sexta-feira, 2 de novembro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.019 e 1020 - DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.019 e 1020
 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 - TITULO II –
DO AGRAVO DE INSTRUMENTO– CAPÍTULO III –
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Art 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão/

II – ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso/

III – determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

Correspondência no CPC/1973, art 527 e incisos I, III, V e VI, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 527, caput e inciso I (Estes referentes ao caput do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
 I – negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art 557;

III - (Este referente ao inciso I do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (artigo 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando a juiz sua decisão;

V - (Este referente ao inciso II do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de dez dias (art 525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

VI - (Este referente ao inciso III do art 1.019, do CPC/2015, ora analisado). Ultimadas as providencias referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

1.    DISTRIBUIÇÃO

O agravo de instrumento, independentemente de sua forma de interposição, será distribuído imediatamente a um relator no tribunal competente para seu julgamento. Na ausência de um prazo previsto especificamente pela lei, afirma-se razoável a distribuição em 48 horas, sendo razoável supor que, havendo pedido de tutela de urgência, o cartório distribuidor seja ainda amais hábil. A previsão expressa de distribuição imediata do recurso demonstra, como em outra passagens do art 1.019 deste CPC, a preocupação do legislador para que o agravo de instrumento tenha um julgamento o mais célere possível. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR

Após a distribuição do agravo de instrumento, o relator poderá, como primeira medida, negar seguimento ao recurso de forma monocrática, desde que presente uma ou mais das situações previstas pelos incisos III e IV do art 932 deste CPC. A expressão “negar seguimento” se presta a designar tanto a negativa de conhecimento (juízo de admissibilidade), previsto no inciso III do art 932, deste CPC, coo o não provimento do recurso (juízo de mérito), previsto no inciso IV do mesmo artigo 932, do CPC. Essa decisão monocrática, que coloca fim ao agravo de instrumento, é recorrível por agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 15 dias, nos termos do art 1.021, deste CPC.

A decisão monocrática liminar do relator evidentemente se limita à negativa de seguimento do recurso, como expressamente previsto em lei, porque, embora também possa como relator dar monocraticamente provimento ao recurso interposto contra decisão que tenha fundamento contrário a súmula ou jurisprudência dominante do tribunal competente ou superior, não se admite que tal decisão seja proferida liminarmente (Informativo 445/STJ, Corte Especial, REsp 1.148.296-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.09.2010, DJe 28.09.2010; STJ, 2ª Turma, REsp 1.038.844/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13.05.2008, DJ 26.05.2008), a negativa de seguimento somente beneficia o agravado, de forma a ser dispensada a sua intimação, mas no provimento do recurso a ausência dessa intimação ofende o princípio do contraditório, o que somente se permite se o agravado ainda não fizer parte da relação jurídica processual. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA DE URGÊNCIA

Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde que haja pedido expresso nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício. Não há preclusão para o pedido de tutela de urgência, que pode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento, mas, tendo sido feito na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não ocorrer preclusão para o juiz. É possível, desde que não prejudique a urgência do pedido, que o relator não decida monocraticamente, formando o órgão colegiado para a prolação dessa decisão, o que, entretanto, raramente ocorre na praxe forense.

Existem duas espécies de tutela de urgência que podem ser pedidas no agravo de instrumento: o pedido de efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.

O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope iudicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art 995, parágrafo único deste CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito.

Tratando-se de decisão de conteúdo negativo – ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida -, o pedido de feito suspensivo será inútil, simplesmente mantém o status quo ante. Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de “efeito ativo”, nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência. Ainda que tenha cumprido importante papel no passado, a partir do momento em que a omissão legislativa desapareceu, não há mais qualquer sentido na utilização dos termos “efeito ativo”, lamentando-se sua atual utilização pelos tribunais superiores (Informativo 375/STJ, 4ª Turma, RMS 15.263-SP, rel. Min Aldir Passarinho Jr., j. 27.05.2008, DJe 23.06.2008).

O art 1.019, I, deste CPC, seguindo a tradição inaugurada pelo art 527, III, deste CPC, indica exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva). Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o preenchimento dos requisitos do art 300 deste CPC: (a) a demonstração da existência de elementos que a evidenciem a probabilidade do direito, e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (no caso específico do agravo de instrumento o que interessa é a preservação da utilidade do próprio recurso).

