Direito Civil Comentado - Art. 617, 618, 619 - Da Empreitada – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 617, 618, 619
- Da Empreitada – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo VIII – Da Empreitada

 (Art. 610 a 626)

 

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

O dispositivo fala da obrigatoriedade do empreiteiro em proteger a coisa alheia sob sua guarda. Assim define sua doutrina o relator, por conta do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 617, p. 330-331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado:

 

Nos contratos de empreitada, apenas de lavor, cumpre ao dono da obra fornecer o material, e compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo inutilizá-lo, depreciá-lo ou perdê-lo, por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou do pagamento do material não acautelado.

 

Essa obrigação subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição de João Luiz Alves: “O texto é uma consequência dos princípios estabelecidos: o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra, quer não; abrange ainda o caso em que a obra for enjeitada (art. 1.242), devendo o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado, Rio de Janeiro, E. Briguiet & Cia. Editores Livreiros, 1917 p. 85 1-2). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 617, p. 330-331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido aponta Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 617, p. 640-641: O dispositivo é singelo, pois enuncia um princípio geral do direito da responsabilidade civil subjetiva. Na empreitada de mão de obra ou de lavor, quem fornece o material é o dono da obra, portanto, na qualidade de possuidor dos referidos produtos, deverá o empreiteiro agir com o máximo zelo e cautela na sua conservação, a fim de exercitar a atividade a cujo resultado está voltado.

Qualquer falha na utilização dos materiais oriunda da imperícia ou negligência do empreiteiro a ele será imputada. Deverá ele provar a incidência do fortuito como forma de se exonerar de qualquer responsabilidade.   (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 617, p. 640-641, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ainda o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 617, deixa em evidência, sempre que o contratado faz gerar prejuízo ao dono da obra por culpa, fica responsável por indenizar a parte prejudicada. Desse modo, o empreiteiro é responsável por indenizar ao contratante da obra pelos materiais que inutilizar. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 617, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

A instrução do relator é na letra do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 618, p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado que: Ser preciso considerar, de imediato, que o prazo quinquenal, previsto no capta do artigo, é prazo de garantia da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo prazo prescricional comum de 20 anos” (STJ, 3ª T. REsp 161.358-SC, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 3-12-1998). Com efeito, repita-se, o prazo de que cuida o caput é de garantia e não de prescrição” (SIJ, 3ª T., REsp 37.556-SP, rel. Mm. Eduardo Ribeiro, DJ de 13-3-1985). Diante do que dispõe o Art. 205 do NCC, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez anos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 618, p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Requer atenção e alerta geral aos profissionais de engenharia, principalmente, os comentários de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 618, p. 641-642: Indubitavelmente, trata-se do dispositivo mais controverso acerca do contrato de empreitada.

Segundo o autor, nas empreitadas de edifícios ou de construções consideráveis (v.g., viadutos, pontes, estradas), o empreiteiro responderá pela solidez e pela segurança do trabalho em um prazo de garantia legal de cinco anos. Ora, em razão da amplitude da obra, há uma necessidade de conferir ao seu proprietário e credor de obrigação de resultado a mais ampla tutela. A extensão do prazo é consequência da própria complexidade da empreitada e da gama de defeitos que apenas podem ser percebidos após a conclusão da obra.

Da letra do art. 618 é possível inferir duas substanciais alterações em relação ao art. 1.245 do Código Bevilaqua, que já tratava da matéria em termos análogos. Primeiro, não poderá mais o empreendedor se isentar de responsabilidade ao pálio de ter advertido o dono da obra acerca da ausência de solidez do solo. Ora, agiu bem o legislador, pois o empreendedor tem a obrigação de fiscalizar a obra e entregá-la de forma perfeita, não sendo admissível que possa escusar a sua omissão na eventual negligência do dono da obra, que necessariamente não detém conhecimentos técnicos sobre a segurança do empreendimento. Segundo o prazo de garantia legal de cinco anos é irredutível, o que implica a impossibilidade de convenção entre as partes no sentido de sua diminuição. Mas nada impede que o empreendedor acrescente à garantia legal uma garantia contratual, a fim de conquistar a confiança do dono da obra.

