Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845 - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845
- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com
- digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

– Seção III – (art. 840 a 850) –

 

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmite, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

 

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente reproduz idêntico preceito do CC/1916, vazado no sentido de que a transação se interpreta restritivamente e se limita a propiciar a declaração ou o reconhecimento de direitos pelos transigentes. Certo que, implicando concessões recíprocas, portanto em disposição de direitos, a transação deva ser interpretada de maneira restritiva. Já, porém, a segunda parte do dispositivo parece hoje não se coadunar com a reconhecida natureza contratual da transação, tal qual se viu no comentário ao CC 840, a que ora se remete o leitor. Aliás, mesmo na vigência do Código de 1916 já se reconhecia, até em razão do que estava contido no art. 1.032, reproduzido no CC 845 do Código Civil de 2002, que a transação podia, sim, envolver transmissão ou modificação de direitos. Aliás, mais ainda, na observação de Pontes, já colacionada no comentário ao CC 840, a transação, quando elimina uma incerteza obrigacional por meio de concessões recíprocas, acaba, forçosamente, alterando uma situação jurídica anterior (Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.028, n. 5, p. 124). E sem que, de resto, se extinga, de maneira necessária, a obrigação, que pode seguir sem a incerteza que provocava, justamente porque as partes transmitiram ou modificaram recíprocos direitos.

 

Bem de ver que, como acentua Caio Mário, em seu projeto de Código das Obrigações tinha sido suprimida esta última parte do artigo em comento, haurido do CC/1916, que limita a transação à declaração ou reconhecimento de direitos (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 510).

 

Enfim, quer parecer que a transação, inclusive tal como hoje alocada no atual Código Civil, no título destinado aos contratos, não se compadece com uma forçosa natureza meramente declarativa, mais se afeiçoando à índole constitutiva, portanto envolvendo a transmissão de direitos, como se expressa, por exemplo, no Código Civil português (art. 1.248) e no italiano (art. 1.965), quando estabelecem que a transação pode ensejar a criação, modificação ou extinção de direitos. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na versão de Ricardo Fiuza, a transação, como ensina Clóvis Beviláqua, não é ato aquisitivo de direitos; tem caráter meramente declaratório ou recognitivo. Contudo, segundo a melhor doutrina, à qual nos filiamos, sendo da essência da transação a reciprocidade de concessões, possui caráter constitutivo, por inevitável a modificação a que tais concessões conduzem. Melhor teria o atual Código andado se tivesse seguido a linha de conduta do art. 804 do Anteprojeto de Código de Obrigações do Professor Caio Mário da Silva Pereira, que, em face da nova conceituação de tipicidade contratual da transação, admite que as concessões reciprocas das partes podem criar, modificar ou extinguir relação iguais ou diversas da que tiver dado origem à pretensão ou contestação.

 

Com as observações acima, este artigo repete o de n. 1.027 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 93 e 5; 240 e 241). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Temos ainda a visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, onde o dispositivo estabelece que a interpretação da transação se faça restritivamente uma vez que resulta de concessões recíprocas. Assim, somente o que foi expressamente concedido deve ser interpretado como objeto da transação.

 

A parte final do dispositivo destoa de feição contratual que o Código Civil de 2002 deu à transação. Se as partes, visando a um acordo, pretendem que este envolva a transmissão de algum direito sobre o qual recaia ou não litígio, estariam impedidas de fazê-lo? Não, pois a transmissão de direito por ato negocial não é vedada pelo fato de extrapolar o objeto do litígio. Obedecida a vedação do dispositivo, a inclusão de transmissão de direito no acordo de transação configurará negócio misto: transação relativamente aos direitos declarados ou reconhecidos; negócio de alienação (troca, venda ou dação em pagamento), relativamente aos direitos transmitidos. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

 

§ 1º. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

 

§ 2º. Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

 

§ 3º. Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.

 

Em comentário bem articulado de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a primeira parte do dispositivo em comento, que já se continha, com igual redação, no CC/1916, nada mais faz do que, agora explicitada a natureza contratual da transação (v. comentário ao CC 840), reproduzir princípio clássico dos contratos, o da relatividade de seus efeitos, mercê do qual o ajuste, como regra, não beneficia nem prejudica terceiros, ou seja, quem dele não tenha feito parte.

