Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.
Segundo abstração do Relator, Ricardo Fiuza, o artigo em análise corresponde ao art. 408 do Código Civil de 1916. Devem os pais estar no exercício do poder familiar, para a validade da nomeação do tutor testamentário. A nomeação de tutor testamentário é a expressão do poder familiar; logo, não se pode reconhecer esse direito a quem dele está privado (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, p. 397).
A condição deve ser verificada no momento do falecimento dos pais, ou do falecimento de um deles, quando o outro for pré-morto ou não estiver no exercício do poder familiar. Será nula a nomeação do tutor se ao tempo da morte os pais não exerciam o poder familiar, mesmo que ao tempo da nomeação o poder familiar estivesse intacto. A indicação, entretanto, será válida quando feita por pais com o poder familiar suspenso mas que, ao tempo da morte, já o haviam recuperado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.730, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, demonstrando a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.
O Código Civil regulamenta esse instituto, sendo abordado também no ECA (Estatuto da Criança e do adolescente), pelos quais instituem normas, de acordo com a Constituição Federal, para que o exercício da tutela seja realizado da melhor maneira à pessoa do tutelado.
Existem três espécies: a testamentária, a legítima e a dativa. Devidamente utilizadas na situação adequada. Não é qualquer pessoa que pode ocupar tal ou qual função, uma vez exigir-se total idoneidade de quem tem a atribuição, logo, não poderá ser tutor aquelas pessoas que não forem capazes de administrar seus próprios bens, os que possuem obrigações ainda não cumpridas com o menor, os que são inimigos do menor etc.
Conceito e origem do termo Tutela - Palavra originária do latim, do verbo tuere que significa proteger, vigiar, defender alguém. No dicionário Aurélio há a seguinte definição: encargo ou autoridade que se confere a alguém, por lei ou por testamento, para administrar os bens, dirigir e proteger a pessoa de um menor que se acha fora do pátrio poder, bem como para representá-lo ou assistir-lhes nos atos da vida civil. (AURÉLIO, 2009).
O instituto da Tutela originou-se nos tempos da Roma antiga, onde se nomeava um tutor para o menor, quando este era órfão, sendo que, na maioria das vezes era alguém da família, o qual administrava os bens do tutelado para evitar a dilapidação destes.
O ser humano necessita de proteção, defesa e de quem administre seus bens, quando este ainda é menor. Pela ordem natural, essa incumbência é atribuída aos pais, pois, os menores não possuem completa capacidade civil. Conforme artigo 3º, I, do Código Civil, até os 16 (dezesseis) anos de idade são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, devendo estes ser representados. Já o artigo 4º, I, do Código Civil refere-se aos maiores de 16(dezesseis) anos e menores de 18(dezoito) anos, que são relativamente incapazes, devendo ser assistidos em seus atos.
Os pais detém o poder familiar, competindo primeiramente a eles essa incumbência, mesmo que eles não mantenham vida comum. Quando um destes falta, o encargo se torna exclusivo do outro, porém, na falta dos dois, nomeia-se outra pessoa para que possa exercer tal função, mas com limitações, para que o menor não fique desamparado diante da ausência dos pais. A essa outra pessoa denomina-se tutor, que irá zelar da pessoa do menor, bem como administrar seus bens.
Na definição de Dias, “A tutela é um múnus público concedido, de preferência a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens.” DIAS (2011, pág. 609). Antes, já havendo se pronunciado Rodrigues (A tutela é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder. RODRIGUES (2008, pág. 398).
Assim, Tutela nada mais é do que a incumbência imposta pela justiça a uma pessoa adulta para que possa cuidar, zelar, proteger e administrar os bens do menor, cujos pais são falecidos ou que estejam ausentes.
A tutela tem sua fundamentação legal nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Tendo o atual Código Civil adotado três tipos de tutela, também advindas do Direito Romano, que são tutela testamentária, tutela legítima e tutela dativa.
A tutela testamentária se institui por meio de nomeação de tutor, tanto por meio de testamento como por documento autentico. Trata-se da declaração de última vontade dos pais, pelo qual nomeiam um tutor para o menor. Essa espécie tem preferência sobre todas as demais, é o que diz o doutrinador Washington de Barros Monteiro, onde deve constar na nomeação testamentária o testamento ou qualquer outro documento autêntico (MONTEIRO, 2010, pág. 573).
Essa modalidade de tutela exige que aquele que faz a nomeação por ato de última vontade, para que tenha valor jurídico, é fundamental que o pai ou a mãe estejam no exercício do poder familiar, pois conforme o CC 1730, a nomeação se torna nula se, ao tempo da morte o pai ou a mãe não tenha o poder familiar. A tutela testamentária só terá efeito se não existir um dos genitores sobreviventes que tenha o poder familiar, ou seja, o pai nomeia um tutor, mas a mãe que passa a exercer o poder familiar sobrevive, então a nomeação feita pelo pai perde o seu valor. (DIAS, 2011, p. 613). Quando houver divergência na nomeação e não for possível chegar a um acordo, situação em que cada genitor nomeia um tutor, a decisão compete ao juiz, frise-se, porém, sempre atendendo ao que for melhor e mais conveniente para o menor. [...] (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Gabriel Magalhães, no mesmo sentido afirma, “para que seja feita a nomeação do tutor pela tutela testamentária, o pai ou a mãe, ao tempo de morte, devem estar amparados pelo poder familiar, de modo que, não havendo amparo tal nomeação é nula” (CC 1.730). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na apreciação de Guimarães e Mezzalira, somente o pai ou a mãe que está no gozo do poder familiar pode realizar a nomeação de tutor em testamento prevista no dispositivo anterior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.730, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:
I
– aos
ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.