A inovação do parágrafo único deve ser percebida como a concepção de um sistema de freios e contrapesos. Ele revela a preocupação do legislador com a boa-fé objetiva do dono da obra perante o empreiteiro. Caso aquele descubra o vício redibitório dentro do lustro legal, terá o direito potestativo de denunciar os vícios dentro do prazo de 180 dias a contar da descoberta. Ou seja, se a obra foi entregue há um ano e nessa época é descoberto o vício, a partir de tal momento será contado o prazo decadencial. Ultrapassado o prazo, a garantia se esvai, mesmo que ainda existam em tese três anos e seis meses para o exercício da reclamação, de acordo com o caput do artigo.

Pela teoria da responsabilidade, será justificável a invocação do vício pelo dono da obra somente quando não tiver agido de má-fé ou culposamente. Na espécie, se ele sabe da existência do vício, há um dever anexo de informação imediata perante o empreendedor, a fim de que este possa se posicionar sobre a questão. Mas a negligência do referido esclarecimento, pelo indevido aguardo do término da garantia contratual, importa em violação à confiança do empreendedor e abuso no exercício do direito subjetivo. Daí a elogiável opção do Código pela fixação do prazo decadencial, nos moldes do que se verificou na concepção do art. 446 do Código Civil.

Certamente, se o vício é constatado quando o edifício havia sido entregue quatro anos e dez meses antes, o dono da obra contará o prazo de 180 dias a partir de tal data, mesmo que quando do ajuizamento da demanda já tenha sido superado o quinquênio.

Prosseguindo, tratando-se o prazo de cinco anos de período de garantia - seja em favor do dono da obra, seja de eventual adquirente no referido período -, a sua superação não impede a reparação dos danos derivados de culpa do empreendedor. Porém, não se tratando de prazo de prescrição ou decadência, abre-se uma questão. Se no Código Civil de 1916 esse prazo era de vinte anos (art. 177, c/c a Súmula n. 194 do STJ), como agir na nova ordem jurídica sendo o prazo de exercício da pretensão condenatória consideravelmente reduzido para apenas três anos (art. 206, § 3º, V, do CC)? Parece-nos que, caso o vício tenha sido constatado no prazo de cinco anos, o triênio será contado a partir da aludida data. Essa é uma construção lógica, pois a interpretação literal do artigo - que reclama o exercício da pretensão da data da lesão ao direito subjetivo - acarretaria perplexidade, eis que o prazo prescricional de responsabilidade subjetiva terminaria antes mesmo do prazo de garantia, no qual não se discute culpa.

Esclareça-se que o sistema de garantia ora realçado só se aplica aos vícios redibitórios que acarretem risco à solidez ou segurança do prédio. O termo segurança será entendido em sentido amplo, como qualquer problema que impeça a regular condição de salubridade e habitação do prédio. Com efeito, tratando-se de regra especial, sua aplicação não pode se estender a outras hipóteses reguladas em normas estanques. Assim, para os vícios ocultos em geral, aplicam-se as normas alocadas nos arts. 441 e seguintes do Código Civil; com relação aos vícios aparentes, ostensivos, adotamos os arts. 615 e 616 do Código Civil, há pouco examinados.

Até agora, examinamos os contratos de empreitada no âmbito do direito civil, porém, nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28 da Lei n. 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que surgirem as figuras do fornecedor e do consumidor, caberá a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O incorporador que realiza construções para alienação de unidades autônomas é em regra um fornecedor (art. 3º do CDC). Também assumirá tal posição aquele construtor que edifica no terreno de um particular (v. g., engenheiro contratado para conduzir empreitada).

Nesses dois casos, dois sistemas complementares são observados: caso se constate o vício do produto ou serviço (arts. 18 e segs.), o dono da obra possui noventa dias para exercitar o direito potestativo para a reclamação da reparação cabível, por meio das várias opções deferidas pela lei consumerista, contando-se o prazo da entrega da obra (“habite-se”) para os vícios aparentes e da descoberta do vício para os ocultos (art. 26, §§ Iº e 3º, do CDC). Na hipótese de o vício gerar um acidente de consumo, surge a responsabilidade civil objetiva pelo produto ou pelo serviço (art. 12 do CDC), passível de exercício da pretensão indenizatória no prazo prescricional de cinco anos, contados da descoberta do fato e da autoria (art. 27 do CDC).

 Diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não possui um prazo próprio de garantia. E daí se indaga até quando é possível a adoção do prazo decadencial de noventa dias para a reclamação dos vícios ocultos do produto e/ou serviço? Lembramos o estudioso que o consumidor sempre poderá migrar da legislação especial para outro sistema que lhe conceda maiores benefícios, em razão da norma de interface do art. 7º do Código de Defesa do Consumidor e do próprio art. 5º, XXXII, da Constituição Federal, que lhe outorga a posição de sujeito de direitos fundamentais. Portanto, o vulnerável se beneficiará do art. 618 e usufruirá o prazo decadencial de noventa dias quando o vício for descoberto no prazo de cinco anos de garantia legal.

Por último, caso a empreitada cause danos aos prédios vizinhos em razão dos vícios derivados da falta de solidez ou segurança, a quem se deve responsabilizar: o dono da obra ou o empreiteiro? A nosso viso impera a solidariedade passiva, alcançando-se o dono da obra pelo art. 937 do Código Civil e o empreiteiro pela aplicação da cláusula geral do risco da atividade, a teor do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.  (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 618, p. 641-642, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Importante observar-se o comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618: O dispositivo cuida da responsabilidade excepcional do empreiteiro nas construções de porte. Tal responsabilidade decorre de vícios ocultos suscetíveis de acarretar danos ou risco de dano à segurança e à solidez de um edifício ou construção de envergadura.

É excepcional, porque é específica para contratos de empreitada de “edifícios ou outras construções consideráveis”. É regra que aumenta a responsabilidade do empreiteiro de tais obras e que se soma às regras que responsabilizam os contratantes em geral.

O dispositivo estabelece que o prazo de garantia é de 5 anos e o de decadência de 180 dias a contar do aparecimento do vício. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo de garantia que no Código Civil de 1916 era de 20 anos. Ao estabelecer o prazo de 180 dias para o ajuizamento da ação encerrou polemica que existia na vigência do Código Civil de 1916 quanto a ser o prazo de garantia ou prescricional (decadencial).

A redução do prazo de garantia foi drástica, tornou-o nitidamente incompatível com a finalidade da norma que é a de agravar a responsabilidade de quem executa obra de especial importância econômica e de relevo para a própria integridade física das pessoas. O estabelecimento de prazo inferior, inclusive, ao prazo geral de prescrição das ações (de 10 anos), quebra o sistema.

A solução encontrada pela jurisprudência, foi criar a “teoria da actio nata” passando a contar o prazo neste e noutros casos, a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do vício. Assim, no julgamento do Recurso Especial n. 903.771, em 12.04.2011, o Superior tribunal de Justiça deu procedência ao pedido de indenização de obra concluída em 09.08.1982, cujos defeitos surgiram em 09.12.1999, tendo sido ajuizada a ação em 12.11.2002, salientando a possibilidade de o construtor ser responsabilizado por inadimplemento contratual com base no art. 1.056 do CC/1916. Considerou que a prescrição vintenária somente teria tido início quando do conhecimento dos vícios.

O empreiteiro responde ainda por vícios aparentes: de acordo com o art. 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor o consumidor tem o prazo de 90 dias para reclamar. O prazo é decadencial, mas pode ser obstado pela reclamação (§ 2º do art. 26).

Responde o empreiteiro por vícios ocultos. Nas relações de consumo, o prazo decadencial é de 90 dias a contar do momento em que fica evidenciado o defeito (§ 3º do art. 26 do CDC). Se a relação não for de consumo, a parte prejudicada pode invocar os vícios redibitórios (art. 445 do Código Civil), no prazo de 30 dias, se tratar-se de bem móvel ou de 1 anos, relativamente aos imóveis. Tais prazos contam-se da tradição, salvo se o adquirente já estivesse na posse da coisa: contam-se pela metade, a partir da alienação; ou quando, por sua natureza, o vício somente puder ser conhecido mais tarde (art. 445, § 1º do Código Civil):

O empreiteiro responde por fato do produto, ou fato do serviço, i. é, pelo acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor decorrente do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC). O prazo para reclamar por essa espécie de dano é de 5 anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do Código de Defesa do Consumidor).