 

É certo que esse tradicional princípio em muito foi mitigado pelo princípio da função social do contrato – disposto no CC 421, a cujo comentário se remete o leitor -, valendo ainda conferir, sobre o que se denominou de eficácia social do contrato, vertente de sua função social num conteúdo genérico ultra partes, Cláudio Luiz Bueno de Godoy. A função social do contrato, 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 134-50 -, malgrado ainda se possa dizer que persiste, como regra, assim também aqui, no tocante à transação. Dessa maneira, a transação, e aí os exemplos sempre citados, entabulada por um condômino não transigente, ainda que verse sobre coisa indivisível; ou a transação efetuada por um herdeiro, de igual forma, não pode vincular os demais herdeiros.

 

Já, porém, se a transação se efetua com o devedor principal, sem que a ela anua o fiador, dá-se a desoneração deste, de resto tal qual já se afirmou no comentário ao CC 838, e tal como ocorre com a novação ou moratória consumadas sem a aquiescência do garantidor, dado que, sem sua manifestação de vontade, não cabe ao afiançado praticar ato que potencialmente afete as condições da garantia pessoal prestada.

 

É a previsão do § 1º do artigo presente, que, afinal, encerra uma exceção ao princípio do seu caput, exatamente na mesma esteira do que contêm os §§ 2º e 3º. Por eles se afirma, de um lado, que a transação concluída entre um dos credores solidários e o devedor extingue a obrigação, inclusive com relação aos demais credores. A rigor, tem-se corolário da regra da solidariedade ativa, no sentido de que a qualquer dos credores solidários é dado exigir a totalidade da dívida do devedor (CC 267). Assim, uma vez pago esse credor, a dívida se extingue (CC 269), cabendo aos cocredores direito regressivo contra o que recebeu. Nada diverso do que sucede se um dos credores houver transigido.

 

Por outro lado, explicita-se no dispositivo que, se a transação se fizer entre um devedor solidário e o credor, os demais devedores se liberam do vínculo, com relação a eles extinta a dívida. De novo mera consequência, agora, da regra da solidariedade passiva. Afinal, nesses casos o credor pode exigir a dívida de qualquer dos devedores (CC 275). Havido o pagamento, a dívida se extingue, cabendo a quem pagou cobrar em regresso os codevedores beneficiados (CC 283). Pois é exatamente idêntico o princípio se, no lugar do pagamento, houve transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867/68 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Segundo Fiuza, o princípio geral é o da eficácia da transação só entre os transatores. Seus efeitos não atingem os que não transigiram. Em relação às pessoas que não intervieram na transação, é res inter alios (RT, 394/337); consequentemente, não aproveita (nec prodest) nem prejudica (nec nocet). Transigindo credor e devedor, o fiador estará desobrigado, já que nela não interviu, uma vez que com a extinção da obrigação principal extinguir-se-á também a acessória. Se a transação for feita entre um dos credores solidários e o devedor, ocorrerá a extinção da obrigação perante os demais, pois um dos efeitos da solidariedade ativa é a exoneração do devedor que paga qualquer um dos credores. Sendo o pagamento feito por um dos devedores solidários extinta estará a dívida relativamente aos demais, visto que, na solidariedade passiva, ter-se-á a exoneração os codevedores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Corroborando Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo concretiza relativamente à transação o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos; res inter alios actar, alii nec nocet nec prodest.

 

A transação não pode aproveitar nem prejudicar senão àqueles que dela participaram. Em complemento, o dispositivo determina que assim seja mesmo que o objeto da transação seja indivisível.

 

Relativamente a bens indivisíveis, surgem dificuldades. Se o bem indivisível pertence a duas pessoas, uma não pode transacionar sobre ele sem a anuência da outra. Se, por exemplo, a lide versa sobre a propriedade de um veículo em que A o reivindica de B e C, no plano processual ocorre o litisconsórcio passivo necessário, pois ambos os possuidores têm o direito de defender a propriedade integral da coisa. Se um dos possuidores não participa do processo e o outro realiza transação, o negócio entabulado é ineficaz em relação a ele. Não é nulo, pois a obrigação assumida pelo compossuidor que dele não participou.

 

O parágrafo 1º reproduz a regra de exoneração do fiador em caso de alteração da obrigação sem a sua anuência que se depreende dos CC 819 e 838. A ressalva é importante: o fiador não se exonera caso dê sua anuência à transação e aceitar permanecer na condição de garantidor.