Documentadamente, o dispositivo sofreu modificação relevante por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do inciso I a expressão: “e, no mesmo grau, os avós paternos aos matemos”, e acrescentou na parte final do inciso II a expressão “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.
O artigo em análise tem correspondência com o art. 409 do Código Civil de 1916. Na interpretação doutrinária do relator, a redação dada ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela.
O instituto da tutela tem o objetivo de preservar o menor que se vê sem a proteção de seus pais, pela morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. lnexistindo tutor testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. E natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante da redação desse artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente (v., infra, a sugestão legislativa).
A tutela legítima, tratada neste artigo; cabe única e exclusivamente aos parentes consanguíneos e é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura inexistência, seja por ser nula a nomeação.
A ordem de convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto. Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços.
Havendo disputa entre parentes do mesmo grau, para exercer a tutela, o juiz escolherá aquele mais apto para o exercício desse mister, independentemente do sexo.
Sugestão legislativa: Pelos motivos acima expostos, sugeriu-se ao Deputado Ricardo Fiuza fosse acrescentado parágrafo único a este artigo, com a seguinte redação: “Poderá o juiz, levando em consideração o melhor interesse do menor quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor terceira pessoa”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.731, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na análise de Gabriel Magalhães, não havendo tutor nomeado pelos pais, a tutela incumbe aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: 1) ascendentes, com preferência dos graus mais próximos; e, 2) colaterais até o terceiro grau, com preferência dos graus mais próximos, e, sendo de mesmo grau, a preferência é dada aos mais velhos, sendo que, em ambos os casos, o juiz escolherá o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (CC 1.731). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.731, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Conforme apontam Guimarães e Mezzalira, o dispositivo cuida da tutela legal, ou seja, a quem lugar na falta de nomeação válida de tutor em testamento. A ordem estabelecida pela lei não é absoluta: o juiz pode preterir um parente a quem a lei dá a preferência se constatar que sua nomeação não atende ao interesse do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.731, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I
– na
falta de tutor testamentário ou legítimo;
II
– quando
estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.
Sem alteração relevante, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal, a redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.
Conforme o saber do relator, deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo é idêntico ao art. 410 do Código Civil de 1916. Cabe ao juiz escolher e nomear o tutor dativo, devendo este ser pessoa idônea e residente no domicilio do menor.
A tutela dativa somente poderá ser aplicada na falta de tutor testamentário ou legítimo (inciso I); quando estes forem excluídos ou escusados da tutela (inciso II); ou quando removidos por não idôneos o tutor legitimo e o testamentário (inciso III). Com relação ao inciso III, deve-se verificar não só o fato da remoção do tutor legitimo ou testamentário, por ser inidôneo, mas também a condição de não mais haver possibilidade de nomeação de outros tutores legítimos, retomando à condição do inciso I. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 890, CC 1.732, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na
experiencia de Gabriel Magalhães, quando da nomeação, o juiz deve observar que o tutor
seja idôneo e que resida no mesmo domicílio que o menor, nos casos em
que: 1) falte tutor testamentário ou legítimo; 2) houver exclusão ou
escusa do tutor testamentário ou legítimo; e, 3) sejam tais (testamentário ou
legítimo) não idôneos, oportunidade em que são removidos (CC 1.732). (Gabriel Magalhães, em
artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado:
“Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de
Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
No entendimento das
autoras Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, a tutela dativa, disciplinada pelo artigo 1732 do Código Civil e
deferida pela autoridade judiciária é aplicada na falta das anteriores. O juiz nomeará tutor aquela pessoa idônea já que ao tutor será confiada
a guarda do menor e a administração dos seus bens.
O tutor dativo deve ser residente no domicílio do menor, exigência que não está relacionada ao legítimo ou testamentário. Senso assim, a tutela testamentária torna-se preferível sobre as demais, pois, busca-se a extensão do poder familiar, da vontade dos pais, sendo que estes nomeiam uma pessoa em quem tenham apreço para que cuide de seu filho da melhor maneira. Já a tutela legítima e a dativa sobrevirão na falta da testamentária, quando não for possível a declaração desta. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Os autores Guimarães e Mezzalira pontuam a tutela dativa, que tem
lugar na falta de tutor testamentário ou legítimo. A tutela como um dever
legal, é um múnus que pode ser imposto a quem estiver em condições de
exercê-la, sob pena de pagamento de perdas e danos (CC 1.739). A nomeação de tutor dativo é rara. Em regra,
o menor em estado de vulnerabilidade é encaminhado ao acolhimento institucional
e passa a ter como tutor o diretor do respectivo estabelecimento (CC 1.734). (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.732, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
