Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular
seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre
esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente,
aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco
valor, de seu uso pessoal.
O histórico dia que este artigo corresponde ao art. 1.933 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.
No texto doutrinário, como esclarece o relator, Codicilo” é palavra de origem latina, diminutivo de codex, significando pequeno rolo, pequeno escrito. Na forma deste artigo, codicilo é o ato de disposição de última vontade — mortis causa, portanto — em que o outorgante determina providências sobre o seu enterro, dá esmolas de pouca monta, lega bens de pequeno valor, nomeia ou substitui testamenteiros (CC 1 .883), ordena despesas de sufrágio por sua alma (CC 1.998).
O codicilo parece o testamento. Mas é muito menos que o testamento. Não é um testamento menos solene, como acontecia no regime das Ordenações (Livro IV, Título 86). Trata-se, por sinal, de figura em extinção já no tempo da promulgação do Código Civil de 1916, que dedica ao codicilo os arts. 1.651 a 1.655.
Como se vê, o objeto possível de codicilo é bastante limitado. Mas o Código não fixou um critério rígido, quantitativo, aplicável a todos os casos, estabelecendo uma fração ou percentual para as disposições codicilares. Fala a lei em esmolas “de pouca monta”, legado de móveis, roupas ou joias “de pouco valor”. Adota, pois, um critério subjetivo. O valor permitido nas deixas codicilares é uma questão de fato, a ser apurada e verificada em cada caso concreto, pelo juiz. Há que ser feito um balanço, uma comparação entre o valor da disposição contida no codicilo com o montante dos bens deixados pelo falecido. O que é muitíssimo e quase tudo para um homem de poucas posses pode não significar nada e coisa alguma para um milionário.
Só está autorizado a fazer codicilo quem tiver capacidade para testar (CC 1.860). O codicilo deve ser escrito, por inteiro, datado e assinado seu autor. A escrita ou a assinatura a rogo não são permitidas. O Código autorizou, expressamente, a utilização de meios mecânicos para a confecção dos testamentos ordinários (arts. 1.864, parágrafo único, 1.868, parágrafo único, e 1.876, § 2º). Devia ter dado a mesma solução, expressamente tratando-se de codicilo.
Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: Art. 1.881 Parágrafo único. O escrito particular pode ser redigido mecanicamente, desde que seu autor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 979-980, CC 1.881, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Elizabeth Araújo Silva, refere-se à Herança Digital, comentários ao CC 1.881, que o avanço tecnológico e o acúmulo de bens em ambientes virtuais suscitaram inquirições dentro do direito sucessório.
O direito de herança é garantia constitucional, porém a herança digital, sem normatização, transmitida automaticamente aos herdeiros promove impactos no ordenamento jurídico brasileiro. Como os bens digitais apresentam-se fundidos em econômicos e afetivos, a privacidade do falecido encontra-se ameaçada. Assegura-se que o acesso irrestrito dos herdeiros ao acervo digital do autor da herança viabiliza a exposição dos mais íntimos conteúdos, transgredindo gravemente a privacidade do falecido, podendo vir a comprometer sua honra e dignidade. Contudo, os direitos da personalidade também são garantidos na Constituição Federal, atentando-se ainda à proteção após a morte mesmo com a extinção da personalidade confirmada pelo Código Civil. Esse artigo tem como base essas garantias para sustentar a violação dos projetos de lei à personalidade do de cujus, evidenciando quão importante se faz a proteção póstuma.
[...] A herança digital pode ser definida como a universalidade dos bens imateriais, intangíveis pertencentes ao de cujus, que estão compilados em nuvem, arquivos, dispositivos ou contas digitais, podendo estes dispor ou não de valoração econômica e são transmitidos de imediato para os herdeiros com o advento da morte. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. p. 41-42).
Entretanto, o CC, artigo 91, confere que a herança, em hipótese, “constitui uma universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotada de valor econômico”. Em que um patrimônio deve ser pautado naquilo que oferece valor monetário.(Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. v 1. ed. 18 - São Paulo: Saraiva, 2020. p. 326. Conferir: Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. v. 1. ed. 22 - São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 336).
Contudo, para Giselda Maria Fernandes Hironaka, dentre os bens que compõem o acervo estão os de valoração econômica “e podem integrar a herança do falecido” como também podem estar dispostos em testamento e os “que não têm qualquer valor econômico, e geralmente não integram categoria de interesse sucessório”. (Hironaka, Giselda Maria Fernandes. p. 9, apud Tartuce, Flávio. Direito das Sucessões, p 48).