 

Se a obrigação objeto do acordo for solidária em relação ao polo ativo ou ao passivo, ela tem eficácia em relação aos demais credores ou devedores. A vinculação daqueles que não participaram do ato justifica-se em razão da solidariedade. Se o credor solidário perdoar parte da dívida, responderá aos outros pela parte que lhes caiba (CC 272). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida á outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

 

Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.

 

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a transação, envolvendo a cessão recíproca de direitos, pode abranger a renúncia ou transferência de coisa que, depois, se venha a perder por evicção, ou seja, pelo reconhecimento, derivado de sentença, de melhor direito de terceiro. Mas, ao que dispõe o artigo em comento, reprodução do que já previa o CC/1916, no art. 1.032, a despeito da ocorrência da evicção da coisa renunciada ou transferida por força da transação, esta se mantém, apenas garantindo-se ao transigente prejudicado o socorro à via indenizatória.

 

A opção de ambas as normatizações, destarte, e malgrado alguma crítica que sempre se levantou (v.g., José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 240), inclusive no sentido de que, precedente o vício da coisa, prejudicava-se o objeto da transação, foi excluir qualquer possibilidade de eventual repristinação da obrigação acaso extinta pela transação em virtude da evicção que atinja coisa renunciada ou transferida por um dos transigentes a outro.

 

Bem de ver que solução diversa se adotou quando evicta a coisa dada em pagamento (cf. CC 359), mas, aí sim, forma natural de extinção de obrigações, diferente da natureza contratual que hoje se reconhece à transação e com a qual, segundo Pontes, compadece-se e ajusta-se, de maneira perfeita, a regra em tela (v. Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.44, n. 2, p. 174).

 

A rigor, enquanto na dação em pagamento há uma quitação que não se pode operar se a coisa prestada se perde pela evicção, e sem o que o crédito do credor a nada se reduziria, não se compreendendo que possa ser exonerado o devedor de uma obrigação entregando coisa que não é sua, na transação há concessões recíprocas mercê das quais as partes abrem mão de parte de seus direitos, o que, porém, não significa um transator garantir o outro contra riscos de coisa renunciada ou transferida em meio ao ajuste, como se a evicção lhe condicionasse a eficácia. Isso tudo ainda   que se ressalve, ao transigente evicto, o recurso à indenização, inclusive sem a distinção sobre se a transação envolve justamente incerteza atinente à coisa transferida ou renunciada, vale dizer, se se refere exatamente à potencialidade de evicção, quando então descaberiam perdas e danos, distinção essa que, por exemplo, contém o Código Civil argentino (arts. 854 e 855), porém, repita-se, não o Código Civil brasileiro, nessa parte inspirada em princípio de equidade, como já de há muito advertia Clóvis Bevilaqua (Código Civil comentado, 4 ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 192-3).

 

Sustenta Pontes, todavia (op. cit., p. 175), que ao apagar dúvida precisamente acerca do direito sobre a coisa, mediante a transação, não há verdadeira alienação que faça surgir a consequência indenizatória a ela concernente. Por outra, só haverá indenização, a seu ver, quando na transação houver mesmo uma alienação, de resto tal qual contém o CC 447, e não quando o objeto em si da transação seja o acertamento da incerteza acerca do direito sobre a coisa.

 

Finalmente, no parágrafo único do dispositivo repete-se, conforme já se estabelecia no CC/1916, o que Caio Mário sempre considerou sem um truísmo (Instituições de direito civil, 11 ed. rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 511), eis que, evidentemente, se sobre a coisa renunciada ou transferida se erigir novo direito, depois da transação, seu exercício não se fará por estar prejudicado. Trata-se, afinal, da posterior aquisição, pelo transigente, de direito novo sobre a coisa, assim infenso a qualquer afetação pela anterior transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 870 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, evicção é a perda da coisa pelo adquirente, em consequência da reivindicação feita pelo verdadeiro dono, e por cujo resguardo, nos contratos bilaterais, é responsável o alienante (o mesmo que vendedor). Havendo evicção do bem renunciado por um dos transigentes, ou por ele transferido à outra parte, a obrigação extinta pela transação não renascerá a transação não implica renúncia a direito futuro, mas apenas àquele que o litígio objetiva, prevalecendo o direito adquirido sobre o bem renunciado ou transferido. Cabe sempre ao evicto o direito a perdas e danos.

