Código
Civil Comentado – Art. 109, 110, 111
Dos Fatos
Jurídicos - Do Negócio Jurídico
Disposições
Gerais - VARGAS, Paulo S. R.
Livro III – Dos
Fatos Jurídicos-
(art. 104
a 114)
Art. 109. No
negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público,
este é da substância do ato.
O
comentário da doutrina do relator fala da Previsão contratual de forma
especial: A emissão da vontade é dotada de poder criador; assim sendo, se
houver cláusula negocial estipulando a invalidade do negócio jurídico, se ele
não se fizer por meio de escritura pública, esta passará a ser de sua
substância. Logo, tal declaração de vontade somente terá eficácia jurídica se o
ato negocial revestir a forma prescrita contratualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 109, (CC 109), p. 76,
apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acessado em 27/12/2021,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na visão clara de Sebastião de Assis Neto et al, os
atos jurídicos stricto sensu ou não negociais, são atos que, embora decorrentes
da ação e da vontade humanas, não são cometidos, precipuamente, com a
finalidade de realizar o efeito previsto na forma para o respectivo ato. Equivale
dizer que a pessoa tem a vontade dirigida somente à prática do ato, mas não
ao seu efeito, que ocorre, automaticamente, dos ditames da lei. Não exige a
lei, na prática de atos jurídicos stricto sensu, a declaração de vontade
para a geração de seus efeitos.
Podem ser exemplificados os atos jurídicos stricto
sensu em vários atos da vida comum, como: aceitação de herança, fixação e
transferência de domicílio, recebimento de citação, ocupação, achado de
tesouro, especificação, pagamento indevido, reconhecimento de filho fora do
casamento etc.
Para aceitar uma herança, por exemplo, basta a vontade de
querer praticar esse ato, entretanto, uma vez aceita a herança, os efeitos jurídicos
dela decorrentes (assunção dos ônus deixados pelo falecido) dependem da vontade
declarada pelo herdeiro, no momento da aceitação.
O mesmo ocorre, v.g., com o reconhecimento de filho
fora do casamento: não existe margem de negociação para a ocorrência dos
efeitos jurídicos do ato. uma vez assumida a paternidade, decorrem,
automaticamente, todos os efeitos previstos pela lei, como a obrigação
alimentar, o direito à legítima etc.
Observe-se, portanto, que, ao disciplinar que os atos
jurídicos não negociais submeter-se-ão às regras dos negócios jurídicos no que
couber, o legislador impõe importante norma de integração, pois admite que,
para certos efeitos jurídicos, não é possível aplicar-se determinadas normas
destinadas exclusivamente aos negócios.
Isto se deve justamente ao fato de que, nos atos jurídicos
não negociais, a vontade é dirigida somente à sua prática, surgindo os efeitos
independentemente do querer do agente. Assim, por exemplo, é incompatível com a
natureza dos atos não negociais a imposição de elementos de eficácia, como no
caso dos termos e condições. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria
Izabel Melo, em Manual de
Direito Civil, Volume Único. Cap. V – Fatos Jurídicos, verificada, atual. e
ampliada, item 3.2.1. Atos jurídicos stricto sensu ou não negociais,
comentários ao CC 109. Editora JuspodiVm, 6ª ed., p. 316, consultado
em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No dizer da Equipe de Guimarães e Mezzalira, Forma
especialmente eleita pela vontade das partes. Por ser mais formal, a
utilização da escritura pública garante maior segurança jurídica às partes. Em
contrapartida, a opção pela utilização da escritura pública acresce custos de
transação ao negócio jurídico, já que torna a celebração do negócio mais cara e
demorada. Têm as partes, entretanto, liberdade para escolher celebrar um
negócio jurídico utilizando-se de uma forma mais simples, célere e menos
onerosa, ou optar por utilizar uma forma mais segura e custosa. De todo modo,
tendo optado pela utilização do instrumento público, a utilização dessa forma
será um requisito indispensável para a validade do negócio jurídico. E nem
poderia ser diferente, sob pena de esvaziar a própria garantia de segurança
jurídica a que buscaram as partes. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 109,
acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda
que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou,
salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.