[...] O Projeto 6468/2019 deve tratar a herança digital considerando suas peculiaridades, discorrendo sobre a sucessão desses bens através de regras que os garantam aos herdeiros, se potencialmente econômicos, ao tempo que os conteúdos íntimos do de cujus sejam preservados e mantidos em sigilo, devendo-se refletir a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD) que elenca dentre os seus fundamentos o “respeito à privacidade”, “a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem”, “os direitos humanos”, “o livre desenvolvimento da personalidade” e também “a dignidade”. Objetivando medidas que considerem não apenas a sucessão dos bens digitais, mas, previamente, assegurem os direitos da personalidade após a morte. (Brasil. Senado Federal. Projeto de Lei no 6468/2019. Altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, para dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do autor da herança. Disponível em: 25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/140239 Acesso em: 29 ago. 2020).
Ao contrário do estabelecido no direito brasileiro, o PL
6468/2019, através da sucessão legítima, ignora as normas existentes e intenta garantir
outro direito, a herança digital, porém, violando a privacidade, intimidade,
honra e imagem do de cujus. Pablo Malheiros da Cunha Frota, em
parecer oferecido perante o Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) sobre os
projetos que à época tramitavam no Congresso Nacional, porém, um deles com a
mesma redação do PL 6.468/2019, posicionou-se contra os mesmos por violarem os
direitos fundamentais à liberdade e à privacidade do falecido ao pretender
transmitir o acervo digital automaticamente aos herdeiros, sem que exista
qualquer manifestação do titular em ter esses bens acessados ou geridos por
outrem, considerando ele o bem digital “uma projeção da privacidade”. Toma nota
de que tais projetos “pretendem transmutar o regime de direito de propriedade
do direito das coisas para os direitos da personalidade”, servindo a intimidade
e imagem do falecido como bens rentáveis. Dessa forma, define que a única
maneira dos herdeiros ou terceiros terem acesso aos bens digitais que “projetam
a privacidade” do falecido, seja através de declaração expressa ou
comportamento contundente em vida que demonstre essa vontade.
Flávio Tartuce coaduna com os fundamentos do parecer e entende que os projetos devem passar por debates para maior exploração da matéria. Intenta para a diferenciação entre os conteúdos que abarquem intimidade e vida privada para os que se distanciam destas, e a partir daí criar a possibilidade “de atribuição da herança digital aos herdeiros legítimos, naquilo que for possível”. O autor afirma que os dados digitais íntimos e privados da pessoa deveriam ser também extintos após o seu passamento, reitera, “a herança digital deve morrer com a pessoa”.
No mesmo sentido, Augusto Passamani Bufulin e Daniel Souto Cheida presumem que embora seja o ideal, conseguir a separação dos bens no tocante à sua natureza em materiais e imateriais inclui certa dificuldade, pois no mesmo espaço do conteúdo patrimonial é possível que se encontre também material de cunho pessoal e privado. “Parece mais razoável defender que os conteúdos digitais, em regra, não são transmissíveis aos herdeiros, sendo possível, entretanto, em comum acordo entre os sucessores, optar pela exclusão do conteúdo do falecido da plataforma”. Pois embora os herdeiros tenham legitimidade processual, os direitos da personalidade são intransmissíveis.
Por conseguinte, o acesso irrestrito ao acervo virtual conferido pela redação do artigo 1.788 do PL n. 6468/2019 garante aos herdeiros a liberdade de adentrar em todas as redes sociais, páginas, e-mails, garantindo acesso a mensagens enviadas pelo falecido e também às recebidas, revelando o teor de conversas, contratos, acordos, possibilitando o conhecimento de materiais, históricos de pesquisa, fotos, vídeos, curiosidades que dizem respeito única e exclusivamente ao de cujus, de fato havendo violação dos direitos da personalidade. A intimidade e individualidade que cada pessoa deposita em seus instrumentos digitais, relatos íntimos, desabafos, segredos e confissões que são guardados mediante senhas disponibilizadas pelos dispositivos virtuais e assegurados quanto à confidencialidade seriam amplamente usurpadas, com a possibilidade de macular a memória do falecido diante do teor a ser encontrado.
Ademais, a privacidade e intimidade não só do autor da herança seriam invadidas, mas também de terceiros que com ele se comunicavam. Se o usuário tem acesso às suas contas através de senhas, sendo ele o único autorizado a usá-las, ou quem ele as disponibilize, em vida, supõem-se que com a sua morte esses conteúdos protegidos não seriam acessados por outrem. É certo que, em determinadas situações e a depender do caso concreto, considerando sua excepcionalidade, poderá analisar a possibilidade do acesso de familiares às informações digitais do falecido. Quando os elementos forem convincentes e induzirem a certificação de que os dados ou arquivos privados do de cujus guardam conteúdos “de relevante interesse da coletividade ou do Estado, pode ser justificado o acesso a tais contas”.
