Comentários ao Código Penal – Art. 4º
Tempo do Crime – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

Tempo do crime

Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Redação dada pela Lei na 7.209, de11-7-1984.).

Baseado na apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 4º do CP, p.17: Tem-se como primeiro marco necessário ao confronto das leis que se sucederam no tempo deverá ser identificado com clareza.

 

Teorias – É preciso, pois, apontar com precisão o chamado tempo do crime, com base no qual através do raciocínio se desdobrará. Várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao tempo do crime, podendo-se destacar as seguintes: a) teoria da atividade; b) teoria do resultado; c) teoria mista ou da ubiquidade.

 

Pela teoria da atividade, tempo do crime será o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que importa é o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo.

 

Já a teoria do resultado determina que tempo do crime será, como sua própria denominação está a induzir, o da ocorrência do resultado. Aqui, sobreleva-se a importância do momento do resultada da infração penal.

 

A teoria mista ou da ubiquidade concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando que tempo do crime será o da ação ou da omissão, bem como o do momento do resultado.

 

O Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica pela redação de seu art. 4º.: Competência criminal. Conflito positivo de jurisdição entre juízes de comarcas diversas. Homicídio doloso. Competência para o processamento e julgamento do lugar onde o agente praticou os atos de execução e não o do lugar onde a vítima faleceu.

 

Tal entendimento guarda harmonia com a nova regra da Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), segundo a qual ‘considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado’ (art. 4º). (TJSP, Rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. 6.3.1999). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 4º do CP, p.17. Ed.Impetus.com.br, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 

Segundo artigo de Byanca Wonsoscky, publicado no site JusBrasil.com.br, há 4 meses, intitulado Causas Extintivas da Punibilidade, comentários ao art. 4º do CP, que se alonga, necessariamente, para melhor entendimento dos princípios que começam a ser postos em prática, quanto ao tempo, de acordo com a gravidade de cada caso.

 

Para identificar e explicar quais são as causas de extinção da punibilidade, todavia, é condição sine qua non evidenciar a quem é atribuído o poder de punir, o que é punibilidade e do que se trata a extinção da punibilidade, antes de se analisar quais são as causas e os efeitos desta. É oportuno dizer agora, que dentre as várias atribuições do Estado, o dever de punir é incumbido a ele, em outras palavras, a imposição de sanção penal a conduta criminosa por parte de particulares é proibida, assim, o domínio exclusivo de julgar e punir pertence ao Estado.

 

Em linhas gerais, o dever de punir pertence única e exclusivamente ao Estado, porém não se trata de um poder-dever desmedido ou ilimitado, pois existem princípios e limitações ao poder punitivo estatal, visto que os acusados de violar a lei, também estão amparados pela legislação e merecem um tratamento justo e digno. Tratamento esse que é baseado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e está previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, i. é, na situação de punir, a dignidade conferida ao violador da norma penal, é o respeito por parte do Estado à condição do ser humano do acusado.

 

Tal explanação está em consonância com os escritos do Mestre em Direito Processual Penal Nucci (2007), in verbis “A dignidade da pessoa humana, ou seja, o respeito devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não pode ser sacrificado em nome do interesse coletivo”. Porém, os direitos devem ser ponderados, tanto do sujeito que teve seu bem jurídico violado, quanto do agente que causou essa violação, sobre essa questão, o Jurista e Magistrado José Carlos Barbosa Moreira, enuncia que:

 

Para a solução do conflito entre o direito à intimidade e outros direitos ou interesses tutelados pela ordem jurídica é indispensável confrontar e sopesar os valores em jogo para decidir, conforme as circunstâncias, qual deles há de ser, e em que medida, sacrificado em benefício do outro. (Moreira, p. 225).

 

Posta assim a questão, é de se dizer que no processo penal, segundo parcela da doutrina, o sistema jurídico que confere proteção ao acusado é o garantismo, que será abordado de forma mais detalhada em um tópico próprio. Vale ressaltar, que além do garantismo que funciona como um meio de regular o exercício do poder punitivo do Estado, existem também outros princípios e situações que limitam ou extinguem esse direito-dever de punir do Estado.

 

A punibilidade decorre da prática de uma infração penal, ou melhor, trata-se da possibilidade de punir o agente que comete um delito ou uma contravenção, nesse caso, primeiramente, deve existir um fato típico, que seja também antijurídico e culpável, dessa forma, com a prática de tal crime, deve o Estado, impor pena ao autor da conduta.

