pátrio poder" por essa nova terminologia (art. 3º).
Definição - Para prosseguir o estudo
do poder familiar, averiguando os componentes da relação jurídica constituída,
mormente, seus sujeitos e objetos, faz-se mister, desde logo, apresentar algumas
definições doutrinárias.
Silvio Rodrigues (2002, p. 398) conceituava, ainda denominando-o de "pátrio poder", conquanto com notas à legislação vigente, como "[...] o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes", caracterizando-o como irrenunciável.
Além de irrenunciável, Maria Berenice Dias (2013, p. 436) afirma ser o poder familiar "[...] intransferível, inalienável, imprescritível, e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados."
Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 1.697) acrescenta sua indivisibilidade, todavia, da titularidade, não do exercício, a qual não se aplica à guarda unilateral, como "[...] na prática, quando o pai e a mãe em harmonia orientam a vida dos filhos."
Ao descrever a transformação desse instituto, mesmo em seu conceito, Guilherme Calmon Nogueira da Gama esclarece: [...] de Clóvis Bevilaqua, como sendo 'o complexo dos direitos que a lei confere aos pais sobre a pessoa e os bens do filho', até a noção conceitual da autoridade parental (ou poder parental) de Waldyr Grisard Filho como 'o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja físico, mental, moral, espiritual e social', muitas transformações ocorreram na sociedade brasileira e na própria comunidade internacional a motivarem a mudança do centro de interesses tutelados, da pessoa dos pais (ou do pai-marido) para a pessoa dos filhos. (Gama, 2008, p. 469).
Maria Helena Diniz (2012, p. 1.197) dita que "O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.".
Poder familiar, portanto, é um instituto jurídico que vincula pais e filhos menores, não emancipados, que são os sujeitos da relação jurídica que se constitui por vínculo natural, biológico, adotivo, pelo reconhecimento espontâneo, cujo objeto desse relacionamento é um conjunto de direitos e deveres, em âmbito pessoal e patrimonial.
A Família - A relação fática que faz nascer no mundo jurídico o poder familiar é a mais íntima do relacionamento social, pois decorre da vinculação entre o filho e seus genitores, independentemente da origem dessa filiação, ainda que em foco unilateral, donde a concepção da família monoparental (art. 226, § 4º, CR/1988).
Essa relação concebe a denominada família nuclear. Sendo a família a base da sociedade brasileira (art. 226, caput, CF/1988), esse relacionamento social nuclear tipifica o menor, mais próximo, sólido e íntimo núcleo social, uma verdadeira microssociedade; destarte, a relação paterno-materno-filial é uma das formas de constituição da família brasileira.
Como lembra Maria Berenice Dias (2013, p. 29): "A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece (XVI 3): 'A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado'".
Ovídio Rocha Barros Sandoval (2014, p. 2) narra que "Todo homem e toda mulher nascerão em uma família", que é uma instituição natural, e prossegue: "Como a família é anterior à sociedade e ao Estado, tudo que se fizer em desfavor da família, tanto a sociedade como o Estado serão atingidos. A primeira comunidade, para o homem, é a família. Nela o homem ou a mulher acordam para a vida e passam a ter contato humano e social com os outros, a partir de seus pais. É na família que o homem ou a mulher iniciam a sua construção, como pessoa."
Assim, a mútua relação entre os genitores (pai e mãe, independente do tipo de relacionamento que mantenham ou tenham mantido – casamento, união estável, namoro, acaso etc.) e seus filhos, constituirão o vínculo familiar mais íntimo da sociedade, mesmo em âmbito monoparental, real microssociedade que fundamenta todo convívio social, até a macrossociedade.
A relação estabelecida entre pais e filhos guiará e direcionará os caminhos para a adequada, correta e equânime convivência entre essas pessoas que integram o núcleo familiar, que são os sujeitos do poder familiar.
Sujeitos e Objeto da Relação Jurídica - A relação jurídica estabelecida pelo poder familiar vincula os pais (pai e mãe), como seus titulares, e, no outro polo, submetidos ao exercício desse poder, os filhos, mas, somente os filhos menores e não emancipados.
Com efeito, é uma relação jurídica formada entre os pais e seus filhos, estes como sujeitos da relação – titulares de direitos e com deveres legais, tanto pessoais como patrimoniais –, nunca como objeto do relacionamento, como já figuraram em tempos e normatizações passados.
Sujeitos - São titulares do poder familiar os genitores, em plena, total e equânime igualdade de direitos, interesses, deveres e exercícios, haja vista que, eventuais divergências insuperáveis entre eles poderá ser solucionada pelo Poder Judiciário (CC 1.631, caput, e seu parágrafo único; CC 1.634, caput, – artigo com nova redação [Lei Federal n. 13.058/2014] – ambos do CC/2002; art. 21, ECA), uma vez que não mais prevalecerá a vontade de quaisquer deles. Sua titularidade será exclusiva de um só dos pais quando o outro falecer ou dele for destituído, ou, em caso de não reconhecimento da filiação (CC 1.633/2002).