O empreiteiro não é responsável se provar que não construiu, que não há o defeito ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro (art. 12, § 3º do CDC): ALERTA: A cláusula que exonera ou reduz a responsabilidade do empreiteiro é vedada pelo art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Sustentado pelo documentário exposto pelo dispositivo anterior, menção ao professor Nelson Rosenvald, bem como ao autor, no mesmo artigo, “Importante observar-se o comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 618”, exalça o autor Vargas, Paulo. S.R. em afigurar-se de extrema atenção e notabilidade, o cercar-se de todos os acessórios contratuais para as necessidades e garantias do profissional Arquiteto, Engenheiro, Empreiteiro tanto quanto da terceirização da mão-de-obra contratada, eficaz, devido ao resumo do comentário ao art. 618 e das responsabilidades inerentes à profissão, extensíveis a todos que compõem a estrutura e solidez de uma construção, lucros e prejuízos por displicência. (Livro dos Comentários – autor Vargas, Paulo. S.R. – Comentários ao art. 619, ainda no prelo, mas disponível no Blog www.vargasdigitador.blogspot.com – acessado em 07/09/2022 VD).

Como sugere o relator baseado no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 619, p. 332 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a totalidade da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda que arrimado em modificações nela introduzidas. O preço vincula-se definitivo e confortado ao projeto original, ficando o executante da obra a ele obrigado. Entretanto, se as alterações resultaram de instruções escritas do dono da obra, o acréscimo no preço poderá ser reclamado, porquanto representarem aquelas uma estipulação adicional a permitir o congruente reajuste.

A jurisprudência tem flexibilizado a norma, ao admitir a emenda do preço, aplicando ao contrato de empreitada a teoria da imprevisão, pela superveniência de fato extraordinário ou imprevisível, sobrecarregando o custo do material e dos encargos da obra. A reconciliação do preço, baseada na cláusula rebus sic stantibus tem sido aclamada, bastando lembrar julgado do STF, de 1964, onde se firma: “Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou” (STF, 2ª T., RE 56.960-SP, rel. Min. 1-lermes Lima, DJ de 8-12-1964).

A introdução do parágrafo único é saudável, preceituando, expressamente e, a possibilidade da correção do preço por modificações assentidas tacitamente pelo comitente e dono da obra. Tem animo em julgados pioneiros, e a propósito, vale referir o discernimento de julgado da 1’ Câm. Cível do LIDE (Ap. Cível 31.306, de 10-8-1955, RF 164/217-219), bem lembrado por Renato José de Moraes: “Destarte, em face dessa solução jurisprudencial, se há por ter por enunciado o princípio geral segundo o qual o empreiteiro tem direito de ação para haver o custo das obras acrescidas, mesmo que a sua realização não haja sido autorizada por escrito, se o vulto, a espécie e as condições da mão-de-obra e do fornecimento dos materiais são de tal natureza que permitem a conclusão de que não poderiam ter sido realizadas sem pleno conhecimento do dono da obra. Do contrário, o demasiado apego ao rigor arcaico da disposição contida no Art. 1.246 do Código Civil iria peru-tiro enriquecimento ilícito do dono da obra” (Cláusula rebus sic stantibus”, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 222). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 619, p. 332 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entendimento de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 619, p. 643-644: No âmbito dessa função limitadora, inclui-se a proibição de venire contra faclum proprium, quando há assunção de posição jurídica em contradição com o comportamento assumido no instrumento contratual, que cria uma expectativa legítima de determinada conduta futura pela contraparte obrigada.

 

Essa conduta futura é o que se verifica na parte final do caput, quando, exemplificadamente, o dono da obra tolera a execução de serviços extras, o que enseja a confiança da empreiteira na aprovação de aditivos e na futura contraprestação do serviço realizado. Evita-se, ainda, a consagração do locupletamento indevido do dono da obra.

 A outro giro, a expressão “salvo estipulação em contrário”, inserida no início da norma, realça seu caráter dispositivo, pois a remuneração poderá ser livremente pactuada pelos contratantes, por meio da estipulação de um preço variável.