 

A punibilidade funciona como um nexo entre o preceito primário da norma, que é a descrição da conduta típica em norma penal, e o preceito secundário, que é justamente a previsão da pena que pode ser aplicada a conduta descrita na norma penal.

 

Jus Puniendi - Quando um bem jurídico tutelado por um dispositivo normativo é violado, o Estado pode e deve atuar com base na sua exclusividade de punir, chamada também de jus puniendi, quando nenhum outro ramo do direito possa ser utilizado para solucionar a situação de ofensa a um bem jurídico tutelado por lei.

 

O instituto jus puniendi é acionado para prevenir e reprimir os atos lesivos e tem por base os valores constitucionais, pois segundo Ribeiro Lopes: “A principal fonte normativa, enquanto tradução dos princípios políticos penais é o estatuto jurídico do Estado, ou seja, a própria Constituição”. E mais, o jus puniendi existe no plano abstrato e concreto, onde este passa a existir com a violação da conduta proibitiva contida na norma penal, o Professor e Promotor de Justiça aposentado Fernando da Costa Tourinho Filho possui uma excelente explicação para tal definição do instituto, que diz:

 

O jus puniendi pertence, pois, ao Estado como uma das expressões mais características de sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto.

 

Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infringir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a ‘pretensão punitiva’. Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena. (Filho, 1998, p. 13).

 

Com a pratica da infração penal, o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto. O jus puniendi, antes em estado potencial, torna- se efetivo. Já agora surge para o Estado a possibilidade de poder pedir ao Juiz a aplicação da sanctio júris ao culpado. (FILHO, 1995, p.474).

 

A punibilidade está diretamente relacionada com a pena, pois a punibilidade nada mais é do que a imposição da pena, que ao ter o seu cumprimento iniciado, começa a fase de execução da pena determinada. De acordo com o Autor Celso Delmanto, pena é:

 

[…] é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada, pelo órgão judiciário, a quem praticou um ilícito penal. Ela tem a finalidade retributiva e preventiva. Retributiva, pois impõe um mal (privação de bem jurídico) ao violador da norma penal. E preventiva, porque visa a evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação, seja, em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinquir. (Delmanto, 1991, p. 60).

 

Vale ressaltar, que além dos institutos analisados, existem outras situações que também limitam ou impedem o poder punitivo do Estado. Trata-se das hipóteses das excludentes de ilicitude e excludentes da culpabilidade, onde aquelas excluem a ilicitude da conduta, i. é, a conduta comissiva ou omissiva é configurada como um fato típico, mas não antijurídico, então, este não pode ser definido como crime e o agente não pode estar sujeito a pena.

 

Já as excludentes de culpabilidade, retiram a responsabilidade do agente com relação a prática de determinada conduta, que é típica e antijurídica, mas que ao agente não pode ser imputada a culpa, com a finalidade de penalizá-lo pelo delito. Portanto, não basta que o fato seja típico e antijurídico, ele também deve ser culpável, em outros termos, para que o violador da norma penal seja responsabilizado, ou melhor, seja penalizado, ele ou a situação não devem se encaixar em nenhuma dessas hipóteses excludentes.

 

Em contrapartida, existe também o instituto do jus libertatis, que em definição simplória, trata-se de um direito exercido pela pessoa acusada de algum delito, que é defender-se perante o Estado. O aludido instituto também é tutelado pelo Estado, pois assim que se origina a pretensão punitiva, consequentemente nasce uma “lide” entre o dever de punir do Estado versus o direito de liberdade do indivíduo. Como já citado, o dever punitivo do Estado é limitado constitucionalmente, assim dizendo, o poder punitivo estatal não é auto executável, uma vez que o Estado deve submeter-se a imperatividade da lei.

 

Em outros termos, um processo deve ser instaurado, com a finalidade de comprovar a responsabilidade do agente, para infligir pena ao infrator, dessa forma, quando há a responsabilização do acusado frente a seus atos, há uma restrição do jus libertatis pelo jus puniendi. Sobre o jus libertatis, o Professor Fernando da Costa Tourinho ensina que:

 

Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se assim a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, sui generis o litígio pena. (FILHO, 2004, p. 11).

 

Como remate, é importante frisar que o acusado tem por garantia a instauração de um processo para averiguação dos fatos, essa garantia permite a existência de um devido processo legal, e assegura a ampla defesa e o contraditório, que são princípios e direitos constitucionais.

