AÇÃO DECLARATÓRIA EM
MATÉRIA FISCAL
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO
EM PAGAMENTO
E MANDADO DE
SEGURANÇA - PROCESSO
JUDICIAL TRIBUTÁRIO –
N2 – PARTE II
Professora: ANNY
VIANA – 9º período
DIREITO - VARGAS DIGITADOR
AÇÃO DECLARATÓRIA EM
MATÉRIA FISCAL
A ação declaratória tem fundamento no
art. 4º, I e II, do Código de Processo Civil. Objetiva conferir certeza
jurídica acerca da existência ou inexistência de obrigação tributária, bem como
quanto à autenticidade ou falsidade de documento. Assemelha-se ao processo de
consulta fiscal, em que se busca a garantia da certeza administrativa. Por meio
desta ação o contribuinte busca um verdadeiro prejulgado no tocante a
determinada relação jurídica duvidosa, com o fito de opor as garantias da coisa
julgada contra eventual pretensão do fisco.
Como o Judiciário não é um órgão
consultivo, não cabe ao contribuinte a pretensão de ver dirimidas as dúvidas em
matéria tributária, de modo geral, sem a prévia demonstração de seu interesse e
de sua legitimidade. Assim, a petição inicial da ação declaratória deve narrar
determinada situação controvertida e tangível, não se prestando à interpretação
da lei em tese.
A ação referida pode processar-se pelo
rito ordinário ou sumário, conforme o valor que for atribuído à causa. Não é
obrigatório o depósito prévio, mas sua
efetivação impedirá a ação do fisco. Em face do disposto ao art. 151, II, do
CTN, o ajuizamento da declaratória com o depósito dispensará o ajuizamento da
medida cautelar inominada, de natureza preventiva ou incidental. A se submeter
à exigência do prévio depósito para ver deferida a liminar em ação cautelar, como
era de praxe na esfera da Justiça Federal em São Paulo, preferível aparelhar
desde logo a ação declaratória com depósito, evitando-se a duplicação da
demanda (medida cautelar e ação principal). Em face da diversidade de
entendimento dos juízes quanto ao cabimento ou não desse depósito no bojo da
ação declaratória a Justiça Federal da 3ª Região baixou o Provimento de n. 58, através de seu
Conselho, esclarecendo que o depósito da espécie é facultativo, independendo de
qualquer despacho judicial.
A decisão proferida na ação
declaratória, que pode ser cumulada com a de repetição de indébito, (nada
impede de pedir, com base no art. 66 da Lei n. 8.383, 30-12-1991, a compensação
com tributo da mesma espécie daquele restituendo ao invés de requerer a
expedição de requerimento judicial de difícil e demorado atendimento)
sujeita-se ao duplo grau de jurisdição, sendo cabíveis os recursos previstos no
CPC.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO
EM PAGAMENTO
Dispõe
o art. 164 do CTN:
“A importância do crédito tributário
pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I
– de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo
ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II
– de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas
sem fundamento legal;
III
– de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo
idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§1º.
A Consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar.
§2º.
Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a
importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora,
sem prejuízo das penalidades cabíveis.”
O procedimento desta ação está
regulado nos arts. 890 a 900 do Código de Processo Civil. O Objetivo da ação é
assegurar o pagamento tempestivo do crédito tributário nas situações acima
transcritas. Sobre a matéria, remetemos o leitor ao item 12.4.2.7 retro e às
notas pertinentes.
MANDADO DE SEGURANÇA
Mandado de segurança é meio
processual, de natureza constitucional, colocado ao alcance das pessoas ou
órgãos com capacidade processual para proteção do direito individual ou
coletivo, líquido e certo, (Direito líquido e certo é o que resulta de fato
certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documentos
inequívocos (RTJ 83/130, RSTJ
27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329), cf. Theotonio Negrão. Código de Processo Civil: 26,
ed. São Paulo: Saraiva), 1995, p. 1.117.), não amparado pelo habeas corpus ou
habeas data, lesado ou ameaçado por ato ilegal e abusivo da autoridade pública
ou de quem faz as vezes. Dispõe a constituição Federal em seu art. 5º:
“LXIX
– conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
“LXX
– o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) Partido político com representação no Congresso nacional;
b) Organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados”.
Seu processamento é regulado pela Lei n.
12.016, de 7-8-2009, que incorporou todos os dispositivos da legislação
esparsa, pertinentes ao mandado de segurança, revogados pelo art. 29.