É elementar que se considere os bens digitais que apresentem valoração econômica, contanto que exista um respeito para com os materiais íntimos, realizando um sopesamento entre o direito de herança e os direitos da personalidade. Pois a privacidade e intimidade devem ser preservadas com o objetivo de manter a salvo o que foi acumulado pelo de cujus no seu mais íntimo reduto digital, devendo-se reverenciar o direito ao segredo, com a devida “proteção a elementos guardados no recôndito da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais, profissionais ou comerciais”
À vista disso, primordial se faz contemplar a dignidade da pessoa humana, pois não é extinta com morte e deve ser garantida pelo Estado, preservando os direitos da personalidade do de cujus através do indeferimento das ações judiciais, quando promovidas pelos herdeiros, vislumbrarem a herança digital e seu êxito resultar na exposição da intimidade e segredos do falecido. (Cadamuro, Lucas Garcia. Op. cit., p. 88). Pois “a dignidade opera simultaneamente como limite e limite dos limites na seara dos direitos fundamentais, o que em apertada síntese, significa que (na condição limite)”, quando for essencial proteger a dignidade humana, “não só é possível como poderá ser necessário impor restrições a outros direitos fundamentais”. (Elizabeth Araújo, refere-se à Herança Digital, em artigo publicado há 6 dias no site jusbrasil.com.br, intitulado “A sucessão legítima da herança digital e a possibilidade da violação dos direitos da personalidade do de cujus”., comentários ao CC 1.881, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Lecionando Guimarães e Mezzalira, o codicilo é um escrito feito por pessoa que poderia fazer testamento, de próprio punho, destinando pequenos valores (comparado com seu patrimônio), envolvendo bens móveis, como legados em dinheiro, roupas, joias, objetos de uso pessoal, livros de su biblioteca. Se ele tiver dado ciência previa a pessoas de sua intimidade, poderá determinar como deve ser seu enterro, se quer que seu corpo seja cremado. Geralmente, o codicilo é escrito por pessoa que tenha feito um testamento, mas gostaria, posteriormente, de fazer doações para pobres de sua cidade, asilos, sempre respeitando o limite estabelecido pela lei.
O codicilo não precisa de testemunhas, mas, tão somente, seja escrito manualmente.
Muita vez, a pessoa que poderia fazer seu testamento, tendo capacidade para tanto, redige um texto, orientado de forma incorreta, pensando estar fazendo um testamento. Esquece-se das formalidades legais. Dependendo do conteúdo, o texto pode ser aproveitado em parte.
Jurisprudência: Inventário. Necessidade da juntada do original da declaração de última vontade do “de cujus”, para ser verificada a sua validade. O codicilo é definido pela doutrina, como documento que traz em seu bojo, disposição de última vontade de valores de pouca monta, sendo que, no caso em questão, os valores existentes na época do óbito são expressivos. Restou comprovada nítida afronta ao decidido no Agravo de Instrumento n. 0023030-75.2011.8.26.0000, desta Câmara, por mim relatado. Agravo provido, para afastar a preclusão para a arguição de falsidade documental, determinando ao inventariante que junte aos autos o original do documento de fls. 751, para as devidas providências. (TJSP – relator: Percival Nogueira; Comarca: São Paulo; Órgão Julgador: 6ª CDP, DJe 18/10/2012; DR 23/10/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.881, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1882. Os atos a que se refere o artigo antecedente, salvo direito de terceiro, valerão como codicilos, deixe ou não testamento o autor.
Verazmente, este artigo corresponde ao art. 1.934 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.652 do Código Civil de 1916.
Como relatado na doutrina, o autor do codicilo pode ter feito, ou não, um testamento. Se há testamento, o codicilo conviverá com ele, integrando-o, completando-o, nos assuntos que for possível regular através desse ato. Se o outorgante não tiver testamento, o codicilo terá vida isolada, respeitando-se, quanto ao resto, as disposições da sucessão legitima. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 980, CC 1.882, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Bruno Nóbrega publicou em 11/2017, artigo intitulado “Sucessão testamentária no corpus iuris civilis”, no site jus.com.br, onde faz referência ao CC 1.882, na seguinte forma:
O último título do Livro Segundo traz disposições específicas aos codicilos. Do §1.º se extrai que é possível redigir um testamento em conjunto com o codicilo e prescrever um fideicomisso em formato de codicilo, mesmo que o testador não tenha redigido testamento. Proíbe o §2.º que seja concedida ou retirada herança por meio de codicilo, bem como que se estabeleçam condições ao herdeiro instituído; no entanto, permite que a herança seja deixada por meio de fideicomisso. Por fim, autoriza o §3.º que sejam prescritos diversos codicilos, e não se exige qualquer formalidade para isso.
O codicilo pode ser usado para disposições funerárias do autor da herança, assim como prescrever bens de pequeno valor (artigo 1.881, caput). Equipara-se a codicilo qualquer prescrição com este conteúdo, mesmo que não seja testamentária (CC 1.882).