 

É válido esclarecer, que em casos específicos, por intermédio de uma decisão fundamentada, o acusado pode sofrer restrição de liberdade, por meio da prisão preventiva, que, não se confunde com a prisão-pena, salienta-se que aquela não configura punibilidade, pois trata-se de uma medida de natureza cautelar e não se iguala a pena privativa de liberdade, definida na sentença condenatória.

 

Princípio da Legalidade - A sanção penal somente será aplicada após a verificação da existência de um fato definido pela legislação como crime e que comine pena a este, pois nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem a verificação da existência do delito e da responsabilização do agente, desse modo, percebe-se a existência do princípio da legalidade. O princípio da legalidade consagra-se como um princípio capital para o ordenamento jurídico brasileiro, pois ele é o cerne do direito e do regime jurídico-administrativo, alguns doutrinadores dizem que este princípio está previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal de 88, que diz: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

 

Tal princípio existe para evitar a arbitrariedade do Estado em suas atribuições, e devido a isso, a doutrina também entende que o princípio da legalidade está configurado quando a legislação expressamente diz que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Segundo o Professor de Direito Penal Júlio Mirabete:

Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime. (Mirabete, 2007, p. 37 e 38).

Desse modo, depreende-se que, por mais que o Estado seja dotado de soberania, ele está vinculado a letra da lei, pois deve atuar com base naquilo que está previsto na legislação, pois é dessa forma que o ordenamento jurídico brasileiro garante a inexistência de arbitrariedade estatal e imparcialidade nas decisões a serem tomadas.

 

Princípio da Lesividade - Convém ressaltar a existência do princípio da lesividade, pois para este, só existe crime se houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio. Isto significa, que perante o corpo social, a conduta pode ser antiética, imoral, pecaminosa ou escandalosa, mas se não estiver prevista na legislação e não for um crime de dano (que cause lesão ao bem jurídico) ou um crime de perigo concreto (que exponha o bem jurídico a lesão) não haverá intervenção penal. O autor Luiz Prado discorre que:

 

(...) não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão (princípio da lesividade e da ofensividade) a um bem jurídico determinado. Sob esta perspectiva, a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana. (Prado, p. 147).

O reflexo do princípio da lesividade é de que não é somente necessária uma conduta que cause lesão ao bem jurídico tutelado, basta que exista a ameaça de lesão presente na conduta, para que o agente seja responsabilizado, todavia essa responsabilização só irá ocorrer se outro ramo do direito não puder tutelar o bem jurídico atingido.

Princípio da Intervenção Mínima - Como citado anteriormente, o direito penal é acionado quando nenhuma outra área do direito é capaz de regular a situação de violação de bem jurídico tutelado pelas normas, e é exatamente isso que configura o princípio da intervenção mínima, pois para o Magistrado Nucci:

 

 “O direito não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe a autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio).”

 

Além desse posicionamento de Nucci, há uma outra definição extremamente minuciosa quanto ao direito penal ser a última cartada quando os outros ramos do direito não são capazes de tutelar a situação, de acordo com o Procurador de Justiça Paulo Maurício Serrano Neves:

 

O Direito Penal, pelo seu caráter sancionador de condutas não aceitáveis, tende a atuar sobre os indivíduos na proporção em que outros instrumentos reguladores falham. Os outros instrumentos atuam como um risco de giz no chão, assinalando os limites. O direito penal é a cerca eletrificada que, com um choque, estimula o indivíduo a retornar para dentro dos limites, e o condiciona a que uma consequência desagradável seguirá, sempre, ao passar da linha. Desta forma, o direito penal pode ser alocado como a última razão reguladora, tanto pelo que promete [prevenção] quanto pelo que cumpre [reprovação]. O direito penal, então, terá o seu posicionamento na periferia do espaço regulado pelos outros direitos, aos quais pretende restaurar a eficácia quando o indivíduo falha na obediência. (Neves, 2006).

Em síntese, o princípio da intervenção mínima funciona como um estanque para o direito penal, em face das pessoas, pois ele não atua de forma primária e nem arbitrária, já que o direito penal “entra em cena” somente quando outro instrumento regulador da sociedade falha.

Garantismo Penal - Nessa esteira, em ultima ratio, assim dizendo, em última razão, importante se faz realçar a existência de um mecanismo que visa minimizar o poder punitivo do Estado, que é o garantismo. Como o próprio nome incita, tal mecanismo tem como escopo garantir algo a alguém, assim dizendo, ele funciona como um instrumento que deve tutelar os direitos fundamentais diante de um processo penal, para assegurar ao acusado um tratamento justo e digno, porém sem interferir de modo direto na função do processo penal.