 

Não obstante a omissão do legislador, é evidente que aqui, como em qualquer outro contrato de duração, pode ser manejada a teoria da imprevisão pelas partes (art. 478 do CC), diante do surgimento de fatos extraordinários e imprevisíveis que coloquem um dos contratantes em evidente situação de desequilíbrio econômico ao curso da execução contratual, com quebra do sinalagma. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 619, p. 643-644, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o enfoque do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 619: A regra deste dispositivo concretiza o princípio da obrigatoriedade dos contratos: as partes vinculam-se pelo conteúdo do contrato.

Empreiteiro contrato para executar a não pode executar a+b. Se o faz, o dono da obra somente estará obrigado a pagar por a, conforme o contrato, a menos que a alteração tenha sido realizada para incluir b no objeto contratado. A alteração pode decorrer de autorização expressa e escrita ou tácita, se na avaliação da obra o acréscimo tiver sido conhecido sem que o dono da obra tenha protestado quanto a ele. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 619, acessado em 07/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 613, 614, 615, 616 - Da Empreitada – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com digitadorvargas@outlook.com

 

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

Capítulo VIII – Da Empreitada

 (Art. 610 a 626)

 

Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de Labor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa dó empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Entretecendo-se no Direito Civil – segundo a doutrina de Ricardo Fiuza – comentários ao art. 613, p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Defronta-se o legislador a regular sobre o perecimento da coisa, antes de sua entrega ao dono da obra, sem ele se achar incurso em mora e inexistindo culpa do empreiteiro. Este, porém, fica obrigado, para efeito de perceber a remuneração devida pela mão-de-obra, a provar a causa do perecimento no fato da quantidade insuficiente ou da má qualidade ou defeito dos materiais usados, e que, a par disso, houve em tempo hábil reclamado sobre tais deficiências.

Reconhecido o direito do empreiteiro em receber a retribuição, porquanto o perecimento tenha resultado dos fatos por ele denunciado sobreleva anotar acerca do valor da remuneração. Na doutrina de Maria Helena Diniz, “se a perda resultou da má qualidade do material, o empreiteiro terá direito à remuneração avençada” (Curso de direito civil brasileiro; teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16. ed. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 257). Entenda-se, em minúcia: até o nível em que a obra fora executada (RT, 254/486), o que corresponde à justa retribuição. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 613, p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 613: A regra res perit domino regula a distribuição dos riscos também na empreitada de lavor. A propriedade dos materiais e do dono da obra. Portanto, nenhuma responsabilidade tem o empreiteiro pela perda da coisa por caso fortuito ou por força maior. Fica, no entanto, sem direito à retribuição, uma vez que a ausência de culpa do dono da obra não permite que este seja obrigado a pagar pelo que não irá receber.

A parte final do dispositivo segue a regra geral de responsabilizar a parte que culposamente impossibilitou o cumprimento do contrato: se os materiais entregues pelo dono da obra não atenderem à qualidade e à quantidade, necessárias ao serviço, a este deve ser imputada a responsabilidade por indenizar os prejuízos sofridos pelo empreiteiro.

Finalmente, o empreiteiro perde o direito de reclamar indenização se, agindo com culpa, deixa de reclamar quanto à desconformidade dos materiais entregues pelo dono da obra. (Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 613, acessado em 04/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.

§ 1º Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.

Na crítica do relator baseado no Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 614, p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: Observe-se que o empreiteiro pode exigir o pagamento de parte da execução do seu serviço, se a obra tiver compartimentos separados ou se for das que podem ser averiguadas por medidas. Tem no primeiro caso a empreitada de obra de partes distintas, cuja independência equivale a obras autônomas. No segundo, cuida-se da empreitada ad mensuram, cabendo a entrega parcial da coisa empreitada, segundo a conclusão da obra, em suas respectivas etapas. O pagamento importa na presunção da verificação do serviço pelo empreitante, certo que se a constatação se der por partes da obra e houve o pagamento do serviço que estava findo, para vistoria, presume-se que ele estava a contento do dono da obra e com isso o empreiteiro dar por entregue a parte concluída.