 

O art. repete o de n. 1.032, capta, e parágrafo único do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário -, (Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 162 e ss.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 443 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, relembrando ensinamentos de Clóvis Beviláqua, Código Civil...v. 4, p. 281). Dela cuidam os CC 447 a 457 atual. “Evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto”.

 

O dispositivo aplica à evicção de bem transferido em virtude de transação ou efeitos típicos de qualquer evicção: o alienante é obrigado a indenizar o evicto, conforme prevê o CC 450. Evicção, em nenhum caso, faz ressurgir as obrigações do negócio jurídico que deu causa à evicção. A indenização corresponde ao valor da coisa na época em que se evenceu e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial (CC 450, parágrafo único).

 

O parágrafo único do dispositivo comentado é considerado um truísmo, pois “um novo direito” deve ser tratado com suas especificidades, em nada afetando os efeitos de um negócio anterior a ele. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 77 Requisitos da suspensão da pena – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 77
Requisitos da suspensão da pena
– VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo IV – Da suspensão condicional da pena

 

Requisitos da suspensão da pena (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I – O condenado não seja reincidente em crime doloso;

II – A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Todos os itens Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

§ 2º. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúdem justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Quanto à finalidade, na apreciação de Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Requisitos da suspensão da pena” – Art. 77 do CP, p.191: Verdadeira medida descarcerizadora, a suspensão condicional da pena tem por finalidade evitar o aprisionamento daqueles que foram condenados a penas de curta duração, evitando-se, com isso, o convívio promíscuo e estigmatizante do cárcere.

Direito subjetivo do condenado e não faculdade do juiz – Pela redação do art. 77 do Código Penal, somos induzidos, equivocadamente, a acreditar ser uma faculdade do juiz, pois o mencionado artigo diz que a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos...

A lei penal usa a expressão poderá ser suspensa, sugerindo ser uma faculdade do juiz. Contudo, esse não é o melhor entendimento. Isso porque o art. 157 da Lei de Execução Penal determina que o juiz ou o tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada pelo seu art. 156, (Lei de Execução Penal, art. 156: 0 juiz poderá suspender, pelo período de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, na forma prevista nos arts. 77 a 82 do Código Penal.) deverá pronunciar-se motivadamente sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue.

Ao determinar o obrigatório pronunciamento do juiz, a lei penal exigiu fossem analisados todos os requisitos que possibilitam a suspensão condicional da pena, os quais, se preenchidos, conduzirão à sua concessão pelo juiz. Assim, trata-se de direito subjetivo do condenado, e não simples faculdade do julgador.

A sursis é um direito subjetivo do condenado; assim, preenchidos os seus requisitos pelo réu e sendo considerado pelo sentenciante que a sua concessão estaria atendendo aos fins da pena, quais sejam, retribuição, reprovação e prevenção do crime, a concessão da substituição condicional da pena ao sentenciado é medida obrigatória. (TJMG, Processo 2.0000.00. 485037-9/000 (1), Rel. Des. Vieira de Brito, DJ 4/6/2005).

Em sentido contrário, muito embora os benefícios previstos nos arts. 44 e 77 do Código Penal não constituam direitos subjetivos do acusado, dependendo da satisfação dos requisitos subjetivos e objetivos que a lei prevê, o magistrado, para negá-Ios, deve proferir decisão suficientemente motivada. Decisão que indique de modo concreto as razões pelas quais não se faz jus a tais favores de índole penal. Precedentes (STF, HC 84985/MG, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª T., DJ 5/5/2006 p. 18).

Da Aplicação da sursis – concluindo pela prática da infração penal, o juiz condenará o réu e dará início à aplicação da pena, atendendo ao critério trifásico previsto pelo art. 68 do Código Penal. Se o quantum da pena total aplicada se encontrar nos limites previstos pelo art. 77 do Código Penal, deverá o juiz analisar os requisitos necessários à concessão da sursis. Se presentes, concederá a suspensão condicional da pena e, na própria sentença condenatória, especificará as condições - a que se terá de sujeitar o condenado, em substituição à sua privação de liberdade, pois, segundo o art. 78 do Código Penal, durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.

