Comentários ao Código Penal – Art. 7º Extraterritorialidade – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 7º
Extraterritorialidade – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

Extraterritorialidade

Art. 7ª. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

 

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

II - os crimes:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

(Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 1º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (Incluído pela Lei na 7.209, de11/7/1984).

 

§ 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei 7.209, de 11/7/1984).

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.).

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

§ 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984);

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Merece bastante atenção as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 7º do CP, p.21-22, porque ela se apresenta eivada de exemplos:

 

Competência da Justiça brasileira - Os crimes em análise teriam sido cometidos por brasileiro, juntamente com uruguaios, na cidade de Rivera – República Oriental do Uruguai, que faz fronteira com o Brasil. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7º, inciso II, alínea b, e § 2º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional (STJ, CC 104342/SP, Terceira Seção; Relª. Minª. Laurita Hilário Vaz, DJe 26/8/2009).

 

O crime cometido, no estrangeiro, contra brasileiro ou por brasileiro, é da competência da Justiça brasileira e, nesta, da Justiça Federal, a teor da norma inserida no inciso IV do art. 109 da Constituição Federal, por força dos princípios da personalidade e da defesa que, ao lado do princípio da justiça universal, informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira (Código Penal, art. 7º, inciso II, alínea b, e § 3º) e são, ultima ratio, expressões da necessidade do Estado de proteger e tutelar, de modo especial, certos bens e interesses. O atendimento dessa necessidade é, precisamente, o que produz o interesse da União, em detrimento do qual o crime cometido, no estrangeiro, contra ou por brasileiro é também praticado.

 

Por igual, compete à Justiça Federal julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente (Constituição Federal, art. 109, inciso V) (STJ, HC 18307/MT, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 10/3/2003, p. 313).

 

Aeronaves - Compete à Justiça Federal processar e julgar a prática, em tese, de crimes ocorridos a bordo de aeronaves. Inteligência do art. 109, inciso IX, da Constituição Federal (STJ, HC 50450/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ 5/2/2007, p. 270).

 

Extradição - Súmula n* 421 do STF. Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro - O postulado da dupla tipicidade - por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição - impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente, sendo irrelevante, para esse específico efeito, a eventual variação terminológica registrada nas leis penais em confronto.

 

Os fatos ilícitos atribuídos ao extraditando - delitos de estelionato e crime falimentar-constituem, em tese, infrações penais, quer à luz da legislação penal do Estado requerente, quer em face do que prescreve o ordenamento positivo brasileiro (CP, art. 371 e Decreto-lei 1^7.661/45, art. 189,1), o que satisfez a exigência legal da dupla incriminação ou da dupla tipicidade, contemplada no Estatuto do Estrangeiro (art. 77,11) e no tratado de extradição

Brasil/EUA (STF, Ext. 112l/EUA, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ, 25/6/2010).

 

Inexistência de elementos, nos autos, que permitam a conclusão de que o extraditando é vítima de perseguição política pelo governo do Estado requerente.

 

A existência de filho brasileiro, ainda que dependente da economia paterna, não impede a concessão da extradição.

 

Precedentes. Pedido extradicional deferido sob a condição de que o Estado requerente assuma, em caráter formal, o compromisso de comutar eventual pena de morte ou de prisão perpétua em pena de prisão com prazo máximo de 30 anos. Precedente: Ext. 855, Rel. Min. Celso de Mello (STF, Ext. 984/EUA. Rel. Min. Carlos Britio, Tribunal Pleno, j. 13/9/2006, DJ 17/13/2006 PP- 00048).

 

O postulado da dupla tipicidade – por constituir requisito essencial ao atendimento do pedido de extradição - impõe que o ilícito penal atribuído ao extraditando seja juridicamente qualificado como crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. O que realmente importa, na aferição do postulado da dupla tipicidade, é a presença dos elementos estruturantes do tipo penal (essentialia delicti), tais como definidos nos preceitos primários de incriminação constantes da legislação brasileira e vigentes no ordenamento positivo do Estado requerente, independentemente da designação formal por eles atribuída aos fatos delituosos (STF, Ext. 953/RFA, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 11/11/2005, p. 6).

 

Extinção da punibilidade - Não se concederá a extradição, quando estiver extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente verificando-se a consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constituí requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Observância, na espécie, do postulado da dupla punibilidade (STF, Ext. 953/RFA, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 11/11/2005, p. 6).