A
posição do relator aponta para Reserva mental lícita: A reserva mental é
a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo, nem
tampouco em seu resultado, pois o declarante tem por único objetivo enganar o
declaratário. Logo, se conhecida da outra parte, não torna nula a declaração da
vontade, pois esta inexiste, e, consequentemente, não se forma qualquer ato
negocial, uma vez que não havia intentio de criar direito, mas apenas de
iludir o declaratário. Se for desconhecida pelo destinatário, subsiste o ato,
e, a
Reserva
mental ilícita conhecida do declaratário: Se, além de enganar,
houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício social similar à simulação,
ensejando nulidade do ato negocial. É preciso esclarecer que o conhecimento da
reserva mental que acarreta a invalidade do negócio somente pode ser admissível
até o momento da consumação do ato negocial, pois se o declaratário comunicar
ao reservante, antes da efetivação do negócio, que conhece a reserva, não
haverá esta figura, que tem por escopo enganar o declaratário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza
– Art. 110, (CC 110), p. 77, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed.,
São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações. Nota VD).
Fontes donsultadas: Nelson Nery Jr., Vícios do ato
jurídico e reserva mental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1983;
Scuto, Riserva mentale, Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET, 1969,
v. 16 (p. 111); Moacyr de Oliveira, Reserva mental, Enciclopédia Saraiva
do Direito, v. 65 (p. 266 e s.); M. Helena Diniz, Curso, cit., v. 1 (p.
307-8).
Nos comentários ao artigo 110, Felipe Quintela, decodificando
o Código Civil com o trabalho intitulado: Vontade real X vontade declarada,
publicado em 18 de julho de 2017 no site Genjurídico.com.br, explana:
No negócio jurídico,
ocorrem situações em que a vontade
efetivamente declarada pelo sujeito é diversa da sua vontade real. Isso ocorre, em
geral, ou porque o sujeito mentiu ao
manifestar sua vontade, ou porque errou espontaneamente, ou porque foi induzido a erro, ou, ainda,
porque foi coagido. Para
resolver o conflito entre a vontade declarada e a vontade real, algumas teorias
foram propostas, dentre as quais se destacam a teoria da vontade e a teoria da declaração.
Por terem se desenvolvido
primeiramente no Direito germânico, costumam ser feitas referências a elas por
meio de suas denominações em alemão: Willenstheorie e Erklärungstheorie, respectivamente
(Teoria da vontade e teoria da declaração – Nota VD). Em síntese,
a teoria da vontade propõe que prevaleça a vontade real, e a teoria da declaração propõe que
prevaleça a vontade declarada.
Na comparação entre as
duas soluções, se, por um lado, a teoria da vontade tem a vantagem de proteger
o que o sujeito realmente quer, a teoria da declaração, por outro lado, tem a
grande vantagem da objetividade. Afinal, um dos desafios da teoria da vontade é
justamente a prova da
vontade real, em razão da sua subjetividade.
No Direito brasileiro,
adotou-se, como regra geral, a teoria de declaração. É o que consta na
primeira parte do art. 110 do Código Civil: “a manifestação de vontade subsiste
ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que
manifestou”.
Pode-se entender como
“reserva mental” o fato de o sujeito mentalizar o que realmente quer e declarar
o que não quer. Em outras palavras, a reserva mental é a omissão da verdade
consciente, que foi substituída, na manifestação da vontade, por uma mentira.
Imagine, zum
Beispiel,
que Maria responde “sim” ao pedido de casamento de Caio, muito embora não
queira, efetivamente, casar-se com ele. Há, todavia, algumas exceções à regra
geral da primeira parte do art. 110.
A primeira aparece ainda
na parte final do dispositivo: “salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento”. Ou seja, quando aquele a quem se declara a vontade conhece a vontade real do
sujeito, a qual é diversa da vontade efetivamente declarada, prevalece a vontade real.
Por essa razão é que mesmo
contratos orais, que não exigem qualquer formalidade além da pronúncia das
palavras, não se consideram celebrados entre atores em uma peça, ou por um
professor ao dar um exemplo em sala de aula. Isso porque os demais atores, bem
como os estudantes com quem o professor encena seu exemplo, sabem que o
sujeito, na verdade, não
quer realmente aquilo que foi dito. Nesses casos, aplica-se a
regra da parte final do art. 110, e não prevalece a vontade declarada. (Felipe Quintela, decodificando o Código Civil, com o
artigo 110, intitulado Vontade real X vontade declarada, publicado em 18
de julho de 2017 no site Genjurídico.com.br, acessado
em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na toada da Equipe de
Guimarães e Mezzalira, A vontade e sua manifestação. Não é a vontade do
agente que determina o conteúdo do negócio jurídico e sim a forma como essa
vontade é externada socialmente. O ordinário é que a vontade real do sujeito
coincida com a vontade que foi publicamente manifestada. Pode ocorrer,
entretanto, um descompasso entre a vontade real e a vontade manifestada.