O benefício da suspensão condicional da pena se estende aos partícipes do crime, quando as circunstâncias e condições objetivas em que o mesmo foi praticado, são elementares do tipo (STJ, RHC 6870/SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª T., RT 758, p. 496).

Requisitos para a concessão da sursis – Os requisitos objetivos são: no chamado sursis simples, a condenação de pena privativa de liberdade não superior a: dois anos; na sursis etário ou na sursis humanitário, a condenação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos;

Os requisitos subjetivos são; a) que o condenado não seja reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias.

O primeiro requisito de natureza subjetiva diz respeito ao fato de não ser o condenado reincidente em crime doloso.

Dois detalhes merecem destaque em virtude da redação legal. Primeiro, a prática de crime anterior; segundo, o crime anterior deve ter sido cometido dolosamente. Assim, se o agente tiver cometido anteriormente uma contravenção penal, tal fato não impedirá a concessão do benefício. Se, contudo, tiver praticado um crime, este somente impossibilitará a concessão da sursis se houver sido cometido dolosamente, ou seja, a condenação anterior por crime culposo não impede a aplicação da suspensão condicional da pena.

Deve-se ressaltar, ainda, o fato de que, mesmo que o agente tenha sido condenado anteriormente pela prática de crime doloso, se a ele tiver sido aplicada pena de multa, isolada ou mesmo em substituição à pena privativa de liberdade, tal condenação não impedirá a concessão do benefício, uma vez que o art. 77, § 1º, do Código Penal não levou a efeito qualquer distinção.

A condenação anterior à pena de multa não impede a concessão de sursis (art. 77, § 1º, do Código Penal). A conversão da pena de multa em prisão deve ser considerada desinfluente para a natureza da condenação, à vista da concessão da sursis de pena prisional imposto por fato criminoso subsequente, principalmente porque tal conversão foi banida do sistema de direito vigente, o que a faz ininvocável (STJ, HC 17423/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a T., DJ 19/12/2002 p. 432 / RSTJ 167 p. 639).

O segundo requisito de ordem subjetiva veio previsto pelo inciso II do art. 77 do Código Penal, a saber a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias.

Tais requisitos, se favoráveis, trazem a presunção de que o condenado está apto a merecer a suspensão condicional da pena que lhe fora aplicada, uma vez que, em virtude da sua análise, presume-se que não voltará a delinquir. Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt, “o conceito de pena necessária de von Liszt adotado no final do art. 59 se consolida no inciso II do art. 77. Os elementos definidores da medida da pena, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do réu, motivos e circunstâncias dó crime informarão da conveniência ou não da suspensão da execução da pena aplicada na sentença”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão, p. 230-231).

O caput do art. 77 do Código Penal exige, para a concessão de sursis, que a pena privativa de liberdade não seja superior a 2 (dois) anos, além de o inciso III do mesmo dispositivo legal listar requisitos de ordem subjetiva, que devem ser atendidos cumulativamente pelo condenado (TJMG, Processo 1.0155.03.003 389-0/001 [1], Rel. Des. Judimar Biber, DJ 14/8/2007).

Condenado o réu duas vezes por decisões distintas não passadas em julgado, admissível o gozo provisório e simultâneo dos sursis concedidas em ambos os processos, até o momento em que, por ocasião do julgamento dos recursos, forem confirmadas as sentenças e cassados os benefícios por ausência de pressupostos (RT 721, p. 428).

Da Suspensão condicional da pena e aplicação da substituição prevista no art. 44 do Código Penal – A suspensão condicional da pena somente será possível se não for indicada ou cabível a substituição prevista pelo art. 44 do Código Penal. Salienta José Antônio Paganella Boschi: “Com o advento da Lei nº 9.714/98, esse instituto, aliás, perdeu muito de seu espaço e vigor, porque se passou a admitir a substituição da pena privativa por restritiva de direitos e multa nas condenações de até quatro anos, ou seja, bem acima do limite que ensejava ou a substituição ou a concessão de sursis (ou seja, dois anos).

Como resultado da interpretação literal do Código, portanto, a concessão da suspensão condicional da pena só será tecnicamente possível quando a reclusão ou detenção não ultrapassar a dois anos e na sentença o juiz declarar não cabível a substituição por restritiva de direitos (p. ex.: crime cometido com emprego de violência à pessoa - cuja pena não pode ser substituída -, mas sua execução pode ser suspensa mediante condições)”. (BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas o seus critérios de aplicação, p. 390).

Admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incabível o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal (STJ, HC 127.173/RS, Relª. Minª. Laurita Hilário Vaz, 5ª T., DJe  1/2/2010).

Não se aplica a sursis quando indicada ou cabível a pena alternativa - inteligência do art. 44, § 2º, in fine, e art. 77, inciso III, do Código Penal (TJMG, AC 1.0090.07. 015801-0/001, Rel. Des. Pedro Vergara, DJ 20/7/2009).

A substituição da pena privativa de liberdade e a concessão de sursis exigem o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, capazes de recomendá-las, no caso concreto, como suficientes à reprovação e prevenção da conduta infracional. Muito embora seja entendimento desta Corte que a condenação sem trânsito em julgado não pode ser causa impeditiva para a concessão de sursis, inviável a concessão da ordem se o acórdão combatido considerou que não foram preenchidos os demais requisitos subjetivos, necessários à concessão de sursis (STJ, HC 47590/MS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 13/3/2006, p. 383).

Espécies de sursis – O Código Penal prevê quatro espécies de suspensão condicional da pena, a saber: a) sursis simples; b) sursis especial; c) sursis etário; d) sursis humanitário. A sursis simples veio prevista pelo § 1º do art. 78 do Código Penal. Uma vez determinado o período de prova, no qual deverá cumprir todas as condições que lhe foram determinadas na sentença penal condenatória, o condenado, no primeiro ano do prazo, deverá prestar serviços à comunidade (art. 46 do CP) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48 do CP).

As condições de sursis simples não podem ser cumuladas com as de sursis especial (TJMG, Processo 1.0000.00.275097-4/000 (1), Relª. Minª. Jane Silva, DJ 11/12/2002).

A sursis especial encontra-se no § 2º do art. 78 do Código Penal. Nesta segunda modalidade, se o condenado tiver reparado o dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do § 1ª, ou seja, a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Além dessas condições, poderá o juiz impor outras, nos termos do art. 79 do Código Penal, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

A sursis especial é concedida quando as circunstâncias do crime forem totalmente favoráveis ao condenado e tiver ele reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo. Ausente tal reparação, é inadmissível a concessão do benefício especial (STJ, REsp. 858542/SE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ 29/6/2007 p. 703).

Sursis etário é aquele concedido ao maior de 70 anos de idade que tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade não superior a quatro anos. Nessa hipótese, a pena poderá ser suspensa por quatro a seis anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, como previsto no art. 44 do Código Penal, importa em proporcionar ao condenado septuagenário situação penal mais benigna do que a concessão de sursis etário, previsto no art. 77, § 2º, do mesmo Estatuto (STJ, RHC 9659/MG, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., p. 251/JBC 41, p. 443/LEXSTJ 145, p.,268).

A sursis humanitária foi uma inovação trazida pela Lei na 9.714/98, permitindo, agora, ao condenado a uma pena não superior a quatro anos, ver concedida a suspensão condicional pelo período de quatro a seis anos, desde que razões de saúde a justifiquem. Assim, condenados portadores do vírus HIV, tuberculosos, paraplégicos ou aqueles que tenham sua saúde seriamente abalada poderão ser beneficiados com a sursis, evitando, dessa forma, o agravamento da sua situação que certamente aconteceria se fosse jogado no cárcere.

Diferenças entre a sursis e a suspensão condicional do processo – 1ª) na sursis, o agente foi condenado e a concessão da suspensão condicional da pena somente ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória, na audiência admonitória; 2ª) na suspensão condicional do processo, o juiz somente recebe a denúncia, sendo que os demais atos do processo ficarão suspensos, não havendo que se falar, pois, em condenação do réu; 3ª) a vítima que figurou no processo no qual foi concedida a sursis tem direito a seu título executivo judicial, nos termos do inciso II do art. 475-N do Código de Processo Civil (atualmente art. 515, VI no CPC/2015, nota VD); 4ª) a vítima que figura no processo em que houve a suspensão, como não existe condenação com trânsito em julgado, não tem direito a qualquer título executivo judicial; 5ª) o beneficiário com a sursis, depois do período de prova, não apaga seus dados criminais, servindo a condenação em que houve a suspensão condicional da pena para forjar a reincidência ou os maus antecedentes do agente; 6ª) como não há condenação, uma vez cumpridas as condições especificadas na sentença que concedeu a suspensão condicional do processo, expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará a extinção da punibilidade, não servindo tal declaração para fins de reincidência ou mesmo maus antecedentes.