 

Cidadão naturalizado - O Pleno concluiu o julgamento da Questão de Ordem na Extradição nº 1.010-7, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, assentando a impossibilidade de extraditar-se cidadão naturalizado quando a legislação do país requerente não permite a reciprocidade (STF, Ext. 170.924/2006, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 27/11/2006, p. 39).

 

Conflito de competência - A divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação de substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal. Ainda que se trate, no caso, de hospedeiro estrangeiro, a ação de incitar desenvolveu-se no território nacional, daí não se justificando a aplicação dos incisos IV e V do art. 109 da Constituição. Caso, pois, de competência estadual (STJ, CC 62949/PR, Rel. Min. Nilson Naves, 3ª Seção, DJ 26/2/2007, p. 549). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 7º do CP, p.21-22. Ed.Impetus.com.br, acessado em 17/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Exemplificando o artigo em comento, buscou-se o artigo de Ronair Ferreira de Oliveira, intitulado: “Extraterritorialidade da aplicação da lei penal brasileira e o caso Neymar”, publicado no site conjur.com.br em 12-06-2019, comentários ao art. 7º do CP:

Na última semana repercutiu na mídia nacional e internacional a notícia de suposta prática de estupro envolvendo Neymar. O fato teria ocorrido em Paris e a vítima, brasileira, registrou boletim de ocorrência em São Paulo. (.nytimes.com/2019/06/01/sports/neymar-accused-rape-brazil.html?searchResultPosition=1). Consoante se verifica das notícias veiculadas em diversos veículos de comunicação, as investigações são conduzidas pela Polícia Civil de São Paulo.

Diante disso, surgem algumas indagações sobre a competência para apurar os fatos, uma vez que, como dito, ocorreram no estrangeiro e as investigações são conduzidas por autoridades brasileiras.

Embora a regra seja a aplicação da lei brasileira aos crimes praticados no território nacional, o legislador elegeu situações de maior reprovabilidade, em que, para evitar impunidade, se admite a intervenção da legislação pátria nos crimes praticados em outro território. (cf. Reale Júnior, Miguel (org.) et al. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 33).

As hipóteses de aplicação da extraterritorialidade da lei penal constituem exceção ao princípio da territorialidade e autorizam a aplicação de nossa legislação às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras. A extraterritorialidade pode ser incondicionada ou condicionada, de acordo com o artigo 7º do Código Penal. (Veja: Souza, Luciano Anderson de. Direito penal: volume 1, parte geral. São Paulo: Thmson Reuters Brasil, 2019, p. 150.

As hipóteses do inciso I do artigo 7º do Código Penal são de tamanha relevância que, com fundamento nos princípios da defesa e da universalidade, aplica-se a lei brasileira sem qualquer condicionante, porquanto os interesses maiores da nação impõem que a legislação pátria incida em determinados fatos ocorridos fora do Brasil. (v. Souza, Luciano Anderson de. Direito penal: volume 1, parte geral. São Paulo: Thmson Reuters Brasil, 2019, pp. 150/151).

São exemplos dessa relevância os crimes praticados contra a vida ou a liberdade do presidente da República e contra o patrimônio da União, dos estados ou dos municípios, diante da importância dos bens jurídicos tutelados.

O artigo 7º, inciso II, do CP elenca os casos de extraterritorialidade condicionada. De acordo com a alínea b de referido inciso, ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes praticados por brasileiros. Aplica-se aqui o princípio da personalidade (ou nacionalidade), que permite submeter à lei brasileira os fatos puníveis praticados no estrangeiro por autor brasileiro (forma ativa) ou contra vítima brasileira (forma passiva). (cf. Santos, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 43).

Entretanto, para que a lei brasileira possa incidir em fatos praticados por brasileiro no estrangeiro, necessário o concurso das seguintes condições, de acordo com o artigo 7º, parágrafo 2º, do Código Penal: a) entrar o agente no território nacional; b) ser fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

No caso envolvendo Neymar, as condições objetivas de punibilidade estão presentes e, destarte, não há qualquer óbice para que as investigações sejam conduzidas por autoridades brasileiras.

O ingresso do agente no território nacional é condição de procedibilidade, sem a qual não se pode dar início ao processo penal, mas não é óbice para investigação. (SOUZA, Luciano Anderson de. Direito penal: volume 1, parte geral. São Paulo: Thmson Reuters Brasil, 2019, p. 152). Todavia Neymar se encontra no Brasil e, inclusive, irá prestar esclarecimentos sobre os fatos, segundo veiculado pela mídia ao reproduzir declarações de sua advogada-(uol.com.br/futebol/ultimas-notícias/2019/06/05/advogada-diz-que-neymar-ira-depor-em-sao-paulo-mas-semdatadefinida.htm).