O fideicomisso, conforme já salientado em tópico anterior, permite que um patrimônio seja transferido a um fiduciário, o qual, por sua vez, transmitirá o bem ao fideicomissário quando falecer. Por restrição do artigo 1.881, o codicilo deve abranger bens de pequeno valor e, se assim o quiser o autor da herança, prescrever disposições para a cerimônia do enterro.
O Código Civil utiliza a expressão pouca monta para qualificar aquilo que pode ser objeto de codicilo. É uma disposição que ficará ao prudente arbítrio do juiz decidir se está ou não dentro desta qualidade. Tartuce (2016) arremata: codicilo é um ato particular de última vontade simplificado e de expressão não considerável, para o qual a lei não exige maiores solenidades, em razão de ser o seu objeto de menor importância tanto para o falecido quanto para os seus herdeiros. (Bruno Nóbrega publicou em 11/2017, artigo intitulado “Sucessão testamentária no corpus iuris civilis”, no site jus.com.br, onde faz referência ao CC 1882, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Guimarães e Mezzalira et al, quando o testador não cumpriu as normas de redação e formalidades legais do testamento, o texto pode ser aproveitado como se codicilo fora, nunca dispondo sobre bens imóveis.
Algumas pessoas que tiveram relações sexuais fora do lar, gerando filho, escondendo esse fato por toda a sua existência, imagina que poderá fazer um “testamento” confessando esse ocorrido e destinando bens para o possível descendente. O escrito, sem formalidade do testamento, poderá ser admitido pelo juiz como codicilo, tomando por termo o reconhecimento de paternidade e permitindo que aquela pessoa integre a relação processual, postulando seu direito. O início de prova (de muito valor), para a ação de investigação de paternidade já existe e deve ser aproveitado.
Jurisprudência: Apelação cível. Ação declaratória de existência de codicilo. Caso em que os escritos deixados pelo autor da herança não contêm características de um codicilo, senão de um rascunho de testamento. Bens de valor elevado que não podem ser objeto de codicilo. Negaram provimento. (TJRS – AC n. 70040971335, 8ª CV – TJRS, Relator: Rui Portanova, J 16/06/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.882, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.
Factualmente este artigo corresponde ao art. 1.935 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.653 do Código Civil de 1916.
Na visão do relator, através de codicilo pode-se nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.976). O que prevê este artigo já podia ter sido mencionado no art. 1.881. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 980, CC 1.883, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Ana Carolina dos Santos Pereira, publicou no site jusbrasil.com.br, em 2018, artigo intitulado “O instituto do codicilo no direito sucessório brasileiro”, onde, no item 5, fala “De outros objetos que pode tratar o codicilo”, mencionando o artigo em comento. Diz a autora:
O codicilo também pode tratar de outros objetos, como prevê o artigo 1.883 do Código Civil: “Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros”.
Pode-se também, por meio de codicilo, reconhecer a paternidade de filhos, levando em conta a redação do artigo 1.609 do CC que diz que tal ato pode ser praticado mediante escritura pública ou escrito particular registrado em cartório; assim, a melhor forma de realizar tal ato seria por meio de um codicilo fechado, cujas formalidades na abertura seguem as mesmas do testamento cerrado previsto no CC 1.875.
Há que se falar também na capacidade de perdoar o indigno por meio do codicilo, já que o artigo 1.818 do Código Civil, ao tratar da reabilitação do indigno por meio de testamento ou “outro ato autêntico”. (Ana Carolina dos Santos Pereira, publicou no site jusbrasil.com.br, em 2018, artigo intitulado “O instituto do codicilo no direito sucessório brasileiro”, e tece comentários ao CC 1.883, acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Atentam Guimarães e Mezzalira, há vez da pessoa escrever seu testamento, esquecendo-se, contudo, de nomear seu testamento. Aí, por intermédio do codicilo, suprimirá essa lacuna. Outras vezes, feita a nomeação do testamenteiro, quer troca-lo por outro, à sua vontade, devendo usar essa faculdade contida na lei com o codicilo.
Jurisprudência: Inventário. Testamenteiro.
Prêmio. Cláusula testamentária estabelecendo renúncia à remuneração por quem
assumisse a função. Substituição do testamenteiro por meio de codicilo, onde
atribuídas todas as prerrogativas legais inerentes ao exercício do cargo.
Decisão fixando a vintena em 1% sobre o valor da herança, ao fundamento de
revogação da cláusula. Descabimento. Necessidade de novo testamento para efeito
revogatório. Arts. 1.651, 1.746 e 1.747 do Código Civil. Agravo conhecido e
provido. (TJSP – Relator: José Roberto Bedran; Comarca: não informada; 2ª
CDP; Dj 29/08/2001. Outros números: 1981134100). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.883,
acessado em 19/08/2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