Na esteira da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federai, a proposta de suspensão condicionai do processo é prerrogativa do Ministério Público, sendo vedado ao julgador oferecê-la de oficio (STJ, HC AgRg nos EDcl no REsp. 825208/RS, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., Dje 2/8/2010).

Os requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo encontram-se taxativamente elencados no art. 89, caput, da Lei ns 9.099/95, a saber: (I) pena mínima cominada igual ou inferior a um ano: (II) inexistência de outro processo em curso ou condenação anterior por crime; (III) presença dos requisitos elencados no art. 77 do Código Penal: não reincidência em crime doloso aliada à análise favorável da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, bem como dos motivos e circunstâncias do delito que autorizem a concessão do benefício. Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, a concessão do benefício da suspensão condicional do processo já regularmente pactuado entre as partes - Ministério Público e acusado assistido por

Defensor - torna-se obrigatória, por dizer respeito a exercício de direito público subjetivo do réu (STJ, HC 87992/RJ, Reª Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJ 25/2/2008, p. 365).

O benefício da suspensão condicional do processo não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei na 9.099/95 (art. 89), poderá o Ministério Público oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado processante. Havendo discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos a Procuradoria Gerai de Justiça (Súmula 696/STF). Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacionai, como é a sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela. Também não se concede o benefício da suspensão

condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do CP (STF, HC 84342/RJ, Rel. Min. Carlos Brito, 1ª T., DJ 23/6/2006, p. 53).

Da Sursis e crime militar – Sursis: sendo forma de execução penal, posto sem privação da liberdade, impede, enquanto não extinta a pena, a transferência para a reserva remunerada (L. 6.880/80 - Est. dos Militares art. 97. § 4º) (STF, HC 80203/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T„ DJ 13/10/2000, p. Il).

Da Sursis e concurso de crimes - No concurso material de crimes, a regra é a soma das penas, para todos os efeitos, de sorte que se em razão de tal for ultrapassado o teto legal (dois anos), já não será possível a concessão do benefício ou direito, mesmo

presentes as condições subjetivas do condenado. No caso, entretanto, de concurso material de crimes punidos com reclusão e detenção - ainda que pela modificação introduzida pela Lei nº 6.416, aquela comporta sursis quando inferior a dois anos - a regra de cumprimento sucessivo das penas em tela e a diversidade (programática e teórica) do modo de execução faz com que não se somem, de sorte que é possível a suspensão condicional, mesmo quando o total das penas for superior a dois anos, se ambas menores (TJRS, Ap. Crim. 27182, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Alaor Antônio Wiltgen Terra, j. 4/11/1982).

Da sursis e tráfico de drogas – A nova Lei de Tráfico de Entorpecentes, em seu art. 44, dispõe que o delito de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Portanto, cometido o crime na vigência da Lei na 11.343/2006 (nova lei de drogas), impossível a conversão da pena ou a concessão de sursis (STJ, HC 144543/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ã T., Dje 2/8/2010). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários aos: “Requisitos da suspensão da pena” – Art. 77 do CP, p.191-195. Ed. Impetus.com.br, acessado em 1/1/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a experiência de José Barbosa, em artigo intitulado “Suspensão condicional da pena – sursis – art. 77 do CP”: A sursis pode ser entendida como a suspensão do cumprimento da pena restritiva de liberdade. Para que este instituto seja aplicado alguns requisitos devem ser cumpridos:

Ser a pena igual ou inferior a 2 anos; O réu não poder ser reincidente em crime doloso; não ser possível a substituição por pena restritiva de direito.

Ao ser determinada a sursis o reeducando fica sujeito as seguintes condições: Não pode sair da cidade sem a prévia autorização do juiz responsável pelo caso; Não pode ir a determinados locais após as 20:00 horas; Deve se apresentar mensalmente em juízo para relatar sobre as atividades desenvolvidas por ele durante esse período.

Quanto aos Aspectos Gerais: O período de suspensão da pena varia de 2 até 4 anos; após o cumprimento da suspensão a pena será extinta; caso o beneficiado descumpra as condições, a sursis será extinta, o agente retornará à prisão e cumprirá a pena a que foi condenado na sua integralidade; jamais a suspensão será determinada em tempo inferior à pena restritiva de liberdade a que o agente foi condenado.