O fato é punível também no país em que foi praticado e o crime está incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza extradição, de acordo com os artigos 81 e seguintes da Lei 13.445/2017, que trata do tema. Não há absolvição e tampouco perdão ou extinção da punibilidade no estrangeiro.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 88, estabelece que o local competente para persecução penal nos crimes praticados fora do território brasileiro será o juízo da capital do estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da capital da República.

Como o último domicílio de Neymar no Brasil foi na cidade de Santos, a capital de São Paulo é o local competente para prosseguimento do caso.

Portanto, diante das circunstâncias do caso concreto, o Código Penal e o Código de Processo Penal autorizam que as investigações sejam realizadas na capital de São Paulo, uma vez que estão satisfeitas todas as condições do artigo 7º, parágrafo 2º, do Código Penal. (Ronair Ferreira de Oliveira, em artigo intitulado “Extraterritorialidade da aplicação da lei penal brasileira e o caso Neymar”, publicado no site conjur.com.br em 12-06-2019, comentários ao art. 7º do CP, acessado em 17/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Complementando o assunto, contudo sem esgotar o tema, Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 7º do Código Penal, publicado no site Direito.com leciona: O legislador elegeu situações especiais de grande reprobabilidade, extrapolando a regra geral a possibilidade de o Estado Brasileiro aplicar a nossa lei penal de um crime cometido fora do território nacional. (Artigo 88 do CPP: “No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República”.

 

A menes leges do princípio da extraterritorialidade esboçado pelo artigo 7º, CP, da defesa ou proteção da nacionalidade brasileira bem jurídico lesado no exterior. O princípio da justiça universal que visa punir os crimes de alcance internacional.

 

No inciso I, alínea a, e proteção da vida ou a liberdade do Presidente da República; maior autoridade do país; Chefe do Estado e Governo e Chefe das Forças Armadas. A norma é válida mesmo no estrangeiro, pois quando o Presidente é atingido, a soberania nacional é violada; pelo bem maior, integralidade do Presidente.

 

Inciso I, “b”. O legislador adotou o princípio de defesa do patrimônio nacional, aplicando a legislação brasileira que incidirá sobre os crimes praticados contra ativos públicos brasileiros da União, Distrito federal, Estado, Municípios e empresas estatais.

 

No item “c”. Contempla a tutela da lei penal brasileira os crimes cometidos contra Administração pública por agente a serviço da mesma no exterior.

 

Genocídio – alínea “d” – é aplicável a lei penal brasileira quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil praticar o crime de genocídio no exterior com aplicação do princípio da justiça universal contra caráter supranacional. Reconhecida por convenções internacionais.

 

O crime de genocídio é tipificado na Lei 2889/56 que no seu artigo primeiro o define: “Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal”.

 

O inciso II “a” – novamente o legislador para evitar a impunidade declinou aplicação da Lei brasileira que por tratado ou convenção se obrigou reprimir dentro do princípio da justiça universal o sujeito ativo será punido em qualquer território em face de gravidade do crime que afronta os direitos humanos básicos, por exemplo, o crime de tortura.

 

O inciso II “b” – é contemplado o princípio da extraterritorialidade: aplica-se à nacionalidade do agente não considerando o local do crime, evitando que um brasileiro cometa um crime no exterior e buscando proteger a impunidade adentra em território brasileiro.

 

Inciso II, “c” – Aplica-se aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações brasileiras o princípio da representação ou de bandeira, sendo a competência da Justiça Federal, processar e julgar o crime nos termos do artigo 109, inciso IX da Constituição Federal.

 

Dentro do princípio do non bis in idem o agente que responde por dois processos, um no exterior e outro no Brasil, a pena cumprida no exterior atenua a imposta no Brasil, nos termos do artigo 8º, do Código Penal.

 

As ocorrências do inciso II são extraterritorialidade condicionada: depende das condições enumeradas nas alíneas deste parágrafo.

 

Entrar o agente no território nacional: de forma legal ou ilegal, o agente no território nacional a fim de gerar interesse ´punitivo.

 

Ser o fato punível também no país em que foi praticado: a dupla tipicidade o crime cometido necessita ser infração penal nos dois países. No Brasil e no Estado onde foi cometido o delito.