A decisão que trata – deferindo ou negando – da tutela de urgência e recorrível por agravo interno no prazo de 15 dias, nos termos do art 1.021 deste CPC.

Apesar de o art 1.019, I, deste CPC permitir ao relator decidir monocraticamente o pedido de tutela de urgência no agravo de instrumento, o órgão competente para tal julgamento é o órgão colegiado, que apenas delega esse poder de legitimamente decidir ao relator.  É, portanto, possível que o pedido seja resolvido por uma decisão colegiada, bastando para tanto que o relator o leve à sessão de julgamento. Nessa hipótese, o Superior Tribunal de Justiça entende ser incabível o recurso especial contra o acordão, porque tal decisão não será de única e nem de última instância, já que o agravo de instrumento ainda deverá ser julgado em seu mérito (Informativo 541/STJ, 2ª Turma, REsp 1.289.317/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 27.05.2014, DJe 02.06.2014). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.701/1.703.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    INTIMAÇÃO DO AGRAVADO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES

O inciso II do art 1.019 deste CPC prevê que a intimação do agravado se dará pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, formas já previstas no revogado art 527, V, do CPC/1973. Não deixa de ser curiosa a omissão do dispositivo legal na indicação de quais situações exigirão uma ou a outra forma de intimação. Entendo que sendo possível a forma mais simples, que a intimação por publicação do Diário Oficial, não se justifica a intimação pessoal na pessoa do advogado do agravado. Há comarcas, entretanto, cujo expediente forense não é divulgado no Diário Oficial, devendo somente nesse caso ocorrer a intimação do agravado por carta com aviso de recebimento dirigida a seu advogado.

Questão interessante diz respeito à intimação do agravado que ainda não foi citado (p. exe., recurso interposto contra decisão proferida inaudita altera partes), hipótese na qual será impossível a intimação na pessoa do advogado, seja por publicação no diário oficial, seja por ofício, simplesmente porque ainda não há advogado constituído nos autos. Para parcela da doutrina, a ausência do réu não justifica o sacrifício do princípio constitucional do contraditório, de forma que a intimação continuará a ser indispensável, devendo ocorrer na pessoa do próprio agravado, por correio (por meio de carta com aviso de recebimento), oficial de justiça ou edital, conforme as exigências do caso concreto.

Prefiro o entendimento que defende a dispensa de intimação do agravado nesse caso (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 729.292/SP, rel. Min. Massami Uyeda, j. 19.02.2008, DJ 17.03.2008) porque a sua integração à relação jurídica processual deve se dar por meio da citação, e não de intimação para responder ao agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento. Entendo que não cabe a crítica a esse entendimento de que o agravado seria seriamente prejudicado com o afastamento do contraditório, porque da decisão do agravo de instrumento caberia somente recurso especial e/ou recurso extraordinário, recursos de fundamentação vinculada e que devolvem aos tribunais superiores somente questões de direito. O agravado, justamente por não ter participado do julgamento do agravo de instrumento, poderá provocar o juízo de primeiro grau ao ingressar no processo a se manifestar sobre o objeto tratado nesse recurso, trazendo inclusive novos elementos para nortear uma nova decisão. Indeferido o pedido, ainda poderá se socorrer do agravo de instrumento fazendo a questão retornar ao conhecimento do tribunal.

A polêmica está resolvida pelo II do art 1.019 deste CPC, que expressamente determina intimação pessoal do agravado sem procurador constituído, circunstância que só pode ocorrer quando o agravado for o réu do processo, uma vez que a ausência de advogado do autor levaria à extinção do processo sem resolução de mérito. Imagino duas situações possíveis para o réu/agravado não ter advogado constituído nos autos: revelia e recurso interposto contra decisão proferida liminarmente, antes, portanto, da citação do réu e sua consequente integração ao processo.

Na primeira hipótese, apesar de não existir no atual CPC regra expressa sobre a dispensa de intimação, a interpretação do art 346 do CPC é nesse sentido. Resta então a segunda hipótese, devendo ser intimado para contrarrazoar o agravo de instrumento o réu/agravado que ainda não foi citado em primeiro grau.