 

Para o Jurista Luigi Ferrajoli, fundador da teoria do garantismo penal, este “se propõe como um sistema de limites, de vínculos, voltado para a garantia de funcionamento de todos os direitos declarados em nossas Constituições” e que o garantismo não se relaciona somente com o direito penal, mas também com todos os poderes do Estado e da política.

Segundo as lições doutrinárias, existem diversos axiomas presentes na teoria garantista, e cada parcela da doutrina estabelece quais e quantos são, segundo o autor e advogado Aury Lopes Junior, os princípios do garantismo são:

1º Jurisdicionalidade: Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.

2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.

3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Deve ser lido de forma mais abrangente, evitando que o juiz tenha iniciativa probatória e acabe substituindo as partes na liberação de suas cargas probatórias.

4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas consequências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença.

5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas).

6º Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle do contraditório e da racionalidade da decisão, i. é, sobre a existência de provas suficientes para derrubar a presunção de inocência. Tanto das sentenças como também das decisões interlocutórias. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. (Junior, p. 7, p.8).

Portanto, entende-se que o garantismo penal propõe-se a assegurar os direitos fundamentais, em especial, os da dignidade da pessoa humana, a fim de resguardar os direitos do acusado, pois não é porque este é violador de norma penal, que ele deixou de ser uma pessoa detentora de direitos.

Extinção da Punibilidade, de modo direto, extinção significa a perda do poder punitivo estatal, ou melhor, é a impossibilidade do Estado em punir o autor de um delito. Nesse caso, existe a perda da pretensão punitiva do Estado, de modo que uma sanção penal não poderá ser imputada ao réu. Vale ressaltar, que mesmo ocorrendo a extinção da pena, há culpabilidade ou seja, existe crime, mas não punição ao agente que praticou a conduta comissiva ou omissiva. Para o Professor Fernando da Costa Tourinho Filho (1995):

 

[…]  Extingue-se a punibilidade, em face de certas contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade. Tais contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade fazem desaparecer os próprios fundamentos da punibilidade, tornando, assim, impossível a concretização do jus puniendi. E quais esses fundamentos? A necessidade e a utilidade da punição. Não falou o legislador em extinção do crime ou da pena, mas em extinção da punibilidade, correspondendo à exata significação dos efeitos jurídicos dela resultantes. (FILHO, 1995, p. 474).

 

Assim como a pretensão de punir decorre da lei, a extinção de punibilidade também origina-se na legislação, uma vez que as hipóteses extintivas de punibilidade estão previstas no art. 107, do Código Penal Brasileiro, in verbis:

 

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

 

As situações acima elencadas, impedem a punição do acusado, de modo que não há mais interesse estatal em punir. A previsão do aludido artigo não é fechada, em outras palavras, trata-se de um rol exemplificativo e não taxativo, isso quer dizer, que há outras possibilidades extintivas da pena, que estão previstas em outras normas do código penal brasileiro e em leis esparsas, como exemplo, o artigo 312, parágrafo 3º, do Código Penal e a Lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ao tratar dos Institutos da Transação Penal e da Suspensão Condicional do Processo (Lei n. 9.099 /95). Saliente-se ainda que a extinção da punibilidade também está prevista no art. 108 do Código penal, que prevê:

 

A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Na previsão em tela, o artigo trata de duas situações diferentes em seu texto legal, a primeira diz respeito a delitos autônomos, em que um é pressuposto para a existência de outro, ou possui elemento ou circunstância agravante dele. E que se a eles for aplicada a extinção da punibilidade, os elementos, pressupostos ou circunstâncias serão preservados no crime que os agrega. A segunda situação diz que nos casos de crimes conexos, a agravação da pena pela conexão não será afetada, caso ocorra extinção da punibilidade em um dos crimes.

Causas Extintivas da Punibilidade - Nos subtópicos seguintes, serão abordadas as principais causas extintivas da punibilidade, que são as previstas no rol exemplificativo do art. 107 do Código Penal Brasileiro. Então, a extinção da punibilidade pode ocorrer pela morte do agente, pela anistia, graça ou indulto, por Abolitio Criminis, pela decadência, pela perempção, pela prescrição, pela renúncia, pelo perdão do ofendido, pelo perdão judicial, ou pela retratação do agente. (Byanca Wonsoscky,- artigo publicado no site JusBrasil.com.br, há 4 meses, intitulado Causas Extintivas da Punibilidade, comentários ao art. 4º do CP, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nas apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 4º do Código Penal, publicado no site Direito.com: O momento do crime cometido (tempus déficit), é de relevância para o Direito Penal. Dentre as teorias da aplicação do momento do crime definidas pela doutrina o legislador pátrio optou pela do resultado, ou seja, momento da ação ou omissão como sendo o momento do crime.