 

Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição: Conceito de extradição: “Trata-se de um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outro, pessoa acusada ou condenada, para que seja julgada ou submetida à execução da pena (Código Penal Comentado. Guilherme de Souza Nucci. Ed. RT, p. 95, 7ª edição).

 

A Constituição Federal veda a extradição de brasileiro nato em nenhuma situação (art. 5º, LI).

 

Nesse mesmo inciso é vedada a extradição do brasileiro naturalizado. Há exceção para duas hipóteses: quando o crime for praticado antes da naturalização ou comprovada a participação do tráfico ilícito de entorpecentes dos e drogas afins, na forma da lei.

 

Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena: Esse inciso consagra o princípio do bis in idem do Direito Penal, que ninguém deverá ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

 

Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estiver extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável: É inaplicável à Lei brasileira, que o agente tenha recebido o perdão no país que cometeu o crime ou extinta a punibilidade, seguindo o princípio, nessa alínea da lei mais favorável.

 

Para aplicação da Lei brasileira é necessário o conjunto de condições enumeradas nos incisos a e b do 3º parágrafo do artigo em comento, não tenha sido pedida ou negada à extradição. E ausência de requisição pelo Ministro da Justiça. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 7º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 17/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 734, 735, 736 - DO TRANSPORTE DE PESSOAS – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 734, 735, 736
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIV – Do Transporte – Seção II

Do Transporte de Pessoas - (Art. 734 a 742)

 

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

 

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

 

Como lembra Claudio Luiz Bueno de Godoy, mesmo antes e a despeito da edição do Código Civil de 2002, sempre se admitiu que, ínsita ao contrato de transporte, havia, coo de fato há, uma cláusula de incolumidade, porquanto ao transportador afeta uma obrigação de resultado, a de levar o passageiro e suas bagagens ao destino, a salvo e incólumes, ademais, induvidoso tratar-se de uma atividade perigosa, induzindo, assim, caso típico de risco criado.

 

Pois exatamente nessa esteira instituiu-se, de forma genérica, como se deu o Código Civil a regrar o transporte, uma responsabilidade indenizatória para o transportador, do embarque ao desembarque – os quais, aliás, a Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) por exemplo, explicita serem parte da execução do contrato de transporte (art. 233) -, a responsabilidade de culpa e só elidível por força maior, como está na lei e na esteira do que, para a responsabilidade civil em geral, se estabeleceu, quanto às atividades que ensejam risco especial, no CC 927, parágrafo único.

 

Era mesmo uma tendência, evidenciada desde a previsão do art. 17 do Decreto n. 2.681/12, que cuidava da responsabilidade das estradas de ferro, com culpa presumida. Assim, igualmente, comportou-se a jurisprudência, inclusive interpretando a regra do decreto citado como atinente a uma responsabilidade objetiva, mais que de culpa presumida, e estendendo-a a outras espécies de transporte.

 

Bem se verá, aliás, que o Código Civil de 2002, ao dispor sobre a responsabilidade no contrato de transporte, da mesma maneira com que regrou a responsabilidade civil, no capítulo próprio (ver comentários ao CC 927 e ss.), incorporou a seu texto muito do que já haviam consolidado os tribunais. Pois, assentado que a responsabilidade do transportador, uma vez inalcançado o resultado pelo qual se obrigou, prescinde da verificação de sua culpa, bastando a demonstração do nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido e a atividade de transporte, ressalvou a lei – ademais da regra do CC 741, acerca da conclusão de viagem interrompida mesmo que pelo casus – que essa responsabilidade apenas se exclui se provada força maior, tal como, para as obrigações em geral, se previu no CC 393. E lá se a definiu, sem distinção para o caso fortuito, o qual, portanto, se deve entender também excludente da responsabilidade do transportador, como fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

 

Insta não olvidar, porém, que o transporte envolve forçosamente uma atividade que cria especial risco (Ver CC 927, parágrafo único) e a que, destarte, inerentes alguns eventos de força maior ou caso fortuito. Ou seja, é preciso diferenciar o que se passou a denominar fortuito interno do fortuito externo, conforme o acontecimento se apresente, ou não, ao transporte. Por isso mesmo, vem-se considerando que eventos como o defeito mecânico ou o mal súbito do condutor não eximam o transportador da responsabilidade pelos danos causados no transporte (fortuitos internos). Ao revés, prejuízos ocasionados ao passageiro ou à bagagem por obra de enchente, terremotos, raios são, aí sim, fortuitos externos e, destarte, causa excludente, por efetivamente romperem o nexo de causalidade do dano com a atividade de transporte. O assalto, como regra, sempre se considerou um fortuito externo, o que se vem, todavia, revendo em casos com ocorrências repetidas, práticas reiteradamente nas mesmas circunstâncias, sem medidas preventivas que razoavelmente se poderia esperar fossem tomadas.