A petição inicial, que deverá conter os
requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em duas vias,
acompanhada de provas pré-constituídas, (sobre os fatos elencados na inicial
não pode pairar qualquer dúvida, de sorte que a matéria a ser discutida no mandamus se restringe à questão de
direito), indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta
integra, à qual se acha vinculada ou do qual exerce atribuições (art. 6º) – (Há
controvérsia jurisprudencial quanto ao valor da causa. Vários juízes exigem a
adequação do valor da causa ao benefício econômico perseguido pelo impetrante.
Alguns deles chegam a remeter os autos ao contador para possível apuração desse
valor, esvaziando a natureza urgente da ação. Na verdade, o mandado de
segurança é ação de natureza mandamental que tem matriz constitucional no art.
LXIX e LXX destinada a afastar o ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora
não passível de mensuração econômica. Não se deve, no nosso entender, confundir
o pedido formulado pelo impetrante com eventuais efeitos financeiros da liminar
ou da decisão concessiva. Isso seria confundir o direito líquido e certo,
passível de proteção pelo mandamus, com
a importância líquida e certa a ser pleiteada na generalidade das ações
judiciais (art. 286 do CPC). Direito líquido e certo, também, não se confunde
com título líquido e certo que instrui a execução. A nova lei do mandado de
segurança se confunde com título líquido e certo que instrui a execução. A nova
lei do mandado de segurança perdeu a oportunidade de dispor sobre a matéria
afastando as dúvidas e incertezas.
Nos
termos do art. 7º, ao despachar a inicial o juiz ordenará:
I – a notificação do coator do conteúdo da
inicial, enviando-lhe a segunda via com as cópias dos documentos, afim de
prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias.
II – que se dê ciência do feito ao órgão de
representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da
inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao
pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica.
Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora impõe-se a concessão
da liminar que não pode ficar à discrição do juiz. Ausentes aqueles requisitos
impõe-se, igualmente, o indeferimento da medida liminar, eis que não podem ser
supridos por via de depósito, fiança ou caução. Facultar ao juiz a adoção de
medida acauteladora da Fazenda, como se tratasse de ação de natureza cautelar,
regida pelo CPC, é esvaziar o conteúdo da ação de índole constitucional, para a
garantia do direito líquido e certo. Se o mandamus
é impetrado contra o ato abusivo e ilegal da autoridade coatora (art. 1º) não
há que se cogitar de garantias de ressarcimento da pessoa jurídica a que se acha
vinculada aquela autoridade coatora, por se tratar, exatamente, de pessoa que
deve responder pelos efeitos financeiros da decisão concessiva da segurança. Da
decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar cabe agravo
de instrumento, observado as disposições do CPC (§1º, do art. 7º). Nos casos de
competências originárias dos tribunais,
da decisão do Relator que conceder ou denegar a liminar cabe agravo ao órgão
competente do tribunal que integre (art. 16 e parágrafo único). Trata-se de uma
inovação positiva, afastando dúvidas e incertezas que gerava o diploma de
créditos tributários, para a entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior, para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer
natureza. Essas vedações são extensivas à tutela antecipatória a que se referem
os arts. 273 e 461 do CPC. No que se refere à proibição de liminar para
liberação de mercadorias importadas, que estava na Lei n. 2.770/56, a sua
inconstitucionalidade é manifesta. A utilização do writ para liberação de mercadorias importadas, a fim de evitar a
decretação de perdimento delas, na forma do art. 514 e seguintes do Regulamento
Aduaneiro (Decreto n. 91.030/85),, é frequente. Essa proibição deve ficar
restrita às hipóteses de contrabando ou descaminho. Tudo que atenta contra o
poder cautelar do juiz, inerente à jurisdição, é inconstitucional (A respeito,
ver nosso Liminar em matéria tributária, 2ª ed. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2003). O §3º, acertadamente, prescreve que os efeitos da
liminar perduram até a prolação da sentença, afastando a sua caducidade pelo
decurso de prazo, como prescrevia a legislação revogada.
A inicial será indeferida, por decisão
motivada, quando não faz o caso de mandado de segurança ou lhe faltar alguns
dos requisitos, ou quando decorrido o prazo legal de 120 dias, cabendo recurso
de apelação dessa decisão (art. 10, § 1º).
