CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 308, 309, 310 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas contas processuais.

§ 1º. O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2º. A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.

§ 3º. Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

Correspondência no CPC 1973, art. 806, caput, com a seguinte redação:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Demais sem correspondência no CPC/1973.

1.    CONCESSÃO E EFETIVAÇÃO DA TUTELA

Havendo a efetivação da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, o autor terá um prazo de 30 dias para formular o pedido principal nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar. Caso o autor não deduza o pedido principal, dentro do prazo legal, cessa a eficácia da medida cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência legal tem o nítido objetivo de evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize. Favorecida a parte com a proteção cautelar, cabe a discussão da efetiva existência do material, que se dará com a devida formulação dôo pedido principal, sendo bastante razoável o prazo de 30 dias para a sua elaboração. O objetivo de não eternizar a medida cautelar é providência que se impõe nas situações cautelares que geram à parte contrária uma constrição de bens ou restrição de direitos, não sendo justificável que o réu permaneça indefinidamente nessa situação de desvantagem material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 499/500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redução do dispositivo legal é suficientemente clara ao estabelecer que o termo inicial da contagem do prazo é a efetivação da medida cautelar, ou seja, é o efetivo cumprimento no plano dos fatos da decisão concessiva da tutela cautelar. Para fins de contagem do prazo do art. 308, caput, do CPC, é irrelevante o momento da propositura do processo ou mesmo da concessão da tutela; o único momento que interessa é o da efetivação da medida cautelar. Registre-se que, em respeito ao princípio do contraditório, o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cautelar foi devidamente cumprida. Sendo parcialmente efetivada a decisão judicial, o prazo terá sua contagem iniciada, considerando-se que nesse caso já existe tutela cautelar a proteger a parte, ainda que parcial (Informativo 427/STJ: 1ª Seção, REsp 1.115.370/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010, DJ. 30.03.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça entendia, na vigência do CPC/1973 que, sendo diversos os réus, o prazo para a propositura da ação principal após a efetivação de medida cautelar somente tinha início para aqueles que sofreram constrição judicial em seus bens (Informativo 424?STJ: 3ª Turma, REsp 1.040.404-GO, rel. originário Min. Sidnei Beneti, rel. p/acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 23.02.2010, DJe 19.05.2010). o entendimento pode ser preservado na hipótese em que o pedido principal é elaborado depois da prolação da sentença cautelar, porque nesse caso haverá novo processo e nele não precisará necessariamente constar todos os réus do processo cautelar. Por outro lado, sendo o pedido principal elaborado antes da prolação de referida sentença, o pedido cautelar se converte em processo principal, não tendo sentido, num mesmo processo, existir um pedido cautelar para um dos réus e um pedido principal para o outro. Entendo que nesse caso, mesmo tendo sido a medida cautelar efetivada contra somente um ou alguns dos réus, a conversão em processo principal seja feita para todos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por vezes, após o prazo de 30 dias, não será admissível a elaboração do pedido principal em razão da ausência de interesse de agir. Basta imaginar uma medida cautelar de constrição de bens de dívida que só se torne exigível após o vencimento do prazo de 30 dias, hipótese na qual não se poderá exigir do autor a elaboração de pedido de cobrança ou executivo antes do vencimento da dívida. Nesse caso, o prazo de 30 dias não se contará da efetivação da medida cautelar, mas do vencimento da dívida, ou seja, do momento a partir do qual a parte protegida pela cautelar passa a ter as condições de elaborar o pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Durante a vigência do CPC/1973 havia grande controvérsia a respeito da natureza jurídica do prazo previsto pelo art. 806 do diploma processual revogado e que no ataul CPC está previsto, de forma adaptada, no caput do art. 308. Enquanto parcela da doutrina sustentava tratar-se de prazo decadencial, afirmando-o fatal e improrrogável, outra parcela criticava tal entendimento, asseverando ser possível que o prazo legal fosse suspenso ou interrompido. Existe decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de prazo decadencial (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.319.920/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/12/2010, DJe 03/02/2011). Como entendo que a elaboração do pedido principal fará necessariamente nascer um processo principal, seja fruto de conversão do processo cautelar seja de forma autônoma, não vejo razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 500. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Descumprido o prazo legal, a medida cautelar extinguiu-se ipso iure,  ou seja, perde sua eficácia automaticamente. Na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a não propositura da ação principal dentro do prazo legal acarretava a extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (Súmula 483/STJ: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). No CPC atual, entendo que o destino será o mesmo se o autor deixar de cumprir a exigência prevista no art. 308, caput, do CPC, desde que o processo cautelar ainda não tenha sido decidido por meio de decisão transitada em julgado. Nesse caso, será impossível extinguir o processo cautelar pelo singelo motivo de ele já estar extinto, sendo caso, portanto, de mera cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ELABORAÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL MESMO DIANTE DA NÃO CONCESSÃO OU NÃO EFETIVAÇÃO