 

Mais, até, como já tive oportunidade de sustentar, procurando fixar um conteúdo para a cláusula geral do CC 927, parágrafo único, e dissociado da ideia de defeito de segurança (periculosidade anormal, adquirida), no exercício da atividade que cria risco especial, assim compreendida a responsabilidade independente de culpa, ademais a que atinente a uma causalidade a merecer releitura, porquanto não só mais física, porém, antes, jurídica, reduz-se o espaço reservado para a entrevisão da estraneidade de eventos fortuitos, inclusive coo, ocasionalmente, o assalto em relação ao transporte. Com efeito, se o transportador responde pelo risco especial que sua atividade induz, então deixa de importar, na mesma extensão, a discussão sobre medidas preventivas que pudesse razoavelmente tomar para impedir ocorrências como roubos, tiroteios ou outras semelhantes. Tal debate importaria à luz da necessidade de se verificar se sucedido defeito de segurança. Mas não é o que se admite dar substrato à responsabilidade pelo risco da atividade, inclusive levada, agora, à disposição geral do CC 927, parágrafo único, bastando aferir se a atividade desempenhada, de que decorrente o prejuízo havido, induz risco diferenciado aos direitos, bens e interesses alheios, ou seja, se o evento lesivo se favorece pelo exercício da atividade, dado o risco especial que ela enseja (ver comentário ao artigo e, ainda: Claudio Luiz Bueno de Godoy. Responsabilidade Civil pelo risco da atividade. São Paulo, Saraiva, 2009). Daí já se ter decidido, como citado no item reservado à jurisprudência, por exemplo, que o transportador de valores responde pelos danos impingidos à vítima de atropelamento de seu turno provocado por disparo de arma que atingiu o motorista.

 

Ainda quanto às excludentes, tem-se renovado o mesmo problema, já examinado nos comentários ao CC 732, a que se remete, relativo à concorrência normativa como o Código de Defesa do Consumidor. Por exemplo, na legislação consumerista, como se disse, a cuja conceituação via de regra, malgrado nem sempre, se subsumirá o transporte, prevê-se a culpa exclusiva da vítima como excludente da responsabilidade do fornecedor, o que o Código Civil omite, ao menos quando não haja concorrência do transportador (CC 738, parágrafo único). De toda a sorte, a culpa exclusiva da vítima, tal qual se dá, com infeliz frequência, nos casos do chamado surf ferroviário, quebra o nexo de causalidade e deve, assim, ter igual efeito excludente ao que se reserva ao fortuito externo. Porém, tornar-se-á a esse assunto da concorrência com o Código de Defesa do Consumidor, em matéria de excludentes, no exame dos artigos subsequentes.

 

De novo expressão da absorção, pelo Código Civil de 2002, de orientação jurisprudencial já consolidada, o artigo em comento veda ajuste, no contrato de transporte, de qualquer cláusula excludente de responsabilidade. É o que já constava da Súmula n. 161 do STF e já se havia incorporado à legislação consumerista (art. 25). Isso, na verdade, porque próprio do contrato de transporte, corolário da boa-fé objetiva nas relações contratuais (CC 422), é o dever de segurança afeto ao transportador, que não se pode afastar, sob pena, primeiro, de se desnaturar a avença e, segundo, tanto mais, uma vez evidenciada relação de consumo já intrinsecamente desequilibrada e o que não se pode agravar com a exclusão da responsabilidade do transportador. Não se veda a cláusula de limitação de responsabilidade desde que, por um lado, não se preste a burlar a vedação da exclusão, e por outro, com especial cautela nas relações desiguais, usada a fim de verificar se sua previsão decorre de consenso e não de imposição. Veja-se, mais ainda, que, mesmo no regime do Código Civil de 1916, cláusulas excludentes já não eram aceitas para afastar responsabilidade por dolo, a que se equipara a culpa grave.