O art. 5º prevê as três hipóteses em que não se concederá o mandado de
segurança (Súmula 429 do STF: “A
existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade.”). Ouvido o
representante do Ministério Público, no prazo de 10 dias, com ou sem parecer do
órgão ministerial, os autos serão conclusos para decisão necessariamente, em 30
dias (art. 12 e parágrafo único). Da sentença, negando ou concedendo o mandado,
caberá recurso de apelação (art. 14). A sentença concessiva fica sujeita ao
duplo grau de jurisdição (§1º), estendendo-se à autoridade coatora o direito de
recorrer (§2º). A sentença concessiva pode ser executada provisoriamente, salvo
nas hipóteses de proibição de concessão da medida liminar (§3º). O § 4º) veda
efeitos patrimoniais retroativos prescrevendo que o pagamento de vencimentos e
vantagens assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança só será
efetuado a partir das prestações que se vencerem a contar da data do
ajuizamento da inicial. (Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de
segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria.”). Contraria o princípio da
economia processual a remessa da parte vitoriosa no mandado de segurança à via
ordinária, para reclamar os atrasados, como se estes tivessem outra causa de pedir.
O art. 15. Incorporando a legislação
gerada à época de anomalia jurídica, permite à pessoa jurídica de direito
público e ao Ministério Público requerer ao Presidente do Tribunal ao qual
couber o conhecimento do recurso a suspensão da liminar e da sentença, para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. O texto
se refere à decisão fundamentada, mas, na prática, o que temos visto é a
suspensão automática da liminar a requerimento do poder público que, muitas
vezes, é o único responsável pela situação de perigo à economia pública, por
suprimir ilegalmente vantagens dos servidores públicos previstos em lei, ou
descumprir leis que ele próprio elaborou. Dispositivo desse jaez configura um
atentado ao princípio do juiz natural e deveria ter sido extinto com o fim do
Regime Militar, que controlava a Justiça mediante vigilância dos presidentes de
tribunais. Das decisões proferidas em única instância pelos tribunais cabe
recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso
ordinário, quando a ordem for denegada (art. 18). A sentença ou acórdão que
denegar o mandado de segurança, sem decidir o mérito, não prejudica o
requerente, que poderá pleitear seus direitos por via ordinária (art. 19).
Súmula 304 do STF: “Decisão denegatória
de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não
impede o uso da ação própria.” Não cabem os embargos infringentes, nem
condenação em verba honorária (art. 25). Dirimindo as divergências doutrinárias
e jurisprudenciais, o art. 26 dispõe que constitui crime de obediência, nos
termos do art. 330 do Código Penal, o não cumprimento das decisões proferidas
em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da
aplicação da lei n. 1.079/50 (Define os crimes de responsabilidade), quando
cabíveis.
O art. 21 regula o mandado de
segurança coletivo instituído pelo inciso LXX, art. 5º, da CF. Pode ser impetrado
pelo partido político, sindicatos, entidades de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, a autorização especial. (Súmula 629 do
STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorização destes.” Entretanto em relação às
ações intentadas por entidades associativas, o STF decidiu, por maioria de
votos, que não basta a permissão estatutária genérica, sendo indispensável que
a autorização seja dada por ato individual, ou em assembleia geral. Reconheceu a
existência de repercussão geral sobre o tema (RE N. 573.232. Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 6-6-2008). Os
direitos protegidos são: (a) coletivos, assim entendidos os transindividuais,
de natureza indivisível, de que seja grupo ou categoria de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; (b)
individuais homogêneos, assim entendidos, os decorrentes de origem comum, e da
atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa
julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante (art. 22). Não induz litispendência para ações individuais, porém,
os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante individual se este
não requer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias, a
contar da ciência da impetração do mandado de segurança coletiva (§ 1º). A liminar
em mandado de segurança coletiva depende de prévia audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de direito público, que deve se pronunciar no prazo
de 72 horas (§2º).
Aplicam-se ao mandado de segurança os
arts. 45 a 49 do CPC (art. 2º). A interpretação literal desse dispositivo
conduz ao afastamento da aplicação subsidiária de outras normas processuais do
estatuto genérico.
No campo do Direito Público, é comum
deparar-se com o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, por parte da
autoridade administrativa competente. Caberia, no caso, o mandamus objetivando a prestação específica? Na esfera do Direito
Privado, já há consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o
inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer resolve-se com indenização por
perdas e danos, não se cogitando de emprego de força contra o obrigado. Todavia,
no Direito Público, o agente administrativo é escravo fiel da lei, cabendo-lhe
o cumprimento da obrigação, qualquer que seja sua natureza, quando, onde e como
a lei determinar, a qual expressa a vontade do Estado, inconfundível com a
vontade do agente executor da obrigação. Assim, o titular do direito líquido e
certo por obrigações de fazer e não fazer tem o direito de impetrar o mandado
de segurança objetivando sua obtenção em espécie. (E aqui é oportuno não
confundir dívida líquida e certa com título liquido e certo, que enseja a
execução por quantia certa, com o direito líquido e certo, que é o direito
subjetivo público, insuscetível de contestação porque resultante de prova pré
constituída que torna o fato incontroverso, portanto, líquido.). É nesse
sentido a opinião sempre abalizada de Ruy Barbosa Nogueira, quando afirma:
“Por
meio dessa ação o Poder Judiciário não apenas pode suspender liminarmente o ato
atacado, como determinar à autoridade exorbitante o cumprimento da prestação –
praticar ou abster-se de praticar o ato – debaixo de sanções da lei penal”
(Op. cit. 280).