Do mesmo modo, se a obra for de natureza que se determine por medida, existe a presunção de que o que se mediu, resultou verificado, estando de acordo com a expectativa do dono da obra, se. em trinta dias, após a verificação, não forem por ele, ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização, denunciados os vícios ou defeitos que a obra possa apresentar Nesse âmbito, é lapidar a consideração de Amoldo Waid: “O pagamento da obra faz presumir a verificação da mesma pelo dono” (Curso de direito civil brasileiro; obrigações e contratos, 14. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 407).

A jurisprudência tem avaliado a questão, tendo em’ conta as circunstâncias específicas: “Ação de reparação de danos. Indenização em razão de descumprimento contratual que deixou a obra inacabada.

 

Despesas efetivadas para a devida complementação. Recebimento do serviço e seu pagamento. Inconclusa a obra contratada apesar do recebimento total do preço por parte da empreiteira legítima a verba indenizatória objeto da condenação para cobrir os gastos necessários experimentados com outrem para a respectiva complementação. O pagamento antecipado da empreitada não constitui presunção de acerta final, máxime se o recebimento do serviço foi provisório, em razão da inexecução. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 614, p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na sequência Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 614, p. 638-639, leciona com maior amplitude: “Já observamos que a empreitada pode assumir as espécies de lavor ou mão de obra e de material ou mista. Os três dispositivos precedentes acentuam as consequências da opção por uma ou outra espécie de empreitada”.

 

Para além, existem outras espécies de empreitada: a) por preço certo - as partes estipulam uma remuneração fixa para a realização da obra. O valor é determinado em atenção à obra como um todo, sem considerar o fracionamento da atividade ou o fato de o preço ser pago parceladamente ao empreiteiro. Não a descaracteriza a fixação de reajustamento, em razão de variação no preço final diante de acréscimos no custo da mão de obra ou dos materiais; b) por medida - aqui há um fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide. A remuneração do empreiteiro é paga de acordo com a conclusão das medidas satisfeitas; c) por administração - o empreiteiro será remunerado segundo um percentual a ser aplicado sobre os valores alocados na obra. Ele será o administrador da obra e sua principal função consistirá em obter os melhores preços de materiais e mão de obra, reduzindo os custos do dono da obra.

 

O dispositivo em leitura contempla a modalidade da empreitada por medição, na qual se condiciona o pagamento do empreiteiro ao cumprimento de etapas de execução dos serviços, e não por ocasião da entrega da obra acabada. A título ilustrativo, na construção de dez chalés em um lote, pode o proprietário remunerar o empreiteiro ao cabo da conclusão de cada uma das habitações, sem ter em vista o conjunto da obra.

 

Aqui a obrigação se torna divisível, pois à medida que o cronograma vai sendo cumprido o empreiteiro adquire direito subjetivo ao recebimento das prestações parciais, sob pena de paralisação do restante do serviço enquanto não houver retribuição (art. 476 do CC), além do nascimento da pretensão ao recebimento do crédito, conforme a natureza do título (cobrança, monitoria, execução).

 

Infere-se da letra do § Iº que o pagamento é contemporâneo à verificação, estabelecendo uma presunção de regularidade daquela etapa concluída, em razão do contentamento do dono da obra. Porém, cuida-se de presunção relativa pela própria leitura do § 2º. Afinal, na data da medição nasce o prazo decadencial de trinta dias para o dono da obra exercer o direito potestativo de denunciar os vícios ou defeitos da coisa, sejam eles ocultos ou aparentes. Aqui é excepcionada a regra geral do art. 445 do Código Civil acerca da contagem do prazo para a verificação dos vícios redibitórios.

Duas observações avultam: uma é que a diluição da possibilidade de reclamação dos vícios não exclui o prazo de garantia a que alude o art. 618 do Código Civil; a segunda é que, tratando-se de empreitada submetida às regras do Código de Defesa do Consumidor, há que aplicar a especial disciplina quanto aos vícios dos produtos (arts. 18 e ss. Lei n. 8.078/90). (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 614, p. 638-639, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De modo habitual, como observa Marco Túlio de Carvalho Rocha et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 614: Em obras de grande porte é comum que a remuneração do empreiteiro seja paga conforme o desenvolvimento dos trabalhos. Medição é o termo que designa a aferição do desenvolvimento da obra ao fim de cada etapa prevista para o pagamento da retribuição.