 

Por fim, e para se evitar incerteza quanto ao importe indenizatório, permite-se hoje, pelo parágrafo único do artigo em comento, que exija o transportador a declaração, feita pelo passageiro, do valor de sua bagagem, sob pena da recusa ao contrato – que não é a regra (CC 739) -, estabelecendo-se, dessa forma, o limite da indenização. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 755-756 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na linha da doutrina de Ricardo Fiuza, o transportador tem de levar o passageiro vivo e incólume a seu destino e responde pelos danos a ele causados, bem como a sua bagagem. Em todo contrato de transporte há, ínsita, a cláusula de incolumidade.

 

No contrato de transporte, a responsabilidade do transportador é objetiva, prescindindo, portanto, de verificação de culpa, sendo suficiente a demonstração da relação causal entre a atividade e o dano. Tratando-se de transporte efetuado por pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, a responsabilidade objetiva é estatuída em norma constitucional (CF 37, § 6~).

Mas a excludente da força maior (vis maior) aproveita ao transportador (CC 393, § 1º). Se o navio, em meio à tempestade, naufragou; se despencou o raio que destruiu o ônibus, não há responsabilidade civil.

Encontramos decisões judiciais afirmando que não responde a empresa transportadora pela morte de passageiro, no interior do veículo, no meio da viagem, em consequência de assalto, por tal evento resulta de força maior e não configura risco coberto pela tarifa (Adcoas, 1981, n. 80.420); nem pelo fato de passageiro de ônibus ser atingido por estilhaço de vidro produzido por uma pedra atirada por terceiros, ato equiparado a caso fortuito, não havendo que falar em divergência com a Súmula 187 do STF (JB, 141/182).

É nula a cláusula de não indenizar, i. é, não tem qualquer validade e eficácia o dispositivo que afaste a responsabilidade do transportador. Nesse sentido, aliás, enuncia a Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar”. Aponte-se, ainda, que, na maioria dos casos, o contrato de transporte forma-se por adesão, e, também por essa razão, para impedir que se frustrem as justas expectativas, a boa-fé e os direitos do aderente, a cláusula de não indenizar é abusiva, inadmissível, nula de pleno direito (CC 421, 422, 423 e 424 e CDC, 51, I, e 54).

A doutrina admite, todavia – com cuidados e ressalvas -, a cláusula que limite a responsabilidade, desde que não seja expediente falacioso para burlar a proibição da cláusula excludente da responsabilidade, quando a indenização, por exemplo, for fixada em valor ridículo, insignificante (STJ, 4ª T., REsp 76.619, em 12-2-1996). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 389 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a responsabilidade civil do transportador é objetiva e sua obrigação é de resultado. É nula a cláusula de não indenizar (Súmula 161 do STF).

 

Na responsabilidade objetiva não se perquire de culpa do agente. Isso não significa que ele tenha de indenizar a vítima sempre que esta vier a sofrer um prejuízo, pois é necessário tenha de indenizar a vítima sempre que esta vier a sofrer m prejuízo, pois é necessário que o dano seja proveniente do serviço prestado, i.é, que haja nexo causal. Assim as hipóteses de exoneração da responsabilidade civil do transportador são todas relacionadas à inexistência ou quebra do nexo de causalidade entre o dano e o serviço que presta.

 

 Causas de exoneração da responsabilidade do transportador: a) culpa exclusiva da vítima; b) culpa de terceiro (CC 735) – somente elide a responsabilidade do transportador a força maior (ex.: roubo, pedrada), não os fatos que constituem risco natural do transporte, coo os danos decorrentes de acidente de trânsito, ainda que a culpa pelo acidente seja atribuída a terceiro, conforme a Súmula n. 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

 

Na toada de Godoy, novamente em reforço à constatação de que o Código Civil, na matéria atinente à responsabilidade do transportador, incorporou muito do que a jurisprudência já havia consolidado, conforme se vem acentuando desde os comentários aos artigos precedentes, no dispositivo em questão repete-se, a rigor, o que se continha na Súmula n. 187 do STF, estatuindo que o chamado fato de terceiro não elide a responsabilidade do transportador, contra quem terá ação regressiva.

 

O primeiro problema que a respeito se coloca é a exata definição de fato de terceiro, ou de quem seja terceiro, e mesmo sua diferenciação para a força maior, tratada no artigo anterior. Em princípio, na responsabilidade civil, deve-se entender como   terceiro quem não integre um dos polos da respectiva relação, portanto quem não seja agente ou vítima. Ou, melhor, é preciso que alguém se interponha na relação agente/vítima, ademais mostrando-se estranho à responsabilidade daí dimanada. Por isso, para fins de excludente, não são terceiros os pais quando respondem pelos atos dos filhos, ou o patrão, acerca dos atos dos empregados. Nesse sentido, portanto, a condição de terceiro só se configurará como causa excludente caso se trate de alguém completamente estranho à pessoa causadora direta do dano, ou mesmo à sua atividade.

