sexta-feira, 23 de junho de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.



CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Correspondência no CPC 1973 no art. 801, I, II, III, IV, V e art. 273, § 7º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I – a autoridade judiciária a que for dirigida;

II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III – a lide e seu fundamento;

IV – a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;

V – as provas que serão produzidas.

Art. 273, § 7º [Este referente ao parágrafo único do art. 305 do CPC 2015]. Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

1.    PETIÇÃO INICIAL DA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE
Nos termos do art. 305, caput, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa a assegurar e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por “lide e seu fundamento” entende-se a indicação do objeto da ação principal, o que exige em razão da instrumentalidade da ação cautelar. Cabe ao requerente, portanto, indicar do que tratará o futuro pedido principal, o que permitirá ao juiz analisar se a cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento. A “exposição sumária do direito ameaçado” é sinônimo de fumus boni iuris, enquanto o receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 495.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não existe norma específica no novo diploma legal que exija do autor do pedido ora analisado a indicação de valor da causa, mas tratando-se de petição inicial deve ser aplicado o art. 291 do CPC. Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina existe uma vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido principal. O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia de eficácia do resultado final do processo, não se confundindo com eventual bem da vida que será objeto de pretensão do processo principal. Não teria sentido exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações, porque os bens da vida pretendidos são distintos. A distinção de valor da causa no processo cautelar e principal é reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 460/STJ: 4ª Turma, REsp 865.446/MT, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 14.12.2010, DJe 17.12.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse arraigado e correto entendimento a respeito do valor da causa da pretensão cautelar torna inadequada a previsão contida no caput do art. 308 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o pedido principal, a ser formulado nos mesmos autos do pedido cautelar, em 30 dias da efetivação da tutela, não exige do autor o adiantamento de novas custas processuais. Essa regra teria sentido se o valor da causa do pedido de tutela provisória fosse o mesmo do pedido principal, como ocorre na tutela antecipada, sendo nesse sentido justificável o art. 303, § 4º, do CPC, mas na tutela cautelar os valores são distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Uma forma de solucionar o impasse seria aplicar por analogia a regra do art. 303, § 4º, do CPC à tutela cautelar, com a atribuição do valor do pedido principal ao pedido cautelar, o que justificaria a dispensa de adiantamento de custas no momento de conversão do pedido antecedente de tutela cautelar em processo principal. Mas essa solução sacrificará lições tradicionais – e acertadas – que se o valor do processo cautelar não é o mesmo do processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Aparentemente, o legislador desconsiderou que, ainda que essa não fosse sua pretensão, ele manteve o processo cautelar antecedente em nosso sistema processual. É claro que se todo processo que começa com pedido cautelar se convertesse em processo principal seria irrelevante, porque sempre havendo a segunda no processo não haveria problema de ser ela a determinante para a fixação do valor da causa desde o início do processo. Mas é possível que o processo come e se encerre com natureza cautelar, sendo nesse caso injustificável se exigir do pedido cautelar um valor da causa que na realidade se refere à tutela principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FUNGIBILIDADE ENTRE TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR

O legislador ao elaborar o Novo Código de Processo Civil perdeu excelente oportunidade de unificar o procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Apesar de uma nítida aproximação procedimental entre as duas espécies de tutela de urgência, há dois aspectos que as diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo na hipótese de indeferimento do pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente. Sendo pedida tutela de urgência de forma antecedente, é importante saber se ela é uma tutela antecipada ou cautelar por esses dois motivos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É provável que sejam essas as razões para o legislador manter consagrado o princípio da fungibilidades das tutelas da urgência no parágrafo único do art. 305 do CPC. Note-se que a relevância prática da fungibilidade consagrada em lei limita-se ao pedido de tutela de urgência antecedente, já que no pedido incidental o procedimento é idêntico às duas espécies de tutela, sendo, nesse caso, irrelevante na prática a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496/497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o art. 305, parágrafo único, do CPC, feito o pedido de tutela cautelar de forma antecedente, caso o juiz entenda que o pedido tem natureza antecipada, o juiz observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o princípio da fungibilidade deva ser aplicado à luz do princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, de forma que não reconheço o art. 305, parágrafo único do CPC, como dispositivo que legitime o juiz a conceder tutela diversa daquela que foi pedida, servindo na realidade como permissivo ao juiz para adequar o pedido de urgência formulado à tutela indicada. O juiz só pode conceder aquilo que o autor pediu, adequando a espécie de tutela de urgência ao caso concreto porque a depender dessa espécie teremos consequências procedimentais diversas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo ora comentado não deixa claro o momento em que o juiz deve converter o pedido de tutela cautelar em pedido de tutela antecipada, mas uma interpretação sistêmica do CPC permite a conclusão de que ao proferir a decisão sobre o pedido, já esclareça de que natureza é a tutela de urgência pretendida pelo autor. Esse é o momento adequado porque, tanto a decisão concessiva como a denegatória geram consequências diferentes a depender de que espécie de tutela de urgência se tratar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao conceder a tutela, o juiz deve deixar claro que a tutela concedida é uma tutela antecipada, para que o réu saiba que se não se insurgir contra ela ocorrerá a estabilização prevista no art. 304 do CPC. Ao denegar a tutela, é importante o autor saber se a tutela é antecipada, e assim deverá aditar a petição inicial no prazo de 5 dias para converter o pedido de tutela provisória em processo principal (art. 303, § 6º, do CPC) ou se a tutela é cautelar, prosseguirá o processo normalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu claro que a fungibilidade é um fenômeno de mão-dupla, não tendo qualquer sentido lógico que A se pareça com B, mas B não se pareça com A. é o mesmo que dizer a um irmão gêmeo que ele é a cara do outro e dizer a esse outro que ele não tem qualquer semelhança com seu irmão. Digo isso para fundamentar a reciprocidade da fungibilidade prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC: diante de pedido de tutela antecipada antecedente, cabe seu recebimento como tutela cautelar, ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que as mesmas preocupações que justificam a aplicação da fungibilidade nos termos do dispositivo ora comentado servem para justificar a fungibilidade em sentido inverso. Afinal, se a parte pede como tutela antecipada antecedente um pedido de natureza cautelar, não haverá a estabilização da tutela de urgência nos temos do art. 304 e, caso o pedido seja indeferido, o autor não precisará adtar sua petição inicial nos termos do art. 303, § 6º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir.

Correspondência no CPC 1973, art. 802, com a seguinte redação:

Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

1.    CONTRADITÓRIO NA DEMANDA CAUTELAR

Não há qualquer especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar, aplicando-se o art. 246 do CPC. Segundo prevê o art. 306 do CPC, o réu será citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Ao prazo de 5 dias aplicam-se as regras de prazo diferenciado, sendo contado em dobro quando o réu for a Fazenda Pública, o Ministério Público, a Defensoria Pública e quando houver, no pólo passivo, litisconsórcio com patronos distintos de diferentes sociedades de advogados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na contestação são cabíveis todas as defesas processuais, inclusive a incompetência relativa e a impugnação ao valor da causa. Nenhuma das intervenções de terceiro que podem ser utilizadas como resposta do réu – denunciação da lide e chamamento ao processo – é cabível no processo cautelar. Também não pode o réu contra-atacar o réu por meio da reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo  único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum.

Correspondência no CPC 1973, art. 803, com a seguinte redação:

Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319), caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.

1.    REVELIA

A ausência jurídica de contestação no processo cautelar gera a revelia do réu, exatamente como ocorre no processo de conhecimento. Curiosamente, o principal efeito da revelia não vem expressamente previsto no art. 307, caput, do CPC, afinal, o dispositivo legal não prevê a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas que os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos. Trata-se de curiosa redação que na realidade não se justifica. Revelia é revelia, e seus efeitos são gerados independentemente da natureza do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa presunção relativa de veracidade, como é natural, limita-se ao pedido cautelar, de forma que, sendo impugnados os mesmos fatos quando elaborado o pedido principal, no próprio processo ou em processo autônomo, é perfeitamente possível que o juiz considere as alegações de fato falsas.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo revelia e sendo gerado o efeito da presunção da veracidade dos fatos, impõe-se a aplicação do art. 355, II, do CPC, verificando-se o julgamento antecipado do mérito. O prazo de 5 dias previsto pelo art. 307, caput, do CPC, é impróprio, de forma que se o juiz proferir sentença nos termos do art. 355, II, do CPC, não haverá qualquer nulidade processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO COMUM


A partir da contestação apresentada pelo réu, o processo cautelar seguirá o procedimento comum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).