Dos Tipos de Sursis - Sursis simples: Aplica-se quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis. Neste caso, o 1º ano de sursis deve ser cumprido juntamente com uma prestação de serviço para a comunidade.

Sursis especial: Aplica-se quando as circunstâncias judiciais são favoráveis, nessa situação o apenado cumpre apenas as condições obrigatórias.

Sursis etário: Aplica-se quando na data da sentença o réu possuir mais de 70 anos, nesse caso, a pena aplicada será inferior ou igual a 4 anos e a suspensão será de 4 a 6 anos.

Sursis Humanitária: Esta espécie somente será aplicada quando o apenado estiver em estágio terminal, ou seja, tem a função de proporcionar ao réu uma morte com o mínimo de dignidade. Neste caso a pena aplicada será inferior a 4 anos e a suspensão será de 4 a 6 anos. (José Barbosa, em artigo intitulado “Suspensão condicional da pena – sursis – art. 77 do CP”, publicado há 5 anos no site josefbarbosa.jusbrasil.com.br, acessado em 01/01/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo publicado, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 77 do Código Penal, ao falar sobre “Condições sursitárias - legais e judiciais” publicado, diz o seguinte:

“O legislador criou dois tipos de suspensão condicional da pena: condições: a) simples consistente na aplicação das condições de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana (art. 78, § 1º); b) especial, consistente na aplicação das outras condições, previstas no art. 78, § 2º (proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca na qual reside, sem autorização do juiz; comparecer, mensalmente, para informar e justificar suas atividades)” Código Penal Comentado. Guilherme de Souza Nucci, ed. RT, 7ª ed., p. 442).

Será revogado o benefício em caso de o apenado seja condenado definitivamente por outro crime doloso e não cumpra todos os óbices estabelecidos pelo juiz para concessão da sursis.

“A sursis é um crédito de confiança ao criminoso primário, estimulando-o a que não volte a delinquir. Além, disso, é medida profilática de saneamento, evitando que o indivíduo que resvalou para o crime fique no convívio de criminosos irrecuperáveis” (TJMG-AC - Rel. Amado Henriques – RT 427/471. (Des. Delmival de Almeida Campos).

A sursis é instituto criado para menores delitos concedendo nova condição para o condenado integrar novamente a sociedade. O reincidente em crime doloso impede a sursis. “Não obsta a concessão do livramento condicional se a reincidência for de crime anterior culposo.” Aplicação da sursis é possível no caso de reincidência em contravenção, sendo inviável quando a recidiva for relativa a crime doloso” (RJD TACRIM 14/112).

A sursis é direito subjetivo do condenado presentes os requisitos para concessão. A negativa do pedido deve ser fundamentada na sentença e analisadas e declinar as circunstâncias pessoa e conduta social do sentenciado para a negativa. A sursis é instituto criado para menores delitos concedendo nova chance para o condenado reintegrar-se à sociedade.

A jurisprudência não admite a sursis de crime de violência doméstica, nesse sentido:

Também para efeito de sursis o transcurso do prazo de cinco anos do delito anterior não considerado reincidência: “Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes” (HC nº 119.200/PR, 1ª T., DJe 12/3/14);

‘... as alterações trazidas pela Lei n. 9.714/98 no que concerne às penas alternativas, restringiram a aplicação da sursis, ou seja, só aplica à suspensão da execução da pena se não for aplicável o art. 44, combinado com o art. 77, ambos do CP.” (Código Penal Interpretado. Organizador: Costa Machado, ed. Manole, p. 131)

Não é cabível a negação da sursis por condenação anterior na pena de multa segundo Súmula do STF nº 499.

“Sursis etário e humanitário: o etário é o aplicado aos maiores de 70 anos na data da sentença e o humanitário é a concedida à pessoa enferma, desde que devidamente justificado, podendo a pena atingir a 4 anos. Há quem denomine sursis profiláctico, benefício concedido àqueles gravemente enfermos...” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 445, ed. RT, 7ª ed.). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 77 do Código Penal, ao falar sobre “Condições sursitárias - legais e judiciais” publicado no site Direito.com, acessado em 01/01/2023, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).