A elaboração de pedido principal quando houver cautelar concedida em razão de pedido antecedente depende da efetivação dessa tutela, nos termos do caput do art. 308, do CPC. Nota-se, na praxe forense, que não é raro a parte obter uma tutela de urgência de natureza cautelar e não conseguir efetivá-la: basta imaginar a constrição de um bem que não chega a ser localizado. Na realidade, qualquer obstáculo pode surgir no caso concreto e impedir a efetivação da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso, é evidente que o autor não precisa elaborar o pedido principal previsto no art. 308, caput, do CPC, para manter a tutela cautelar já concedida. E que, enquanto a tutela não for efetivada, o procedimento cautelar previsto nos arts. 305 a 307, do CPC, terá seguimento normal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o autor, diante dessa circunstância, possa emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal, nos termos do art. 308, caput, do CPC, ainda que outros atos processuais já tenham sido praticados no processo. Ou seja, mesmo que já tenha sido o réu citado, já tenha até mesmo contestado, parece possível ao autor essa conversão, mantendo-se a eficácia cautelar durante o processo principal, conforme previsto no art. 296, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O mesmo se diga do momento posterior à prolação da sentença cautelar concessiva da tutela. É possível que mesmo não tendo sido efetivada a tutela cautelar concedida em sentença, o autor já elabore seu pedido principal, quando conforme já afirmado, haverá um novo processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não sendo concedida a tutela cautelar pleiteada antecipadamente cabe a aplicação do procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, mas também pode o autor, independentemente do momento procedimental, emendar sua petição inicial convertendo o pedido cautelar em processo principal. Também poderá elaborar seu pedido principal por meio de novo processo diante de sentença terminativa ou de improcedência de seu pedido cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONVERSÃO DO PEDIDO CAUTELAR EM PRINCIPAL

Caso a elaboração do pedido principal ocorra antes da prolação da sentença cautelar, haverá uma conversão do processo cautelar em processo principal, sendo interpretada a expressão “mesmos autos”, utilizada no caput do art. 308 do CPC, como mesmo processo. Situação diferente se verifica quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, quando não será mais possível a referida conversão. Nesse caso, entendo que haverá um novo processo, cujo objeto será o direito material alegado pelo autor, podendo inclusive não ser possível sua propositura nos mesmos autos do processo cautelar. Basta imaginar uma sentença cautelar levando os autos ao tribunal e o autor elaborando o pedido principal em primeiro grau... (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 501/502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, na formulação do pedido principal, a causa de pedir poderá ser aditada, nos termos do § 2º do art. 308 do CPC. A norma dever ser elogiada em razão dos diferentes objetos da tutela cautelar e da tutela principal, sendo possível ao autor elaborar um pedido de natureza cautelar sem revelar todas as causas de pedir para seu pedido principal. O aditamento previsto no dispositivo, ora analisado, evita que o autor, ao elaborar pedido antecedente de tutela cautelar, se veja forçado a expor todas as causas de pedir que fundamentarão seu futuro e eventual pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 308, § 3º, do CPC, apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. A intimação pessoal deve ficar reservada à hipótese de ausência de advogado do réu constituído nos autos, sendo sempre realizada na pessoa do advogado quando a parte tiver um patrono devidamente constituído. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tenho certa implicância com a dispensa de citação do réu quando a elaboração do pedido principal se der após a prolação da sentença cautelar, porque nesse caso entendo que haverá um novo processo para veicular o pedido principal. Partindo dessa premissa, não será possível aplicar a regra do § 3º do art. 308 do CPC, sendo indispensável a citação do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROCESSO CAUTELAR AUTÔNOMO