Enfrentando essas situações de descompasso duas teorias extremas surgiram. A
teoria subjetiva, que funda toda a essência do negócio jurídico na vontade real
do sujeito, protegendo-a ante sua exteriorização errônea e a teoria objetiva,
mais moderna, a qual reconhece como elemento
essencial do negócio jurídico, e não a vontade íntima do sujeito, que não vindo
a ser exteriorizada, não adquire relevância jurídica. Eduardo Ribeiro bem
observou que o legislador do Código Civil buscou amenizar os extremos dessas
duas teorias ora privilegiando a vontade real (CC, art. 167), ora protegendo a
vontade declarada (CC, art. 143). Observa-se de todo modo, que prepondera no
Código Civil a chamada teoria da confiança, segundo a qual deve-se preservar a
confiança legitimamente criada no destinatário da declaração de vontade de que a vontade declarada
corresponde à vontade real do agente. (Eduardo Ribeiro de Oliveira, coord.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, Comentários ao Código Civil: das pessoas, (arts.
79 a 137) Vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 229-230).
Reserva mental. Esta ocorre quando o
agente voluntariamente declara sua vontade em descompasso com sua vontade real.
É a divergência propositalmente causada entre o animus e a declaração.
Em tal caso, como regra geral, prevalece o conteúdo da vontade que foi
exteriorizada pelo agente. É ela que irá produzir efeitos jurídicos. A vontade
real, que o agente voluntariamente guardou para si, será irrelevante para o
direito. A situação será diferente, entretanto, se o destinatário dessa
declaração tiver conhecimento de que ela não corresponde a real intenção de
quem a declarou. Isso porque, neste caso, entende a doutrina que sequer há
declaração de vontade, caracterizando verdadeira hipótese de inexistência de
negócio jurídico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 110,
acessado em 27/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias
ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade
expressa.
O relator Ricardo Fiuza
apresenta o Silêncio como fato gerador de negócio jurídico: O
silêncio pode dar origem a um negócio jurídico, visto que indica consentimento,
sendo hábil para produzir efeitos jurídicos, quando certas circunstâncias ou os
usos o autorizarem, não sendo necessária a manifestação expressa da vontade.
Caso contrário, o silêncio não terá força de declaração volitiva. Se assim é o
órgão judicante deverá averiguar se o silêncio traduz ou não, vontade. Logo, a
parêmia “quem cala consente” não tem juridicidade. O puro silêncio
apenas terá valor jurídico se a lei à determinar, ou se acompanhado de certas
circunstâncias ou de usos e costumes do lugar, indicativos da possibilidade de
manifestação da vontade, e desde que não seja imprescindível a forma expressa
para a efetivação negocial. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 111, (CC 111), p. 77, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/12/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Antonio Evangelista de
Souza Netto, em artigo bem atual publicado com o título “Direito de
informação nas relações de consumo: indenização por danos decorrentes de
operação de investimento de risco sem autorização do investidor, aborda o direito de informação nas
relações de consumo e a reparação de danos causados por operação de
investimento de risco sem autorização do investidor.
As normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC) incidem sobre as relações jurídicas estabelecidas entre consumidores e fornecedores, segundo os conceitos assinalados nos arts. 2º/ 3º do CDC. Enquanto consumidor é o sujeito, com ou sem personalidade jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, fornecedor é o sujeito, com ou sem personalidade jurídica, que desenvolve atividades econômicas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Serviços são todas as atividades desse gênero prestadas
mediante remuneração no mercado de consumo. Incluem-se no conceito de serviços
as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária
(art. 3º, § 2º, do CDC). É adequado reconhecer, nesse caso, que
as regras do CDC se aplicam aos negócios jurídicos celebrados entre
instituições financeiras e os seus clientes consumidores, inclusive os
relativos a aplicações e investimentos em fundos.
Nesse sentido, o consumidor, cliente da instituição
financeira, tem o direito de receber informações adequadas sobre os serviços
prestados, com dados precisos sobre os critérios, preço e riscos das operações
(art. 6º, III, do CDC). A apresentação e a oferta dos serviços prestados pelo
banco devem ser objetivas, claras e ostensivas, de modo que seja permitido ao
consumidor ter ampla ciência das condições e dos riscos envolvidos (art. 31 do
CDC).