 

Em segundo lugar, é bom lembrar ter sempre se entendido em doutrina que o fato de terceiro, desde que a causa única do evento danoso e sem qualquer ligação com o devedor, fosse excludente de responsabilidade, porquanto, assim caracterizado, seria causa de quebra do nexo de causalidade. Tal como se viu quanto à força maior nos comentários ao artigo precedente, o fato de terceiro será estranho ao responsável no transporte quando não se ligar ao risco da atividade por ele desempenhada. Esse o ponto que se reputa nodal e por vezes confundido, quando se cuida de equiparar o fato de terceiro à força maior sempre que revelado por um evento inevitável. Parece mais se afeiçoar aos pressupostos atuais da responsabilidade civil, máxime em atividades indutivas de especial risco como é a de transporte (CC 927), a verificação sobre se o fato atribuível ao terceiro se coloca ou não dentro dos limites razoáveis do risco criado, e assim assumido, pela atividade do transportador.

 

Em terceiro lugar, considera-se diferencial do fato de terceiro, em relação à força maior, a possibilidade de se determinar um agente específico responsável pela conduta.

 

Pois preceitua o Código Civil de 2002 que o fato de terceiro não exclui a responsabilidade do transportador, solução exatamente oposta da que se contém no art. 14. § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor. A antinomia, segundo se entende, mostra-se solucionável pela consideração de que, afinal, o fato de terceiro, conforme se apresente, pode ou não romper o nexo de causalidade. E, se rompe, exclui a responsabilidade civil, decerto do que não está a tratar o artigo do Código Civil, ora em comento. Mas isto, repita-se por relevante, desde que havida a estraneidade, ao transportador, do fato de terceiro, causa única do evento danoso. Então, rompe-se o nexo de causalidade, faltando assim requisito mesmo para aplicação de regra de responsabilidade sem culpa, já que não se cuida, não transporte, de teoria do risco agravado, sem excludentes, ao que soa da redação do próprio CC 734.

 

Já, ao revés, se a conduta do terceiro, mesmo causadora do evento danoso, coloca-se nos lindes do risco do transportador, destarte se relacionando, mostrando-se ligada à sua atividade, então, a exemplo do fortuito interno, não se exclui a respectiva responsabilidade. É o que ocorre, por exemplo, quando o passageiro sofre prejuízo porque o veículo em que conduzido é fechado por terceiro. esse foi o pressuposto sobre o qual se assentou a Súmula n. 187 do STF e parece ser a interpretação reservada ao artigo em exame. Tanto assim é que os tribunais, em inúmeras oportunidades, já vinham afastando a incidência da súmula naqueles casos em que o passageiro fosse atingido, v.g., por uma pedra lançada por terceiro, dado configurar-se no caso um fato externo à atividade, todavia não quando o evento se repetisse nas mesmas circunstâncias, sem medidas preventivas que razoavelmente se esperava fossem tomadas, tal como se disse em relação ao assalto nos comentários ao artigo anterior, e com a mesma da redução ao âmbito de incidência da excludente em virtude da aplicação da cláusula geral do CC 927, parágrafo único. Com isso, harmonizam-se as previsões do Código Civil, no artigo vertente, e as disposições do Código de Defesa do Consumidor, do art. 14, § 3º, II. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 757-758 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para a doutrina de Fiuza, copiou-se aqui a Súmula 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva ".

 

Se, por exemplo, um outro veículo, por imperícia do condutor, desgovernou-se e atingiu o ônibus em que estava o passageiro, que sofreu fraturas e escoriações, a responsabilidade do transportador persiste, e ele terá de indenizar os danos sofridos pela vítima. Mas poderá acionar, regressivamente, o terceiro causador do acidente.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 389 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na esteira de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, somente fatos extraordinários (ex.: roubo, pedrada) elidem a responsabilidade do transportador, não os fatos inerentes à atividade, que constituem caso fortuito interno ou risco natural do transporte, como os danos decorrentes de acidente de trânsito, ainda que a culpa pelo acidente seja atribuída a terceiro, conforme a Súmula n. 187 do STF. Já aqui mostrada no artigo anterior. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

 

Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

 

O Código Civil de 2002, no artigo em comento, no entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, enfrenta antiga discussão sobre a natureza do transporte feito por cortesia ou amizade, a carona que se dá a alguém que vem a sofrer dano durante o percurso. O debate não era ocioso dado que, admitida a tese de se tratar de contrato, e porque gratuito, a responsabilidade daquele a quem o ajuste não beneficiava, portanto, o transportador, somente se erigiria em caso de dolo ou culpa grave, que a ele se equipara, conforme já previa o art. 1.057 do Código Civil de 1916, repetido pelo Código Civil de 2002 art. 392.