Tradicionalmente, entendia-se que a concessão da tutela cautelar dependia da instauração de um processo específico para esse determinado fim, chamado de processo cautelar. Firma na concepção da autonomia das ações, concluía-se que a medida cautelar deveria ser resultado de uma atividade específica desenvolvida pelo juiz com o fim de assegurar o resultado útil do processo, de forma que era, ao menos em regra, necessária a formação de um processo específico para o desenvolvimento dessa atividade acautelatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Justamente em razão da autonomia da cautelar, havia tradicional distinção do processo cautelar interposto antes e durante o processo principal; o processo cautelar preparatório ou antecedente – nomenclatura preferível porque nem sempre esse processo “prepara” coisa alguma – é aquele que precede a existência da ação principal, enquanto o processo cautelar incidental (ou incidente) é aquele ingressado durante o trâmite da ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que ainda sob a vigência do CPC/1973, parcela da doutrina passou a defender o fim da autonomia cautelar para sua concessão incidental, ou seja, a desnecessidade de propositura de um processo cautelar incidental, bastando a apresentação, no próprio processo principal, de petição veiculando o pedido cautelar. O próprio Superior Tribunal de Justiça aderiu à tese em alguns julgados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No CPC atual não resta dúvida da extinção do processo cautelar incidental, tanto assim que o art. 308, = 1º, do CPC expressamente admite que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar. Sendo possível essa cumulação inicial dos dois pedidos, também se admite a cumulação superveniente com a elaboração do pedido principal para dar início ao processo e o pedido cautelar sendo elaborado durante o andamento do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 502/503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sendo indiscutível o fim do processo cautelar incidental, o mesmo não se pode dizer do processo cautelar antecedente. Ainda que o art. 308, caput, do CPC, preveja uma possível conversão do pedido cautelar antecedente em processo principal, a verdade é que será várias as hipóteses em que o processo que veicula o pedido cautelar chegará ao seu fim, sem qualquer conversão em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Se o autor não consegue sua tutela cautelar formulada em caráter antecedente de forma liminar, o processo prossegue nos termos dos arts. 305 a 307 do CPC. Não tenho qualquer dúvida de que nesse caso haverá um processo cautelar, com pedido cautelar que poderá ser acolhido ou rejeitado da sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, sendo concedida a tutela cautelar, mas não efetivada, não tem início a contagem do prazo previsto no art. 308, caput, do CPC. Nesse caso, ainda que seja admitido ao autor já elaborar o pedido principal, poderá não o fazer e ainda assim manterá a eficácia da tutela cautelar já concedida. E o processo seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 usque 307 do CPC, sendo um processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;

III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

Correspondência no CPC/1973, art. 808 com a seguinte redação:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II – se não for executado dentro de 30 (trinta) dias;

III – se o juiz declarar extinto o processo principal com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

1.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA TUTELA CAUTELAR

O art. 309 do CPC prevê em seus três incisos as causas de cessação de eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 503. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NÃO DEDUÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL

A primeira causa de cessação da eficácia da tutela cautelar é a não elaboração do pedido principal no prazo de 30 dias (art. 308, caput, do CPC, c.c. art. 309, I do mesmo diploma legal), hipótese aplicável somente às cautelares requeridas em caráter antecedente. Cumpre consignar que a perda de eficácia decorre de pleno direito com escoamento do prazo legal (tendo a decisão, que  a reconhece, efeito ex tunc), reconhecendo-se o decurso do prazo e a consequente perda da eficácia da tutela cautelar. Concordo com a posição doutrinária que entende ser necessária a decisão, porque, somente por meio desta obtêm-se os efeitos práticos da cessação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, é importante ressaltar que a cessação de eficácia da tutela cautelar nesse caso não significa a extinção do processo cautelar, fenômenos processuais que não devem ser confundidos. A cessação atinge os efeitos da tutela cautelar já concedida, sendo plenamente possível que, prosseguindo a demanda cautelar, essa tutela venha a ser novamente concedida por meio de outra decisão. Concedida a medida cautelar em sede liminar, a cessação dos efeitos dessa medida só levará o processo cautelar à extinção na hipótese de este processo perder seu objeto em razão de tal cessação dos efeitos. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende ser hipótese de extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito (STJ, 4ª Turma, REsp 704.538/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.04.2008, DJ 05.05.2008) tendo, inclusive, sumulado tal entendimento (Súmula 482: “A falta de ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da liminar deferida e a extinção do processo cautelar”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE EFETIVAÇÃO DA TUTELA CAUTELAR NO PRAZO DE 30 DIAS

A ausência de efetivação da tutela cautelar impede que ela gere efeitos, de forma que a cessação nesse caso não será dos efeitos da tutela cautelar, ainda não gerados, mas da eficácia da decisão que concedeu a tutela cautelar. Essa perda de eficácia pode partir de duas premissas: uma perda superveniente de interesse do favorecido pela concessão da tutela cautelar, que pode ser entendida como espécie de renúncia tácita da parte, ou uma ausência de urgência para sua efetivação, demonstrada pelo desinteresse em executá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É evidente que o atraso na efetivação da tutela cautelar deve ser imputado exclusivamente ao favorecido por sua concessão, não sendo correta a aplicação do art. 309, II, do CPC, na hipótese de atraso ser computado ao cartório judicial ou à parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL OU EXTINÇÃO TERMINATIVA DO PROCESSO

Conforme já exposto, o pedido principal poderá ser veiculado em processo principal autônomo – proposto após a prolação da sentença cautelar – ou em processo principal fruto da conversão do pedido cautelar – pedido principal julgado improcedente ou extinto sem julgamento do mérito, o processo no qual ele está veiculado, cessa a eficácia da medida cautelar, já que em ambos os caos a decisão gera a derrota do autor, sendo consequência a perda de eficácia da tutela cautelar que o favorecia (STJ, 1ª Turma, REsp 647.868, rel. Min. Luiz Fux, j. 05.05.2005, DJ 20.10.2005). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 504/505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que exista a corrente a defender que essa perda de eficácia só se justifica após o trânsito em julgado dessa sentença, afirmando que possibilidade de reforma da decisão poderá demonstrar que o autor tinha tanto o direito material como o direito à cautela, parece mais correto entender que a simples prolação da sentença, ainda que recorrida, o efeito da cessação da tutela cautelar já se opere. Afinal, essa sentença do processo principal será proferida mediante cognição exauriente do juiz, devendo gerar efeitos imediatos sobre as decisões fundadas em cognição sumária, como ocorre com a tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A extinção terminativa do processo como causa de cessão de eficácia da tutela cautelar não é exclusiva do processo principal. Havendo a concessão da tutela cautelar e não sendo essa efetivada, o processo cautelar seguirá e será possível a prolação de sentença terminativa do processo cautelar, quando haverá a cessação da eficácia da tutela cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, ao prever apenas o julgamento de improcedência do pedido principal como causa de cessação de eficácia da tutela cautelar, o legislador inconvenientemente se esqueceu da possibilidade de improcedência do pedido cautelar. Formulado de forma antecedente, poderá ser concedido e não efetivado, quando o processo cautelar seguirá o procedimento previsto nos arts. 305 a 307 do CPC, sendo obviamente possível que ao prolatar a sentença o juiz julgue improcedente o pedido cautelar com a conseqüente revogação da tutela concedida liminarmente. Por incrível que pareça essa hipótese não está entre as causas previstas nos incisos do art. 309 do CPC, mas na há dúvida que numa interpretação sistêmica se conclua por sua inclusão em tal rol. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

Correspondência no CPC/1973, art. 810, com a seguinte redação:

Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a aparte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.