O dispositivo assegura ao empreiteiro este direito mesmo que o contrato nada disponha a este respeito. É forma de caráter supletivo, podem as partes dispor em sentido contrário.

O parágrafo 1º faz presumir a verificação de tudo o que tiver sido pago. O parágrafo 2º estabelece o prazo decadencial de 30 dias para que o dono da obra reclame por vícios ou defeitos da obra.

Se o efeito existente não for manifesto, não há óbice para que o dono da obra reclame, a partir do momento em que vier a ser conhecido.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Chega a ser um dispositivo proforme, haja vista o Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 615, p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado apontar: “A doutrina sustenta que a receptividade da obra não exclui, ao sal dono, o direito de pleitear a correção dos defeitos que forem, no futuro, evidenciados (vícios ocultos) Em exigir a indenização cabível isto porque o empreiteiro de materiais e execução responde pela solidez e segurança do trabalho, segundo o prazo de garantia (art. 618)”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 615, p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aqui, na balada de Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 615, p. 639-640, sabe-se: “Nesse instante tratamos dos efeitos do contrato de empreitada. Na qualidade de contrato bilateral, no qual surgem obrigações para ambas as partes, cumprirá ao dono da obra aceitá-la conforme o ajustado inicialmente entre as partes, desde que o empreiteiro não tenha se olvidado de atender às especificações técnicas ou às instruções por aquele ministradas”.

De fato, o dono da obra não receberá um trabalho perfeito quando investir toda a sua confiança em um profissional e receber algo que não se ajuste às suas legítimas expectativas, afrontando os termos do contrato.

“Ao estudarmos a mora, lembramos o leitor que o perfeito cumprimento da obrigação não se prende apenas ao tempo da entrega, mas também ao lugar e ao modo de sua execução (art. 394 do CC). A quebra dos critérios técnicos pelo empreiteiro importa na justa causa do dono da obra em recusar a prestação, diante da incorreção na forma da execução da obrigação. Assim, se o autor de uma obra intelectual entrega o livro à editora no tempo ajustado, mas ignora os padrões ajustados para a confecção do livro, poderá a empresa recusar o seu recebimento até que as alterações sejam perfeitamente realizadas. Em suma, a mora será imputável ao empreiteiro, com as consequências aludidas no art. 399 do Código Civil.

Lembramos que, nos contratos de empreitada de construções, se o dono da obra a aceitar apesar da infração às normas técnicas, não se elide a garantia pela solidez e segurança do trabalho, à luz do disposto no art. 618 do Código Civil. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 615, p. 639-640, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No comentário ao artigo 615 do CC, Rodrigo Otávio Coelho de Souza, em artigo publicado há 4 meses no site Jusbrasil.com, intitulado “Breve abordagem ao contrato de empreitada” posiciona: “Ajustada a empreitada ad mensuram, esta tem a fundamental importância para estabelecer previamente um cronograma de obras, bem como a metodologia para aferição dos serviços prestados e sua aprovação.

 

Daí a importância das medições de constatação, pois "recebida a obra como boa e perfeita, nenhuma reclamação poderá ser posteriormente formulada por quem encomendou, a menos que se trate de vícios ocultos ou redibitórios, que evidentemente não ficarão cobertos pelo simples ato de recebimento"'.

 

Decorridos 30 (trinta) dias contados da medição, sem que haja, por parte do contratante (comitente) denúncia sobre vícios ou defeitos, presumem-se verificados os serviços realizados, fazendo o empreiteiro jus ao pagamento daquela etapa.

 

Concluída a obra, é dever do comitente recebê-la, somente podendo rejeitá-la caso se comprove que o empreiteiro se desviou dos projetos ou das instruções e orientações técnicas para a consecução da obra (art. 615 do CC).

Portanto, finda a obra, se o empreiteiro a realizou de acordo com as orientações e os projetos que lhes foram entregues, e o resultado prometido foi alcançado, não pode o dono se negar a recebê-la e a pagar o preço ajustado. (Rodrigo Otávio Coelho de Souza, em artigo publicado há 4 meses no site Jusbrasil.com, intitulado “Breve abordagem ao contrato de empreitada”, comentários ao art. 615, acessado em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode, quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço.