 

O momento da ação é o marco temporal para todos os reflexos da Lei Penal na órbita da perquirição acerca da imputabilidade do agente, prazo prescricional e outros fatores como enfoque em elementos normativos para eventual anistia.

 

Pouco importa o lapso temporal do resultado. Por exemplo, a vítima é baleada e levada para o hospital onde permanece por muito tempo na Unidade Intensiva, sendo o resultado a morte vindo a ocorrer dois meses depois do crime, mas o fator determinante, para todos os reflexos é o dia que a vítima foi baleada.

 

No crime continuado enquanto se tiver consumando considera-se o tempo do delito e aplica-se nos termos da súmula 711 do STF: “A Lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 4º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 725, 726, 727 - DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 725, 726, 727
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIII – Da Corretagem –

(Art. 722 a 729)

 

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

 

Como aponta Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente, de relevante conteúdo, enfrenta controvérsia que há muito se estabelece acerca do pressuposto para que o corretor faça jus ao recebimento de sua comissão. Em diversos termos, cuida-se de aferir mediante quais circunstâncias e condições o trabalho do corretor deverá ser remunerado, em especial quando de alguma forma se frustra o negócio por ele intermediado.

 

Pois a propósito sempre grassou grande divergência sobre se a obrigação que assume o corretor é de meio ou de resultado, portanto se a comissão depende ou não do êxito do negócio final. E, malgrado se tenha firmado tendência em admitir que seja de resultado a obrigação contraída na corretagem, sendo mesmo costume subordinar a percepção da remuneração do corretor ao que se convencionou chamar de aproximação útil a que tenha ele procedido, a dificuldade esteve e está em identificar quando a aproximação, conteúdo de sua prestação, revela-se útil e proveitosa.

 

Decerto que quando o negócio principal, por mediação do corretor, tiver sido consumado, normal e definitivamente, a aproximação haverá alcançado resultado útil. Ocorre, e aí a discussão, que, para muitos, apenas nesse caso o resultado da corretagem terá se produzido de maneira eficiente. Ou seja, a comissão somente será devida se o negócio principal se tiver formalizado, portanto, quando traduzido o consenso obtido com o trabalho útil do corretor pelo aperfeiçoamento regular e, conforme o caso, formal do negócio por ele intermediado.

 

Já para uma posição mais liberal, o resultado útil da corretagem está na contribuição do corretor à obtenção de um consenso das partes por ele aproximadas, porém levado mesmo que não a um documento suficiente para aperfeiçoamento do negócio intermediado, suficiente à respectiva exigência. Assim, por exemplo, na corretagem imobiliária ter-se-á evidenciado o proveito da aproximação sempre que as partes tiverem firmado, se não a escritura de venda e compra, uma promessa ou, simplesmente, um recibo de sinal ou equivalente.

 

Por fim, de maneira ainda mais liberal, defende-se que a aproximação será útil logo que, mesmo sem a concretização de algum documento, posto que se cuidando de negócio agenciado que o exija, dela resulte o consenso das partes aproximadas pelo corretor, cujo trabalho, a rigor, é remover ou eliminar óbices a que as pessoas cheguem àquele comum acordo (Gustavo Tepedino. “Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem”. Temas de direito civil. Rio de Janeiro, renovar, 1999, p. 113-36).

 

É certo, porém que, qualquer que seja o instante em que a aproximação se tenha revelado útil, consoante a tese esposada, não se furtando a explicitar adesão à última dentre aquelas expostas, expressou o CC/2002 que o arrependimento de qualquer das partes, por motivos que lhe sejam alheios, não retira do corretor o direito à percepção da comissão. E defendendo-se que o resultado se terá atingido pela prova, mas por qualquer meio do consenso a que chegaram as partes aproximadas pelo corretor, mesmo a ulterior desistência – destarte não arrependimento em sentido técnico, pressupondo negócio formalizado – de qualquer delas não obviará a remuneração do trabalho por ele desempenhado.

 

Veja-se que é diversa a situação da desistência antes ainda de o consenso, por qualquer forma, se tiver externado, portanto interrompendo-se meras tratativas, quando então nada será devido ao corretor, aí residindo a álea inerente ao seu trabalho.