1.    COISA JULGADA

Na doutrina há tradicional entendimento de que existe coisa julgada material no processo cautelar, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Turma, REsp 724.710/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 20.1102007, DJ 03.12.2007, p. 265). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para os doutrinadores que defendem a ideia de ausência de julgamento de mérito no processo cautelar, seria mesmo inconcebível a existência de coisa julgada material na sentença. Negar que existe mérito na cautelar, e por consequências que seja impossível o seu julgamento, não parece ser a visão mais adequada do fenômeno.  Sempre que o juiz acolher ou rejeitar o pedido cautelar formulado pelo autor, profere sentença de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 505. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há parcela da doutrina que, apesar de reconhecer a existência de um direito substancial de cautela, e bem por isso a existência de uma lide cautelar e respectivo mérito, que será julgado sempre que o pedido do autor for acolhido ou rejeitado, entende que não existe coisa julgada material nessa sentença. O fundamento é de que não há declaratoriedade relevante na sentença para ser protegida pela coisa julgada material, considerando-se que o juiz apenas decide pela plausibilidade da relação jurídica e a existência de uma situação de fato de perigo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O caráter provisório da medida cautelar é um importante argumento para aqueles que não admitem a coisa julgada material na sentença cautelar. Sabendo-se que a tutela cautelar existe enquanto perdurar a situação de perigo que a originou, situação essa que pode desaparecer tanto durante o processo como com o julgamento final do processo cautelar, ou do processo principal, atribui-se à sentença cautelar um prazo de vida certo, o que seria incompatível com a definitividade da coisa julgada material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Alguns breves esclarecimentos, entretanto, são suficientes para afastar do caráter  provisória o da sentença cautelar o fator impeditivo da formação de coisa julgada material nesse processo. É ponto pacífico na doutrina que a mudança dos fatos que originaram a concessão de uma medida cautelar seja motivo suficiente para o juiz revogá-la. Nascida para afastar uma situação de perito, não haveria mais razão para manter referida medida, finda essa situação. Mas não será tal característica própria de todas as sentenças judiciais, e não só da sentença cautelar? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Doutrina tradicional já afirmava com extrema correção que de certo modo todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic standibus. Relembrando que a autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os elementos da demanda são iguais (teoria da tríplice identidade), por certo que a mudança dos fatos (causa de pedir) afasta a ocorrência desse fenômeno processual. Tratar-se-ia, aqui, de nova ação, com diferentes elementos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A existência da doutrina que defende a existência de coisa julgada material, mas não da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508 do CPC), de forma que, decidido no mérito no processo cautelar, a parte poderia renovar o pedido com fundamento em novos fatos. Não concordo com esse entendimento porque, apesar de o legislador não se referir a qual espécie de fato permitiria um novo processo cautelar, conclui-se que se trate somente dos fatos jurídicos, sendo plenamente aplicável, na tutela cautelar, a eficácia preclusiva da coisa julgada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Fato curioso é que alguns doutrinadores que negam a existência da coisa julgada material no processo cautelar concordam que a decisão cautelar, embora não faca coisa julgada material, produz alguns efeitos de imutabilidade da sentença muito próximos desse instituto processual o que viria a justificar o parágrafo único do art. 309 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de reconhecer tratar-se de opinião minoritária, entendo que existe coisa julgada material na sentença cautelar e que a rejeição notada de forma tão absoluta na doutrina majoritária deve-se a antigos preconceitos herdados de antigos equívocos acerca do instituto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 506. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Na hipótese do art. 310 do CPC, ou seja, na sentença que reconhece a prescrição ou decadência na própria cautelar e julga extinto o processo com esse fundamento, a sentença será de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC e produzirá coisa julgada material, tornando-se imutável e indiscutível. Por uma questão de economia processual, admite-se que uma determinada matéria – prescrição ou decadência – que em tese deveria ser alegada e analisada no processo principal possa ser adiantada para o processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 507. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).