O relator, em defesa do Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 616, p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado, sugere cogitar a norma: “do emprego analógico do que concerne à faculdade prevista no Art. 442, no tocante aos vícios redibitórios. O abatimento do preço atenderá, sem dúvida, em sua expressão econômica, ao necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado”.

Assistindo ao dono da obra, desde que a empreitada tenha se afastado das instituições fornecidas, dos pianos dados ou das regras técnicas, recebê-la com o abatimento do preço, uma vez não exercendo a faculdade e não a rejeitando, ocorre o recebimento tácito e definitivo do serviço, caso em que os vícios de natureza aparente, facilmente verificáveis, ficarão inteiramente cobertos pelo ato do recebimento, pondo fim a toda responsabilidade do empreiteiro. Neste sentido: (Vide PT. Cível, rel. Des. Cândido Colombo, Ap. Cível 1.761-DF, DJ de 22-3-1971. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao art. 616, p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em defesa do legislador, consagrando o dispositivo em pauta Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 616, p. 640: Em complemento ao dispositivo anterior, o legislador concede uma segunda opção ao dono da obra: em vez de desconstituir a relação jurídica, poderá ficar com a coisa e pleitear o abatimento proporcional no preço em razão do descumprimento das instruções e normas técnicas. Cuida-se de uma modalidade de ação estimatória (quanti minoris), conforme o enunciado no art. 442 do Código Civil, porém alheia à disciplina dos vícios redibitórios”.

“Em princípio, os arts. 615 e 616 concedem ao dono da obra o direito potestativo de imposição ao empreiteiro de qualquer uma das medidas - redibição ou abatimento -, sem que este possa se opor à decisão adotada. Todavia, entendemos que, em se tratando de uma reduzida infração às regras técnicas, a opção pelo desfazimento do contrato se converterá em medida desproporcional diante do inadimplemento mínimo (adimplemento substancial) do empreiteiro. A nosso viso, poderá então o magistrado aplicar a teoria do abuso do direito (art. 187 do CC), para limitar o exercício do direito potestativo do dono da obra, no sentido de estabelecer uma pequena redução no preço da empreitada em atenção às peculiaridades do caso, sem, contudo, se impor a resolução do contrato, aplicando-se o princípio da conservação do negócio jurídico. (Nelson Rosenvald, apud Código Civil Comentado, comentários ao art. 616, p. 640, apud Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Por fim, lecionando Rodrigo Otávio Coelho de Souza, em artigo publicado há 4 meses no site Jusbrasil.com, intitulado “Breve abordagem ao contrato de empreitada”, comentários ao art. 616 conclui:  Portanto, finda a obra, se o empreiteiro a realizou de acordo com as orientações e os projetos que lhes foram entregues, e o resultado prometido foi alcançado, não pode o dono se negar a recebê-la e a pagar o preço ajustado.

 

A recusa sem justo motivo dá ensejo à constituição em mora, possibilitando ao accipiens a consignação judicial da coisa e a cobrança da contraprestação ajustada. A recusa será lídima, entretanto, nas seguintes hipóteses elencadas por Washington de Barros Monteiro:

 

a) se o empreiteiro se afastou do plano ou das instruções ministradas; b) se, na falta de plano ou de Instruções específicas, arredou-se das regras da arte ou do costume do lugar, apresentando obra defeituosa e impeditiva de uso regular; c) se empregou materiais de segunda ou de má qualidade; d) se não entregou a obra no tempo contratado.

 

O empreiteiro não poderá alegar que seu objetivo foi obter coisa melhor, pois o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (Código Civil, artigo 313).

 

O comitente ao invés de rejeitar o recebimento da obra poderá pleitear do empreiteiro o abatimento do preço, caso se constatem vícios ou irregularidades na execução da obra, conforme permite do artigo 616 do Código Civil.

Caso se estipule que os materiais da obra serão fornecidos pelo comitente, o empreiteiro será obrigado a reparar os danos que der causa, em razão da sua imperícia ou negligência no seu manuseio ou utilização. (Rodrigo Otávio Coelho de Souza, em artigo publicado há 4 meses no site Jusbrasil.com, intitulado “Breve abordagem ao contrato de empreitada”, comentários ao art. 616, acessado em 05/09/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).