Da Sociedade Dependente de
Autorização - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial -
Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo XI –
(Art.
1.123 a 1.125) Seção I –
Disposições Gerais
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar
reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.
Parágrafo
único. A competência para a autorização será sempre do
Poder Executivo federal.
Iniciando o capítulo com Marcelo
Fortes Barbosa Filho, as sociedades dependentes de autorização governamental
também mereceram capítulo separado do Código Covil de 2002, que as divide entre
nacionais e estrangeiras. Como decorrência direta do princípio constitucional
da livre iniciativa, o exercício de qualquer atividade empresarial prescinde do
prévio respeito a formalidades diversas da documentação e do registro público
(CC 967 e 985), bastando sejam organizados concretamente os meios de produção e
assumidos os riscos patrimoniais naturais. São, porém, conforme ressalva
constante do parágrafo único do art. 170 da Constituição da República,
excepcionados alguns empreendimentos, dada expressa exigência do legislador, o
qual atribui, à Administração Pública, um exame concreto e destinado ao
deferimento, ou não, de específica autorização.
Persistem, então um controle estatal sobre a constituição de
sociedades cujo objeto inclua uma das exceções legais e uma fiscalização da
operacionalização do empreendimento escolhido. Com tal autorização, pretende-se
garantir não apenas a presença de imprescindível idoneidade, mas, também, o
respeito às diretrizes ditadas pelo interesse público durante todo o curso da
atividade empresarial, desde seu início até seu fim. Mantidas as regras
especiais já presentes na legislação pretérita, o atual Código Civil apresenta
apenas regras gerais com respeito à conferência de autorizações para
funcionamento das sociedades personificadas em relevo, por meio de ato
administrativo emitido sempre pelo Poder Executivo federal. Concentram-se,
assim, no âmbito da União Federal, todas as decisões, excluída a atuação dos
Estados-membros e dos Municípios. As instituições financeiras e assemelhadas,
as seguradoras, as mineradoras e as cooperativas, bem como as sociedades
estrangeiras, necessitam obter autorização para funcionar, tendo o Departamento
Nacional de Registro de Comércio (In
n. 32, de 19.04.1991) estabelecido, a título de orientação e uniformização de
procedimentos, uma enumeração pormenorizada de todas as hipóteses. Anote-se,
por fim, que os arts. 59 a 73 do antigo Decreto-lei n. 2.627/40, por conterem
somente regras gerais acerca da autorização enfocada, foram agora derrogados
pelo Código Civil de 2002, que tratou e exauriu a mesma matéria. (Marcelo
Fortes Barbosa Filho, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.095-96.
Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data
por VD).
Historicamente,
este artigo teve sua redação modificada no Senado Federal, para substituição do
vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”, tecnicamente mais apropriado para
designar o ente competente para autorizar o funcionamento de sociedade
dependente de autorização. O Art. 18 do Código Civil de 1916, apenas fazia
menção genérica à autorização governamental, para o registro do ato
constitutivo da pessoa jurídica. O art. 35, VIII, da Lei n. 8.934/95 veda o
arquivamento do ato constitutivo de sociedade ainda não aprovada pelo Governo,
quando essa autorização se faça necessária.
Para
a doutrina de Ricardo Fiuza, são dois os regimes básicos de constituição das
pessoas jurídicas: o de livre criação e o de autorização. No regime de livre
criação, a sociedade pode ser constituída para o desempenho de qualquer
atividade em que não esteja sujeita a regime especial determinado em lei,
bastando que seu objeto social seja lícito e observe as formas legais. O regime
de autorização é um sistema de outorga em que a constituição da empresa depende
de autorização governamental em virtude de relevantes razões de interesse
público. Assim ocorre, por exemplo, nos casos dos bancos e instituições
financeiras (Lei n. 4.595/64), das empresas de seguros (Decreto-Lei n. 73/66) e
das empresas de transporte aéreo (Lei n. 7.565/86), dentre outras, as quais, em
decorrência da peculiar atividade que exercem, necessitam de autorização do
Poder Público e se sujeitam a seu controle e fiscalização.
Também
as sociedades estrangeiras, i. é, com sede, administração e regidas pelas leis
do país de origem, devem obter prévia autorização para funcionar no Brasil e
aqui realizar negócios (Decreto-Lei n. 2.627/40). Considerando que é de
competência privativa da União legislar sobre normas de direito civil e
comercial (art. 22, I), ao Poder
Executivo Federal deve também competir autorizar a constituição de sociedades
sujeitas a resgate especial de funcionamento e fiscalizar o cumprimento das lei
e regulamentos especiais que por estas devem ser observadas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– p. 581-82, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar
reger-se-á pelas normas insculpidas no Código Civil (CC/2002),
aprovado pela Lei nº 10.406/2002, sem prejuízo do disposto em
lei especial. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo
Federal. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será
considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos
12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização
concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem
pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu Estatuto Social.