 

Mas, mesmo adotada a segunda das teses expostas, havida a concretização do consenso em documento que, para os negócios formais, seja apto à coativa exigência do documento definitivo, substancial, como sucede na corretagem de compra e venda imobiliária, ainda assim, recusado o documento essencial, nenhuma será a influência dessa recusa no direito à remuneração do corretor. Isso, é bom dizer, sempre que o arrependimento, no dizer da lei, se der por causa estranha à atividade do corretor. Pense-se, por exemplo, na subscrição de um documento provisório ou preliminar e na recusa em firmar o pacto definitivo pela descoberta de uma informação desfavorável ao negócio, acerca de seu preço ou da pessoa do outro contratante, não oportunamente noticiada pelo corretor, como o impõe o CC 723, a cujo comentário se remete o leitor. Sem dúvida que então nenhuma comissão será paga, cuidando-se mesmo de defeituoso cumprimento contratual do mediador, causa da frustração da consumação definitiva do negócio principal e, assim, excludente do dever de pagamento da comissão. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 744-45 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Como lembra Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, em relação ao anteprojeto de Agostinho Alvim, foi objeto de emenda por parte da Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. A redação original era a seguinte: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido a estipulação do negócio de que foi incumbido, ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes, ou por força maior”. Não há artigo correspondente no CC de 1916. Houve simplificação da redação, excluindo-se, ademais, a força maior.

 

Na doutrina e a jurisprudência para Fiuza, foi consagrado o entendimento de ser a remuneração devida ao mediador, desde que tenha este logrado obter o acordo de vontades, pouco importando que o negócio não venha a efetivar-se. O avanço arrimou-se na advertência seguinte: “(...) A jurisprudência, mesmo quando embasada em reiterados julgados, refletida em antigos posicionamentos, deve evoluir para adaptar-se à multietária riqueza da vida, em seus variados aspectos e circunstâncias, sob pena de agasalhar a injustiça e ferir elementares princípios de direito” (STJ, 4~ Turma, REsp n. 4.269/RS, rel. Mn Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 6-8-1991, v. m.).

 

Mais recentemente, todavia, o STJ tem adotado posicionamento oposto: “O serviço de corretagem somente se tem como aperfeiçoado quando o negócio imobiliário se concretiza, posto que o risco é da sua essência. Destarte, indevida a comissão mesmo se, após a aceitação da proposta, o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda, situação essa, sequer reconhecida pelas instâncias ordinárias” (STJ, 4ª Turma. REsp 317.503/5? rel. Mm. Aldir Passarinho Junior, j. em 7-6-2001, v. u.); reconhecendo-se, destarte, que o contrato de corretagem não impõe simples obrigação de meio, mas sim uma obrigação de resultado (STJ, 4ª Turma, ED Resp 126.587/SP, rel. Mm Cesar Asfor Rocha, j. em 8-5-2001, v. u.). Deste modo, torna-se devido o pagamento da intermediação, apenas se for realizado o negócio almejado (STJ, 3~Turma, REsp 278.O2SIPE, rel. Mm. Fátima Nancy Andrighi, j. em 19-12-2000, v. u.), a tanto que, “não se tendo aperfeiçoado o negócio jurídico em face da desistência, à derradeira hora, manifestada pelo interessado comprador, não faz jus a corretora à comissão pleiteada” (STJ, 4~Turma, REsp 238.3OSIMS, rel. Mm. Barros Monteiro, j. em 17-8-2000, v. m.). Admite-se indevida a comissão, mesmo se após a aceitação da proposta o vendedor, que concordara com a intermediação, se arrepende e desiste da venda (STJ, 4~ Turma, REsp 1939.0671PR, j. em 21-9-2000, v. u.).

 

Impende observar o contraste da norma com a atual posição jurisprudencial do CC 513. Em verdade, o dispositivo em comento, ao proclamar devida a remuneração, quando alcançado o resultado previsto no contrato, reconhece, por igual, a dívida da mediação, ainda que aquele resultado não se efetive em virtude do arrependimento das partes. A inserção no dispositivo da cláusula da não efetividade contratual por arrependimento, tendo em conta a atividade da intermediação do negócio para o efeito de tornar devida a remuneração, é substancialmente contrária ao entendimento do STJ nos julgados antes citados. Guarda identidade, porém, com o reconhecimento do direito à comissão em caso de distrato, proclamado pelo REsp 186.818/RS ou por fato imputado à parte, como observado no julgado seguinte: “(...) comprovada a efetiva prestação de serviço, daí decorrendo expresso acordo entre os contratantes (recebimento de sinal, no caso, com dia e hora para a escritura), tem o corretor direito a comissão, embora o negócio não se ultime por fato atribuível a uma das partes, exclusivamente (STJ, V Turma, REsp t.023/RJ, rel. Mm Nilson Naves, j. em 24-10-1989, v. u.).