No polo passivo dessa relação
jurídica figuram os filhos menores (CC 1.630 c/c. o art. 5º, caput,
ambos do CC/2002); complemente-se que os filhos menores emancipados a ele não
estão sujeitos, pois o poder familiar se extingue com a emancipação (CC 1.635,
II). Destarte, a ele estão submetidos os filhos menores e não emancipados.
Ressalte-se, outrossim, que a orfandade paterna e materna também o extingue (CC 1.635, I), caso em que esse infante (criança ou adolescente), haverá de ser posto sob tutela, consoante disciplinam os arts. 1.728 a 1.766 do Código Civil e arts. 36, 37 e 38, estes do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
A maioridade civil do filho também é causa extintiva do poder familiar (art. 1.635, III, CC/2002). Entretanto, caso permaneça a incapacidade civil desse filho por outro fator – clínico, físico, psíquico ou psicológico –, será aplicável o instituto da curatela, com a prévia e imprescindível interdição do incapaz. Nessa situação, poder-se-ia falar em exercício cumulativo da curatela pelos pais que, até então, conjunta e solidariamente, exerciam o poder familiar.
Há que se questionar, contudo, quais os filhos menores e não emancipados que figuram como sujeitos do poder familiar, donde resulta a conclusão que todo e qualquer filho, independentemente da origem da filiação, porquanto, como dita a Constituição da República de 1988: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação" (art. 227, § 6º), reprisada, ipsis litteris, no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 20) e no Código Civil de 2002 (CC 1.596).
Com efeito, o poder familiar constitui uma relação jurídica entre os pais, em igualdade de direitos, interesses, deveres e exercício, e seus filhos menores, não emancipados, seja o vínculo paterno-materno-filial originado de uma relação matrimonial, ou não, em união estável, ou por adoção.
Objeto - O poder familiar constitui uma relação jurídica entre os pais e seus filhos (menores e não emancipados) que tem como objeto o exercício de direitos de natureza pessoal e material, tanto que, na própria sistemática do Código Civil de 2002, este instituto é um dos que integra o título relacionado ao Direito Pessoal, quando são tratadas as relações de parentesco.
No entanto, no título do Direito Patrimonial, há tópico específico para cuidar "do usufruto e da administração dos bens de filhos menores" (CC 1.689 a 1.693), como "dos alimentos" (CC 1.694/1.710), a despeito do dever de sustento contido expressamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, cujo art. 22 enfoca que "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.".
Muito se discute sobre se o poder familiar é um instituto jurídico em que há efetivamente poderes aos pais ou se somente ostentam deveres e obrigações; tanto que esse debate resulta em divergências acerca da sua própria terminologia, como visto em tópico acima.
Anote-se, contudo, que o poder
familiar é um instituto sui generis, com natureza, características
e especificidades, pois é uma relação jurídica de direito material estabelecida
entre pessoas físicas que figuram em dois polos (ativo e passivo), em que há
correlação e correspondência de direitos e deveres entre esses sujeitos.
No polo ativo, como titulares do instituto jurídico, estão os pais que têm o poder e o dever de exercerem as prestações que decorrem dessa titularidade, prestações essas impostas pela lei. No passivo estão os filhos menores e não emancipados, porque são as pessoas naturais que estão sujeitas ao exercício do poder familiar, mas, que têm interesse legítimo em exigir o adimplemento das prestações legais.
É uma situação jurídica em que o poder está umbilicalmente atrelado ao dever, por isso, poder-dever; simultaneamente, há a titularidade do instituto e o consequente exercício de prestações relativas ao poder familiar, com os direitos disso advindos, e, correlatamente, a obrigação de satisfazer vários deveres inerentes a esse mesmo exercício.
Os pais têm como sujeitos titulares, por exemplo, no exercício do poder familiar, o direito de exigir obediência e respeito de seus filhos menores não emancipados, mas, concomitante a esse poder, há o dever de prestar sustento, guarda, criação e educação.
Esclarece Luiz Edson Fachin (1997, p. 595) que "[...] Está na base desse standart mais do que uma relação de autoridade, tratando-se de um munus público irrenunciável e inalienável." E, em nota de rodapé, Maria Berenice Dias (2013, p. 435, nota 4) esclarece que múnus é um "[...] encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que não se pode fugir."
Mas, essa situação
jurídica não é exclusividade do direito privado, porquanto, no direito público
pode-se utilizar o direito ao voto como um instituto sui generis,
em que há o direito de votar e ser votado garantido a todo cidadão, mas,
concomitantemente, existe o dever cívico e jurídico de votar; destarte, um
poder-dever. (Oswaldo Peregrina Rodrigues, publicado em 17/04/2015, no site
ibdfam.org.br/artigos, com o título “Poder familiar na atualidade
brasileira”, acessado em 16.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