Além dessas
disposições gerais, outras devem ser observadas... Nós próximos capítulos
veremos outros aspectos gerais contidos no CC/2002 relativos a
sociedades que dependem de autorização para funcionar, quais sejam: (a) sociedade
nacional; e (b) sociedade estrangeiras. Base Legal: Arts. 1.123 a 1.125 do CC/2002 (Checado pela Valor em
28/06/20 Valor Consulting Sociedade dependente de autorização (Área: Sociedades no
geral) Disponível em: www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020." Corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada
caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses
seguintes à respectiva publicação.
Conforme leciona Marcelo Fortes Barbosa
Filho, publicado o ato administrativo de autorização de uma sociedade, emitido
por um dos órgãos do Poder Executivo federal, inicia-se a contagem de um prazo
de caducidade de doze meses, após o qual, caso não seja iniciada, efetivamente,
a atividade econômica projetada, haverá a necessidade de renovação da
autorização concedida. O Poder Público reavaliará, então a viabilidade do
empreendimento e a idoneidade do proponente, tal como já realizado
anteriormente, não persistindo vinculação entre o primeiro ato administrativo,
agora caduco, e a nova decisão da autoridade. O próprio transcurso do tempo
pode, eventualmente, alterar a situação inicialmente posta e implicar resultado
diverso, de indeferimento do pedido de autorização. A perda da eficácia é
automática e não depende da assunção de qualquer providência ou comunicação
preliminar. O prazo de doze meses apresenta caráter geral, mas regras especiais
podem ser estabelecidas. Mediante decisão administrativa concreta ou lei
especial, levando em consideração as peculiaridades atinentes ao empreendimento
autorizado, o prazo pode ser aumentado ou reduzido, não havendo limites para
tanto. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 1.096. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Comentando a doutrina
de Ricardo Fiuza, após a concessão de autorização governamental para a
constituição de sociedade sujeita a esse regime, deverá ela entrar em
funcionamento no prazo de doze meses, a contar da publicação do ato respectivo
na imprensa oficial. Se assim não ocorrer, a autorização caducará, ou seja,
perderá sua eficácia jurídica. Lei especial, todavia, poderá fixar outro prazo
de caducidade, de menor ou maior intervalo temporal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 583,
apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
De acordo com o Código Civil (CC/2002),
aprovado pela Lei nº
10.406/2002, a sociedade que dependa de autorização do Poder
Executivo para funcionar reger-se-á pelos artigos 1.123 a 1.141 desse dispositivo legal,
sem prejuízo do disposto em lei especial. Porém, a competência para a
autorização será sempre do Poder Executivo Federal. Registra-se que na falta de prazo estipulado
em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a
sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à
respectiva publicação. Atualmente, as
sociedades que dependem de autorização para funcionar podem ser divididas
basicamente em sociedade nacional e sociedade estrangeira. Neste sentido,
a sociedade nacional é
aquela com sede no Brasil, que se organiza de acordo com as leis nacionais. O
fato de todos os sócios serem estrangeiros e o capital social também ser, não
tem relevância, pois a sociedade não se confunde com as pessoas dos sócios. Por outro lado, a sociedade estrangeira necessita
de autorização do Chefe do Poder Executivo Federal para funcionar. A autorização
se dá por meio de decreto. Obtido o decreto a sociedade estrangeira necessita
de registro no local onde exercerá suas atividades. (Valor
Consulting. Sociedade dependente
de autorização (Área: Sociedades no geral). Disponível
em: http/www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020."
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.125. Ao Poder
Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a
sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou
praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.
Luzindo Marcelo Fortes Barbosa Filho, deve ser exercida fiscalização
contínua sobre a operacionalização e o desenvolvimento do empreendimento
autorizado, de maneira que o órgão da Administração Pública que emitir ato
administrativo de deferimento da autorização de funcionamento pode expedir novo
ato, em sentido contrário e tendente à cassação da autorização já concedida.
Seja a sociedade nacional, seja estrangeira, a cassação pode ocorrer desde que
identificado o desrespeito voluntário ao ordenamento positivado ou ao contrato
celebrado, violando norma de ordem pública ou ultrapassando os limites ditados
pelo objeto social eleito pelos sócios-contratantes.
O texto legal exige, portanto, fundamentação específica, portanto,
fundamentação específica, que, sob pena de nulidade, deve constar desse novo
ato administrativo, não se admitindo, em absoluto, a discricionariedade. Um
fato de gravidade precisa ter ocorrido, recebendo, coo resposta, a supressão de
requisito essencial à manutenção da atividade econômica exercida pela pessoa
jurídica, o que, logicamente, implicará paralisação imediata e destrutiva da
empresa, considerada esta como estrutura complexa e integrada (cf. comentário
ao CC 996). Como suporte à decisão de cassação, uma apuração, ainda que
sumária, deverá ser realizada, o que gerará a instauração de procedimento
próprio, conferindo-se oportunidade para dedução de alegações e produção de
provas à sociedade interessada, em atendimento aos princípios da ampla defesa e
contraditório, inseridos no art. 5º, LV, da Constituição da República. (Marcelo
Fortes Barbosa Filho, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.096. Barueri, SP:
Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Historicamente, este dispositivo foi alterado por emenda apresentada no
Senado Federal, que se limitou a substituir a expressão “Governo” por “Poder
Executivo” e passar a referência a “estatutos” para o singular. Não tem
correspondente ao Código Civil de 1916 nem na legislação comercial.