De outra parte, vale acrescentar que a prestação adequada
das informações é essencial para que o consumidor possa exercer de maneira
correta a autonomia da vontade. Destaque-se que a jurisprudência já se
manifestou no sentido de que se considera adequada a informação simultaneamente
completa, gratuita e útil, não se admitindo, contudo, a diluição da comunicação
efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou
destituídas de qualquer utilidade ao consumidor.
Segundo o princípio da identificação, o fornecedor deverá
assegurar que na veiculação a finalidade da publicidade possa ser claramente
identificada pelos consumidores destinatários da mensagem, não se admitindo
publicidades subliminares ou clandestina. A publicidade dos produtos e serviços
das instituições financeiras pode ser desenvolvida, entre outras, com o emprego
das técnicas de merchandising, teaser e puffing
(ou puffery). Em todo caso, o merchandising, consistente na inserção do
produto ou do serviço em produções audiovisuais, como em filmes, programas de
televisão ou rádio, só será admitido se houver advertência ao consumidor sobre
o emprego da técnica, ou seja, se o consumidor for cientificado de que está
exposto ao merchandising. Ekzemple de merchandising é o
pagamento de uma conta de um restaurante por um ator de uma telenovela com
utilização do cartão de crédito de um determinado banco. Zum Beispiel, ainda que o emprego do cartão de crédito seja feito no
contexto da telenovela, sem ostensiva intenção publicitária, o consumidor está
sendo objeto da publicidade do produto e do serviço.
Vejam alguns conceitos relativos ao tema: O teaser,
técnica de marketing que busca aumentar o interesse do consumidor por um
determinado produto ou serviço mediante a criação de expectativas, como no caso
em que o anunciante estimula a curiosidade do consumidor por meio de anúncios
parciais que serão posteriormente completados, também é admitido, mas desde que
não implique publicidade clandestina, i.é, desde que o consumidor possa
ter acesso integral à informação e plena ciência das condições do produto ou
serviço anunciado.
A técnica de publicidade consistente em elogios
exagerados, conhecida como puffing ou puffery, de outro passo, é
permitida desde que o consumidor possa aferir o verdadeiro sentido e alcance da
informação. Os elogios exagerados ou a publicidade espalhafatosa potencialmente
capaz de induzir o consumidor em erro, entretanto, podem ser considerados
publicidade enganosa ou abusiva. Por exemplo, não haverá abuso ou engano se a
instituição financeira anunciar que seus investimentos figuram entre os mais
seguros do mercado.
Entretanto, se a instituição financeira anunciar que os
seus fundos de investimento são os melhores do mundo, haverá propaganda
enganosa. Não obstante essas ponderações acerca da publicidade, o consumidor só
ficará vinculado às obrigações perante o banco se os instrumentos contratuais
fornecidos pelas instituições financeiras contiverem todos os dados essenciais
do contrato e permitam a ampla compreensão do sentido e alcance dos termos do
negócio por parte do consumidor. Logo, a omissão de quaisquer informações que
suprimam o conhecimento do cliente do banco e interfiram negativamente na livre
manifestação da sua vontade dispensará o cumprimento da correspondente
obrigação por parte do consumidor (art. 46 do CDC).
Deve-se saber que, no relacionamento que mantiver com os
seus clientes investidores, sob pena de praticar conduta abusiva, a instituição
financeira não poderá fornecer qualquer serviço ou entregar qualquer produto
sem que tenha havido prévia autorização ou solicitação do cliente. O banco, por
exemplo, sob a alegação de que os recursos estão parados na conta sem
rendimento, não pode fazer aplicações dos valores depositados sem expressa
solicitação ou consentimento do consumidor. Nesse caso, considerando a natureza
consumerista de relações jurídicas dessa natureza, todas as aplicações e
investimentos que envolvam recursos do cliente só poderão ser realizadas pela
instituição financeira nos limites da autorização do consumidor, previamente
esclarecido dos riscos e condições da operação (art. 39, III, IV e VI do CDC).
A propósito, nos negócios jurídicos em geral, mesmo fora
da incidência do CDC, o silêncio não importa anuência nem vincula a parte.
Assim, apenas em caráter excepcional, quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa, o silêncio
poderá configurar assentimento (art. 111 do Código Civil). É
indispensável notar, no mesmo sentido, que a instituição financeira fornecedora
de serviços, nos termos do art. 3º, caput, e § 2º, do CDC,
é responsável pela reparação de quaisquer danos experimentados pelos
consumidores, causados por defeitos relativos à prestação dos serviços, por
oferta de informações insuficientes ou de informações inadequadas acerca da
fruição e riscos decorrentes dessa atividade. A responsabilização do
fornecedor, nessas hipóteses, é fundada no risco e, portanto, independe da
demonstração de culpa (art. 14, do CDC).