 

A alteração das condições do negócio não suprime o direito do corretor, como assinala Carvalho Neto, ao ponderar: “as circunstâncias do comitente alterar a sua oferta, mudar as condições dos negócios preliminarmente, não retira ao corretor o seu direito à remuneração” (Carvalho Neto, Contrato de mediação. São Paulo, Saraiva, 1956 (p. 149-151). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 384-385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a corretagem é contrato aleatório, pois a comissão que remunera os serviços prestados pelo corretor somente é devida se alcançado o resultado previsto, ou seja, se angariado pelo corretor o negócio almejado pelo cliente. Considera-se concluído o serviço tanto que terceiro aceite a proposta do cliente. Se, após aceita a proposta pelo terceiro, este ou o cliente desistir do negócio, ainda assim a comissão será devida.

 

Vale lembrar que a proposta aceita vincula as partes, no caso, o cliente do corretor e o terceiro, desde o momento da expedição da aceitação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 726. Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.

 

Na pauta de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o dispositivo presente, depois de assentar a regra básica de que o corretor não fará jus à comissão se o negócio principal acabar firmado diretamente pelo cliente, portanto sem a sua contribuição, sem seu trabalho de aproximação, define a questão relevante da exclusividade na corretagem. Ou seja, desde que haja o ajuste por escrito, pode o corretor receber uma autorização do cliente para agenciar o negócio principal com exclusividade.

 

Isso se faz, via de regra, por meio ou com associação da figura da opção, promessa que faz alguém, no caso o cliente, de dar preferência ao corretor para a alienação ou aquisição, para o negócio principal, enfim, assim obrigando-se o promitente a manifestar consentimento perante quem o mediador tenha indicado, se interessado na celebração, sempre nos termos das instruções constantes do instrumento da opção (ver, por todos: Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, 10.ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999, p. 121; Gustavo Tepedino. “Questões controvertidas sobre o contrato de corretagem”. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro. Renovar, 1999, p. 126-7; Antonio Carlos Matias Coltro. Contrato de corretagem imobiliária. São Paulo, Atlas, 2001, p. 78-9 e 171).

 

É certo, porém, sob pena de a desnaturar, conforme unânime entendimento da doutrina, e o que o dispositivo em comento deveria ter mencionado, que a exclusividade ajustada deverá sê-lo por prazo determinado, dado que a opção por ela induzida não pode vincular indefinidamente o promitente.

 

Todavia, autorizada a negociação com exclusividade, o corretor fará jus à sua comissão, in totum, mesmo que o negócio afinal se consume sem a sua intervenção, desde que no prazo que lhe foi concedido para tanto. Ou, posto que tenha sido realizado o negócio depois do mesmo prazo, ainda haverá direito do corretor à percepção da comissão, veja-se, já aí quando a consumação se tenha dado como fruto do seu trabalho, princípio idêntico ao que anima a regra do artigo seguinte. Por outra, como observa Tepedino (op. cit., p. 134), na verdade o prazo é para que se dê a aproximação por intermédio, exclusivamente, daquele corretor, ainda que depois dele se concretize o negócio, mas, frise-se, como resultado útil daquela mesma aproximação.

 

Apenas ressalva a lei que nenhuma comissão será devida se, embora no período de vigência da exclusividade, o negócio se consuma sem a mediação do corretor, mas por causa de sua inércia ou ociosidade. Vale dizer, incumbirá ao cliente demonstrar que firmou o negócio principal sem a intermediação do corretor porque ele se mostrou desidioso, desinteressado no desempenho de seu mister, questão essencialmente fática e dependente de prova. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 746 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza mostra que o dispositivo frustra a remuneração na ocorrência de o negócio ter sido ajustado diretamente pelas partes, sem qualquer intervenção do corretor, não tendo este contribuído para o resultado satisfativo. A ressalva é a de que, mesmo em casos que tais, dispondo o corretor de opção da venda, terá ele direito à remuneração, em face da exclusividade de negociação do bem objeto. A autorização negocial comedida sob exclusividade está condicionada a prazo determinado, em que a intermediação privativa para a venda do bem vem de exigir, ademais, a atividade plena e o esforço produtivo do corretor, sob pena de descaracterizar, pela comprovada inércia ou ociosidade, o direito à remuneração, quando diante da venda feita pelo próprio comitente.