Doutrinariamente, segundo
Ricardo Fiuza, uma das características inerentes ao regime de autorização é que
o Poder Público exerce sobre a sociedade autorizada, a todo tempo, sua
competência fiscalizadora, de modo a assegurar o permanente cumprimento das
leis e regulamentos a que ela se encontra submetida. Por isso que, verificado,
mediante atividade de fiscalização, que a sociedade nacional ou estrangeira
esteja a violar ou infringir princípio de ordem pública, assim definido em lei,
ou esteja a exercer sua atividade em desconformidade com o objeto previsto em
seu estatuto ou contrato social, poderá a atividade em desconformidade com o
objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a autorização ser
cassada, a qualquer tempo, assegurada, obviamente, a observância do devido
processo legal e o exercício do direito de devesa (CF. art. 5 Q, LIV e LV). (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 583, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Alfredo
de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa Legislação Societária e Comercial, Da sociedade dependente de autorização, transcreve
partes dos comentários de seu artigo e leciona: “[...] ao regular a matéria, o
Código Civil de 2002, excepcionando o princípio da liberdade de iniciativa,
reafirma a necessidade de obtenção de autorização para funcionamento, já aí,
não só das companhias, mas de qualquer sociedade, em razão do país em que se
constituir ou da atividade exercida; como no regime anterior, só impôs
autorização prévia para a constituição no tocante à sociedade anônima aberta,
formada por subscrição pública (CC 1.132).
O
CC 1.123 praticamente reproduz a regra do art. 59 do Decreto-Lei n. 2.627/1940
– porém, com um pequeno, mas salutar ajuste. De fato, não se baseando o
critério de autorização na forma ou tipo societário, porém na nacionalidade
(país em que foi constituída e onde tem sua sede) ou na atividade a ser
exercida, o enunciado tinha de referir-se, genericamente, como adequadamente se
referiu, à sociedade dependente de autorização para funcionamento, nada
importando o fato de se tratar, ou não de uma sociedade anônima.
Observe-se
que, quando aludiu à autorização para a constituição, o Código referiu-se, já aí,
acertadamente, à sociedade anônima (CC 1.132), eis que é a única sociedade que
pode recorrer à subscrição pública para sua formação. Aliás, mesmo na égide da
lei revogada o pressuposto da autorização governamental jamais quedou vinculado
às sociedades que exercessem certas atividades reputadas relevantes para a
economia ou para a segurança nacional estavam submetidas a essa exigência, por
interpretação análoga da Lei do Anonimato
ou por referência expressa da lei especial.
O
texto, todavia, não contempla a possibilidade de exercício de atividades
sujeitas à autorização governamental por empresário individual. Se sua atuação
não for vedada relativamente a uma atividade específica, como no caso das
bancárias que só podem ser exercidas por instituições financeiras constituídas
sob a forma de sociedade anônima (Lei 4.595/1964, art. 25), não há impedimento
a que exerça atividade sujeita a autorização governamental. É o que se dá, por
exemplo, com o empresário autorizado individualmente a operar na revenda e
distribuição de títulos e valores mobiliários (Lei 4.728/1965, art. 3º, III). O
empresário individual estrangeiro, para exercer atividades no Brasil, está
sujeito à obtenção do visto permanente, observadas as normas da Lei
6.815/1980."
(...)
“A exigência de autorização para o exercício da atividade econômica em certos
setores da economia é respaldada no art. 170, parágrafo único, da Constituição
Federal, que dispõe: ‘É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo
nos casos previstos em lei’. Assim podem existir restrições, por razões de
conveniência ou interesse públicos que ao Poder Legislativo cumpre determinar.”
(...) “É bom
registrar, igualmente, que essa autorização, necessária para que a sociedade
possa exercer sua atividade no Brasil, não se confunde, como já tive
oportunidade de observar, com outras autorizações estabelecidas pelos
Estados-membros e Municípios da Federação, como as ‘concedidas para o exercício
da atividade econômica em determinado local (por alvará fornecido pelo
Município em razão do zoneamento da cidade) ou das outorgadas pelos órgãos de
controle da saúde do meio ambiente etc. (licenças de salubridade e ambientais)’
(Lições de direito societário, v. I, n. 142, p. 329). Não se deve confundir,
também, a autorização aqui tratada com a autorização ou permissão de serviços
ou de obras públicas. Nesses casos, a sociedade existe e está em funcionamento;
ela licita para adjudicar o exercício de uma atividade econômica. Em caráter de
exclusividade ou não, sob o controle e fiscalização do Poder Público.” (Alfredo
de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007, p. 516/522, sobre a sociedade dependente de autorização.
Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