A intimação em segundo grau para um agravado que ainda não foi integrado ao polo passivo do processo pela citação cria um interessante questionamento. Essa intimação dispensa a citação em primeiro grau? Ou ainda que intimado, a citação continua a ser indispensável à validade do processo, nos termos do art 239, caput, deste CPC? A intimação não integra coercitivamente o réu ao processo, o que só pode ser feito pela citação.

Ainda que a intimação não se confunda com a citação, a verdade é que se o agravado, devidamente intimado, apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, terá se integrado ao processo voluntariamente, sendo a partir desse momento dispensável a citação. Trata-se de uma situação em que resta escancarada a inaplicabilidade da regra consagrada no art 239, § 1º deste CPC.

Nos termos do dispositivo legal, o réu que comparece espontaneamente dispensa a citação, fluindo dessa data seu prazo para contestação. Ocorre, entretanto, que o réu, ao menos em regra, não é mais citado para contestar, mas para comparecer à audiência de conciliação e mediação, não tendo qualquer sentido que as contrarrazões do réu em agravo interpostas contra decisão liminarmente proferida deem início a contagem de prazo para a contestação, o que representaria uma indesejável inversão na prática dos atos processuais do procedimento comum.

Conclusivamente, o réu ainda não citado será intimado e, comparecendo ao processo para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento dispensará a citação em primeiro grau, mas continuará a ser necessária à sua intimação para comparecer à audiência de conciliação e mediação.

Após sua intimação, o agravado em suas contrarrazões a serem protocoladas no prazo de 15 dias, poderá juntar cópias das peças já constantes dos autos principais que entender úteis para a sua argumentação defensiva, bem como novos documentos. Nesse caso, o juiz deverá abrir prazo de 15 dias (art 437, § 1º, deste CPC) para que o agravante sobre eles se manifeste, em respeito ao princípio do contraditório. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.703/1.704.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A última providência antes do julgamento do agravo de instrumento é a intimação preferencialmente por meio eletrônico, do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 dias. Naturalmente que essa providência somente se justifica se o Ministério Público participar do processo como sujeito processual, porque a sua manifestação nesse recurso nem sempre é obrigatória. Também não basta para que se verifique essa providência que o Ministério Público participe do processo, porque figurando o parquet no polo ativo ou passivo da relação jurídica processual será agravante ou agravado, e nesse caso já terá se manifestado no recurso, seja recorrendo ou contra-arrazoando. A providência, portanto, se limita aos processos nos quais o Ministério Público figurar como fiscal da ordem jurídica. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.704.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.020 - 
 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 –
TITULO II – DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
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Art 1.020. o relator solicitará dia para julgamento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado.

Correspondência no CPC/1973, art 528 com a seguinte redação:

Art 528. Em prazo não superior a trinta dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento.

1.    JULGAMENTO DO AGRAVO

Ultimadas as providências previstas pelo art 1.019 deste CPC, naquilo que for cabível no caso concreto, o art 1.020 do CPC determina que o relator solicitará dia para julgamento no prazo não superior a 1 mês da intimação do agravado. A norma demonstra o desejo do legislador de que o agravo seja rapidamente julgado, mas nesse caso parece existir um exagero. Considerando que depois da intimação do agravado, que lhe concede 10 dias para contra-arrazoar – podendo esse prazo ser dobrado na hipótese do art 229 deste CPC -, ainda será necessária em alguns casos a oitiva do Ministério Público em dez dias, é possível que, ultimadas as providências do art 1.019 deste CPC, já tenha decorrido o prazo previsto pelo artigo legal ora comentado.

 Apesar do exagero do legislado, que deveria indicar um prazo com termo inicial no momento em que estiverem realizadas as providências do art 1.019 do CPC, quando o agravo estará pronto para julgamento, a questão não suscita reflexos práticos, já que se trata de prazo impróprio. Em respeito ao princípio do contraditório as partes serão intimadas da inclusão do recurso em pauta (Informativo 360/STJ, 4ª Turma, REsp 505.088/RS, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 17.06,2008, DJe 25.08.2008). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.705.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).