Não obstante a responsabilização civil, a omissão de
informação relevante sobre a segurança e outros dados relativos a serviços ou
produtos, assim como a prestação de informação falsa ou enganosa, mesmo que sem
a intenção de prejudicar o consumidor, configura crime punível com detenção de
um a seis meses ou multa (art. 66 do CDC).
Para reafirmar o que foi dito, salientem-se algumas regras
estabelecidas na Resolução nº 3.694/2009 do Banco Central do Brasil (Bacen)
sobre esse problema. A Resolução nº 3.694/2009 estabelece que as instituições
financeiras devem fornecer informações necessárias à liberdade de escolha e à
tomada consciente de decisões dos consumidores, com explicação objetiva e clara
sobre direitos, deveres, responsabilidades, custos, ônus, penalidades e riscos
das operações e dos serviços. No mesmo sentido, estipula-se que os bancos devem
prestar serviços e oferecer produtos que sejam adequados às necessidades e
objetivos dos consumidores. Além disso, as instituições financeiras, conforme
assinalado nos artigos 1º a 3º da citada Resolução do Bacen, entre outras
obrigações, devem: i) assegurar aos seus clientes e usuários integridade,
confiabilidade, segurança e sigilo de dados e informações relativas às
operações e serviços prestados aos consumidores; ii) empregar redação clara,
objetiva e adequada à natureza e à complexidade dos serviços e negócios
jurídicos, não apenas nos instrumentos negociais propriamente ditos, mas em
todos os documentos que possam trazer informações relevantes sobre as condições
dos serviços e operações; iii) fornecer aos consumidores instrumentos
contratuais e documentos com antecedência necessária à tomada esclarecida de
decisões; iv) garantir que os consumidores possam, nos termos previamente
assentados, desistir da operação ou renunciar à prestação do serviço; v)
formalizar de modo padronizado e adequado os títulos que confiram direitos e
atribuam deveres nas aberturas, utilizações e manutenções de contas de
pagamento; vi) encaminhar, apenas com prévia solicitação, por meio físico ou
eletrônico, boletos, ou outros documentos equivalentes, para pagamento de
contas pelo consumidor; vii) divulgar nos seus estabelecimentos físicos, de
maneira ostensiva e clara, todos os esclarecimentos acerca das hipóteses de
recusas de pagamentos, de recebimentos de contas, cheques ou outros documentos;
e viii) garantir ao consumidor pleno acesso aos canais de atendimento
presencial, como caixas e guichês, mesmo que haja previsão de atendimento eletrônico
alternativo. Essas regras só poderá ser excepcionada nos casos de serviços
prestados exclusivamente por meios eletrônicos ou nas hipóteses de cobranças e
recebimentos decorrentes de convênios com previsão de canais específicos.
À vista de todas essas considerações, é correto afirmar
que o investimento de risco realizado pela instituição financeira sem
autorização expressa do consumidor afronta as normas que integram o sistema
normativo de defesa do consumidor e, por conseguinte, configura ato ilícito
apto a ensejar eventuais danos material e moral. (Antonio Evangelista de Souza Netto, em artigo bem atual
publicado com o título “Direito de informação nas relações de consumo:
indenização por danos decorrentes de operação de investimento de risco sem
autorização do investidor, há 4 meses no site aesn.jusbrasil.com.br/artigos,
referência aos comentários do art. 111, acessado em 29/12/2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
No mesmo sentido a Equipe de Guimarães e Mezzalira ao
falar em O silêncio como manifestação da vontade. Expressão máxima do
princípio da liberdade das formas é que até mesmo o silêncio pode ser
reconhecido como forma de exteriorização da vontade. Usualmente, entretanto, o
silêncio corresponde à mais absoluta ausência de declaração de vontade. Em
situações excepcionais, entretanto, se as circunstâncias negociais assim
permitirem, ou mediante previsão expressa da lei, o silêncio pode ser visto
como uma forma de anuência e, portanto, de manifestação de vontade. É o que
ocorre, por exemplo, com a assunção de dívida. Diz o parágrafo único do art.
299 que: “qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta
na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (CC, art.
299, parágrafo único). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 111,
acessado em 29/12/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