 

Destarte, suposta contratual a responsabilidade de quem oferece carona, apenas por dolo, ou culpa grave, haveria o dever de indenizar o passageiro danificado durante o transporte gratuito – este por amizade ou cortesia. Pois era essa a tese que parecia prevalecer, não sem críticas, antes da edição do CC/2002, mercê inclusive da edição da Súmula n. 145 do STJ, segundo a qual “no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

 

Todavia, a nova normatização civil expressa, no artigo em comento, não se submeter ao regime contratual o transporte feito por mera amizade ou cortesia. Assim, ao que se entende, consagra-se, para este transporte desinteressado, a tese da responsabilidade extracontratual, que se rege pelo CC 927 e ss, suscitando discussão outra, sobre se o caso é de teoria da culpa ou do risco, muito embora não se furte a observar que a carona não encerra, nos termos do parágrafo único daquele mesmo CC 927 e a despeito do perigo inerente a todo transporte, uma atividade normalmente desenvolvida de modo a criar habitual risco aos direitos de outrem, pelo que a responsabilidade será baseada na demonstração de dolo ou de qualquer modalidade ou grau de culpa, mesmo que leve. Mas é bem de ver que, no quanto aqui interessa, a hipótese não se sujeitará ao regramento do contrato de transporte. Não se sujeitará, mesmo, ao regime dos contratos.

 

Porém, ressalva o Código Civil de 2002 que, por vezes, mesmo sem remuneração direta, o transporte não é desinteressado. Produz, ao revés, vantagens indiretas, portanto, bem longe de consubstanciar mera cortesia ou amizade. Nesses casos, a regência é do ordenamento aplicável ao contrato de transporte. Assim, por exemplo, o sistema de concessão de milhagens, bilhetes de fidelidade, ou mesmo o transporte solidário, o chamado rodízio. Da mesma forma, no exemplo de Humberto Theodoro Jr. (“Do transporte de pessoas no novo Código Civil”. In: Revista dos Tribunais, 2003, v. 807, p. 11-26), o corretor que leva o cliente em seu veículo para visitar um imóvel. Muito menos haverá de se cogitar de regramento outro que não o contratual nos casos de transporte coletivo clandestino, que, malgrado feito ao arrepio da regulamentação estatal, como se impõe (CC 731), não pode, no âmbito civil, excluir a responsabilidade do transportador, nos termos deste Código. Por fim, igualmente não se vem considerando seja desinteressado o transporte coletivo devidamente regulamentado, mas disponibilizado ao idoso sem pagamento de passagem, pois em verdade há custo diluído que indica não agir o concessionário por mera cortesia. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 759 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para a doutrina de Fiuza, no sentido deste dispositivo, há a Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

 

Se o transporte representa ato de mero favor, e feito gratuitamente, por amizade, cortesia, a rigor, nem configura contrato de transporte. A relação não fica regida pelas normas deste Capítulo. Nem há, no caso, reponsabilidade objetiva do condutor. Com maior razão se o transporte gratuito está sendo feito por necessidade, urgência, solidariedade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 390 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na esteira de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o transporte gratuito não se regula pelos dispositivos do contrato de transporte. No transporte gratuito, a responsabilidade do transportador é subjetiva, i.é, somente reponde mediante a prova de que agiu com culpa. É nesse sentido a Súmula n. 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

 

Se o transportador obtém proveito econômico com o transporte de forma indireta, como ocorre no transporte de empregados pelo próprio empregador, o transporte não se considera gratuito.

 

O transportador que celebra contrato com empresa para o transporte de seus empregados não fornece ao passageiro um transporte gratuito e tem a obrigação de levar a viagem a bom termo, obrigação que assume com a pessoa que transporta, pouco importando quem forneceu o numerário para o pagamento da passagem (STJ, REsp. 238.676-RJ, rel. Mm. Ruy Rosado de Aguiar, j. 08.02.2000). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).