 

Noutra vertente, o corretor fará jus à sua remuneração se o negócio agenciado for concluído mesmo após o vencimento do lapso temporal previsto na autorização, desde que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas” (STJ, 4 ~ Turma. REsp 29.28611(1). “O prazo concedido ao corretor na opção, ainda que estipulado para conclusão do negócio, destina-se em realidade à obtenção de interessados e aproximação entre estes e o comitente” 9STJ, 4 ~Turma. EDREsp 29.286/RJ). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ao corretor, segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, pode ser concedida ou não a exclusividade para angariar negócios para o cliente. Ela se justifica em situações em que o corretor deva realizar investimentos relevantes com publicidade e despesas a fim. A cláusula de exclusividade obriga o cliente a pagar ao corretor a comissão ainda que a realização do negócio não resulte dos trabalhos deste. Em razão disso, a lei exige que a exclusividade seja concedida por escrito, sob pena de nulidade.

 

O cliente que realizar diretamente o negócio com terceiro pode recusar-se a pagar a comissão ao corretor por força da cláusula de exclusividade se provar que este foi negligente, inerte ou ocioso. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 727. Se, por não haver prazo determinado, o dono do negócio dispensar o corretor, e o negócio se realizar posteriormente, como fruto da sua mediação, a corretagem lhe será devida; igual solução se adotará se o negócio se realizar após a decorrência do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do corretor.

 

Lendo Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código Civil de 2002, no artigo em comento, reconhece que se o cliente, o dono do negócio, dispensa os serviços do corretor, não havendo prazo para a corretagem, ou se, havendo, depois dele conclui diretamente o negócio principal, mas como fruto do trabalho do mesmo mediador, então a comissão de toda sorte a este será devida. São, destarte, duas hipóteses com o mesmo efeito. Numa, o contrato de corretagem não tem prazo. Noutra, ele tem, mas o prazo já está expirado.

 

Pois, se o negócio acaba se concretizando depois da dispensa, no primeiro caso, ou depois da expiração do prazo, no segundo, de qualquer maneira a comissão será devida ao corretor se essa concretização se dá ainda como resultado útil da aproximação que ele encetou antes da dispensa ou da cessação do prazo do ajuste. É, afinal, o reconhecimento de que o trabalho de aproximação resultou útil, pelo que é devida a respectiva remuneração. Importará é, no caso concreto, aferir se o negócio depois consumado efetivamente decorreu da intermediação do corretor. Para tanto, haverá de ser perquirido se se firmou o negócio principal com quem foi apresentado ou indicado pelo corretor e, mais, nas mesmas condições ou em condições muito próximas daquelas que vinham sendo tratadas pelo corretor.

 

Em diversos termos, cuidar-se-á de aferir se se consumou enfim o mesmo negócio que vinha sendo agenciado ou outro substancialmente diferente, quando então não terá aplicação o preceito vertente. Veja-se nesse sentido que, já não mais vigorando a entabulação de corretagem, se o cliente firma negócio, posto que com o mesmo interessado que lhe foi apresentado pelo corretor, mas mediante preço muito diferente, ou ainda pago em condições sensivelmente diversas, no tocante a prazo ou parcelamento, ter-se-á, a rigor, negócio outro, sem se erigir, então, direito à comissão. Porém, se não há nenhuma importante diferença entre o negócio agenciado e, depois, aquele consumado, por vezes deliberadamente alterado, em mínima medida, somente para se excluir a comissão, aí sim ela será devida. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 747 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, na circunstância de o negócio ser efetuado somente após a dispensa do corretor, decorrendo, porém, a sua conclusão das atividades mediadoras daquele, impõe-se o pagamento da comissão de corretagem.  A remuneração é devida diante do resultado útil obtido e para o qual influiu o corretor pelos seus atos de intermediação, o que se contempla, ainda, na hipótese de o negócio se realizar após vencido o prazo contratual (ver nota ao artigo anterior). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 385 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o cliente a pagar ao corretor a comissão pelos negócios realizados em virtude de seu trabalho mesmo que o negócio a que se destina a corretagem venha a ser realizado pelo cliente após o prazo eventualmente estipulado para a corretagem e independentemente do tempo decorrido entre a realização dos trabalhos pelo corretor e a realização do negócio pelo cliente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 14.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).