O Supremo Tribunal Federal, também já
sumulou a matéria sob n. 429, (“A existência de recurso administrativo com
efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da
autoridade”), permitindo o uso do writ
até mesmo na pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo.
Dúvida não temos de que, em matéria
tributária, cabe essa ação mandamental contra inadimplemento das obrigações de
fazer e não fazer. Dessa forma, se o agente administrativo competente se
recusar, ilegal ou abusivamente, por exemplo, a expedir certidão negativa de
tributo, o contribuinte interessado poderá obter a prestação in specie, por via do mandado de
segurança.
Por derradeiro, resta examinar os
efeitos da cassação da medida liminar. Como se sabe, a concessão de liminar em
mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, conforme art. 151, IV do CTN. (As hipóteses do artigo 151 são
enumerativas. As liminares concedidas no bojo dos processos cautelares em
geral, inclusive, as tutelas antecipatórias do art. 273 do CPC, suspendem a
exigibilidade do crédito tributário.). Sua cassação, em princípio, e conforme
doutrina vigorante surte efeitos ex tunc.
É como se ela não tivesse existido. Quando a sentença denega a segurança, sem
cassar, expressamente, a medida liminar, alguns estudiosos, entre eles Hely
Lopes Meireles, entendem que ela subsiste até o trânsito em julgado da decisão
final. (Mandado de segurança, mandado de
injunção, “habeas data”. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. P. 59-60 -
atualizada por Arnoldo Wald). Denegação da segurança implica necessariamente
cassação de eventual medida liminar concedida, pois com a sentença cessa o fumus boni iuris que se constitui em um
dos fundamentos do provimento cautelar, ao menos, para o juiz que sentenciou o
feito. É o que estabelece a súmula 405 do STF (Denegado o mandado de segurança
pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a
liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.), muito embora,
deva a mesma ser interpretada atualizadamente. Daí a prática do depósito
judicial voluntário de tributos discutíveis, cuja exigibilidade esteja sendo
questionada mediante mandamus.
Contudo, a questão não é tão simples
quanto parece. Difícil sustentar que a denegação da segurança importa em
ignorar os efeitos do ato validamente praticado, sob o amparo da medida
liminar. Desconhecer os efeitos produzidos na vigência da liminar, seria o
mesmo que tolerar uma situação de verdadeira armadilha contra aquele que
exercitou a faculdade de impetrar o mandado na defesa de seu direito,
reconhecido pela justiça, ainda que de forma provisória. Nem mesmo a teoria do
risco da demanda judicial seria suficiente para justificar a punição do
impetrante, que praticou o ato sob amparo da justiça que, afinal, nega aquele
direito antes reconhecido.
Ao menos, em matéria tributária, o
legislador deu solução adequada a essa situação, ao prescrever no § 2º do art.
63 da Lei n. 9.430, de 27-12-96, que a
interposição de ação judicial favorecida com medida liminar interrompe a
incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias
após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo
ou contribuição.
Na verdade, a hipótese é de suspensão da
multa moratória, desde a concessão da liminar, até 30 dias para o
contribuinte-impetrante satisfazer à obrigação tributária sem incorrer em multa
moratória, no caso de denegação da ordem com revogação da liminar. A lei não
conferiu, na hipótese, efeito ex tunc.
Ao contrário, ela concedeu mais do que simples efeito ex nunc. O benefício da suspensão da multa é aplicável à hipótese
de revogação da liminar concedida em qualquer procedimento judicial, abarcando,
também, a hipótese de revogação da tutela antecipatória.
Independentemente de expressa previsão
legal, às vezes, é preciso dar efeito ex
nunc à revogação da liminar. Exemplo típico disso é a cassação da liminar
que possibilitou o seguimento do recurso administrativo tributário, sem o
depósito de 30% a que alude o art. 32 da MP n. 1.770. (Esse artigo da MP n. 1.770,
convertido na Lei n. 10.522, de 27-7-2002, foi declarado inconstitucional pelo
STF (ADI n. 1976-7, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ Ide 18-5-2007). Se o recurso foi processado validamente, sob o
amparo da liminar, sua revogação posterior não poderá implicar desfazimento de
atos processuais consumados, devendo ser conferida àquela revogação efeito ex nunc, para preservar o resultado já
alcançado no processo administrativo.
