Comentários ao Código Penal – Art. 38 Direitos do preso - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 38
Direitos do preso  - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Direitos do preso (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Expondo em suas apreciações os Direitos do Preso, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127, faz lembrar que “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito ã sua integridade física e moral (art. 3° da LEP e art. 38 do CP). Talvez esse seja um dos artigos mais desrespeitados de nossa legislação penal. A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu jus puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá”.

 

Fala-se mais adiante – frise-se, do art. 41 - da Lei de Execução Penal – martelando que constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI – chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

 

Todos os direitos acima são importantes e necessários para que o preso possa cumprir sua pena com dignidade, a fim de ser, futuramente, reinserido no convívio social.

 

Expõe o autor, os quais não será aqui replicado, julgados que não falam da realidade emergencial, mas questões de somenos. Contudo, mostra-se no julgado a seguir: “O Código Penal (norma meramente declaratória) dispõe que ‘o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38). A sanção penal é aplicada restritivamente. Assim, se o Estado não implantou as condições para a execução da sentença, não pode, por isso, impor ao condenado que o faça em espécie mais grave (STJ, RHC 2313/RJ, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, 6a T DJ 13/6/1994, p. 15.119).

 

Direito à assistência religiosa - Quem tem um pouco de experiência na área penal e conhece de perto o sistema carcerário sabe da importância e da diferença entre um preso convertido, ou seja, que teve um encontro com Deus, daquele outro que ainda não teve essa experiência pessoal e continua com os mesmos pensamentos que o levaram a praticar delitos.

 

Algumas autoridades têm certa resistência a permitir a assistência religiosa, sob o falso argumento de que a segurança daqueles que iriam pregar a palavra de Deus dentro dos estabelecimentos carcerários correria risco. Motins e rebeliões podem acontecer a qualquer momento, sabemos disso. Não só o pregador corre risco, como também os amigos e parentes dos presos que vão visitá-los nos dias permitidos. Mas, embora sem o apoio do Estado, esse trabalho não pode cessar.

 

Tanto nas cadeias como nas penitenciárias existem celas exclusivas para os presos convertidos. São pessoas diferentes, que não pensam em fugir ou delinquir após o seu retomo à sociedade. Os demais presos com eles têm o conforto necessário para que possam suportar a privação da liberdade. Os crentes em Jesus Cristo, embora presos, são mais livres do que muitos outros que se encontram do lado de fora das grades. É bom lembrar que o apóstolo Paulo, de dentro da sua cela, preso, aguardando julgamento, que afinal o condenou à morte, (“Dois livros escritos antes do ano 200 d.C. — a Primeira Epístola de Clemente e os Atos de Paulo — asseveram que isso aconteceu. Indicam que Paulo foi decapitado em Roma perto do fim do reinado do imperador Nero (c. 67 d.C., fonte: Paulo, Preso E Julgado – Vivos! Nota VD”), confortava os irmãos em Cristo que estavam soltos. O apóstolo João, de dentro de uma cela localizada na ilha de Patmos, teve a revelação do livro de Apocalipse. Nós não sabemos os desígnios de Deus, mas muitas vezes pode ocorrer que Ele, propositadamente, permita que alguém seja preso, para que sua Palavra seja difundida entre aqueles que mais precisam escutá-la.

 

Enfim, não podemos tirar a única palavra de esperança dos presos, que é a Palavra de Deus, razão pela qual o acesso deve ser livre aos pregadores. O art. 24 da Lei de Execução Penal, que muitas vezes não é obedecido pelas autoridades encarregadas da administração penitenciária, assevera que a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa, sendo que, ainda,

deverá existir nos estabelecimentos prisionais lugares destinados aos cultos religiosos. Não poderá o preso, contudo, contrariamente à sua

vontade, ser obrigado a participar de qualquer atividade religiosa (art. 24, §§ 1º e 2º, da LEP).

 

Gestantes e mães presas - A Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, fez inserir na LEP novos direitos às presas gestantes, parturientes, bem como aquelas que tenham filhos com até 7 (sete) anos de idade.

 

Tal modificação veio ao encontro dos tratados e acordos internacionais de que o Brasil faz parte, em que os Estados signatários se comprometem a fazer com que as presas tenham uma forma digna de cumprimento da pena que lhes fora imposta, não permitindo que seus laços familiares sejam rompidos, principalmente com seus filhos menores e/ou recém-nascidos.

 

Às presas gestantes, mesmo as provisórias, deverão ser assegurados o acompanhamento médico, desde o pré-natal até o pós-parto, extensivo ao recém-nascido, conforme determina o § 3º do art. 14 da LEP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009.

 

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão ser dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos,

inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art. 83, § 2o da LEP). Esse período de amamentação, além de fundamental para o recém-nascido, também evita a depressão pós-parto, uma vez que não rompe com os laços entre mãe e filho.

 

Como se percebe sem muito esforço, a presa, tal como outra mãe, se apega, instintivamente, ao seu filho recém-nascido, e, podendo dispensar-lhe os cuidados necessários, isso fará com que o cumprimento de sua pena seja menos traumático.

 

Com muito aceno, a Lei na 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação ao art. 89 da LEP, que diz, verbis:

 

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

 

Por mais que alguns digam que isso, na verdade, importará também na "prisão" da criança, que se vê obrigada a acompanhar o cumprimento de pena da sua mãe, em muitas situações, essas crianças são “jogadas” na casa de familiares que, mesmo contra a vontade, são obrigados a dispensar os cuidados necessários ao desenvolvimento delas.

Esses lares substitutos passam a ser fontes de violência contra essas crianças, que são maltratadas, abusadas sexualmente etc. Por isso, como o Estado não possuí programas sérios que atendam às necessidades dos filhos menores daquelas que se encontram presas no sistema penitenciário, o melhor é permitir que a própria mãe cuide de seus filhos, mesmo que, em muitos casos, por um período curto de tempo, até que a criança complete os 7 (sete) anos de idade. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127. Editora Impetus.com.br, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na continuação, os apontamentos de Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, que dá uma panorâmica da pena privativa de liberdade, que restringe a liberdade de ir e vir do apenado, não tolhendo outras prerrogativas e direitos do indivíduo, que mantém todos os demais direitos não atingidos pela pena (assim deveria ser, nota VD).

 

A pena, ademais, na modernidade não é vista como mera retribuição e vingança pública, o que impede que seja utilizada como forma de aflição de mal físico ou moral ao preso, sendo inconstitucionais as penas cruéis. A integridade física e moral, assim, são (em tese) preservadas por lei e pela Constituição Federal:

Veja-se o art. 5º da Carta Magna: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII – não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso,”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 31 de janeiro de 2019, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

E ainda na defesa de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com: Todos os direitos não impostos pela pena não são atingidos pela mesma, notadamente a integridade física e segurança e garantia do exercício da ampla defesa com defensor constituído.

 

Os direitos do preso são preceituados na Lei de Execução Penal: Artigo 3º em simetria com o artigo em comento e da mesma forma de preservação de direitos não atingidos pela sentença condenatória.

 

Artigo 40 e 41 elencam todos os direitos do preso, atribuição ao trabalho e sua remuneração, visita do cônjuge, da companheira e parentes, audiência especial com diretor do estabelecimento etc.

Artigo 43. A liberdade de contratar médico de confiança pessoal e tratamento ambulatorial. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com, acessado em 18/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).